臺灣高等法院民事判決109年度重勞上更一字第8號上 訴 人 中華航空股份有限公司法定代理人 高星潢訴訟代理人 廖庭璉律師
陳麗增律師被 上 訴人 呂勝光訴訟代理人 孫世群律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年12月28日臺灣士林地方法院101年度重訴字第146號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於114年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人下開第二項之訴部分暨假執行之聲請；
㈡命上訴人給付新臺幣柒拾捌萬伍仟柒佰伍拾貳元本息暨該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人應給付上訴人美金壹佰壹拾伍萬零陸
佰玖拾柒元貳拾貳點伍分，及其中美金叁拾叁萬陸仟陸佰貳拾元玖拾玖點捌分自民國一百零一年四月十一日起；其餘美金捌拾壹萬肆仟零柒拾陸元貳拾貳點柒分自民國一百零一年十月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人美金壹拾壹萬捌仟陸佰柒拾貳元，及自
民國一百零九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第
三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟貳佰零玖
萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁仟陸佰貳拾伍萬捌仟肆佰柒拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾伍萬
元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰柒拾叁萬玖仟叁佰伍拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為謝世謙，嗣變更為高星潢，有上訴人第23屆董事會第4次臨時會議紀錄事錄可考（本院卷三第243至245頁），其聲明承受訴訟（本院卷三第225頁之書狀），經核並無不合，應予准許。
二、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。涉外民事法律適用法第25條定有明文。本件侵權行為地涉及越南國，具涉外因素，兩造同意適用我國法為準據法（本院前審卷三第437頁）。又按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。同法第20條第1項亦有明文。查上訴人主張被上訴人於外派其越南分公司（下稱越南分公司）期間侵吞該分公司營收現金，依兩造合意之「中華航空公司派赴國外各單位服務人員承諾書」（下稱外派承諾書），請求被上訴人給付懲罰性違約金等語，亦具涉外因素，而依外派承諾書第6條約定（本院卷一第119頁），倘因該承諾書涉訟時，雙方合意適用我國法為準據法，是此部分亦適用我國法律。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。次按原告就同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，固非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」或「擴張應受判決事項之聲明」之情形。但如係不同訴訟標的之客觀訴之合併，各法律關係下所得主張給付之金額，應分別計算，再分別聲明或合併為單一聲明，此時各不同訴訟標的下之請求金額，不屬上開可流用之情形，縱合併後之聲明金額不變或未逾原請求金額，仍屬同法第255條第1項第3款規定之「擴張應受判決事項之聲明」（最高法院100年度台上字第675號判決意旨參照）。
㈠上訴人於原審主張被上訴人侵占其公司款項，依民法第184條
第1項前段規定請求被上訴人賠償美金（以下未標明幣別者同）152萬3,033.73元（原審卷一第6頁反面）。 嗣於本院前審追加同項後段及第227條第1項、第2項為請求（本院前審卷一第403、453至454頁）；復於本院主張被上訴人於外派越南分公司期間侵吞該分公司財產，依外派承諾書，請求被上訴人給付懲罰性違約金11萬8,672元本息（本院卷一第9
5、97頁），核與原訴均係基於被上訴人有無侵占上訴人財產之同一基礎事實，合於上開規定，應予准許。
㈡又上訴人依民法第184條第1項前、後段、第227條第1項、第2
項規定請求被上訴人賠償所侵占之款項，就列報匯差方式侵占營支週轉金等部分，原請求7萬3,124.73元，嗣減為5萬3,
081.98元；就收取得賒銷旅行社營業現銷之現金，以虛列應收帳款而侵占現金部分，原請求27萬1,209.61元，嗣增加為59萬9,967.36元（一部請求）；就收取不得賒銷旅行社營業現銷之現金，以虛列應收帳款而侵占現金部分，原請求55萬9,849.39元，嗣減為44萬1,177.39元（一部請求），係在同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間予以流用，非法所不許，且無訴之變更、追加。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於民國91年至95年間任職伊越南分公司之會計經理，自97年起陸續擔任伊總公司客運審核管制部審核員、貨物審核管制部審核員。詎竟利用職務之便，於93年至95年間以本院前審判決附件原證12-1編號（下稱編號）
1、24至25、27至29等6張傳票列報匯差方式侵占營支週轉金等共5萬3,081.98元；於93年1月至95年9月間，以收取客運營業現銷之現金而在會計帳冊上載為賒銷即虛列應收帳款方式挪用現金，致伊受有至少104萬1,144.75元之損害（含虛列得賒銷旅行社之應收帳款59萬9,967.36元、虛列其餘客運營業應收帳款44萬1,177.39元）；於95年3月至100年10月31日間，與越南籍員工傅為壹、葉勁枝（均音譯）製造假暫收款而侵占31萬5,135元。又被上訴人受僱為伊管理帳目，竟違背債務本旨為給付，亦應負不完全給付責任等情。爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付140萬9,361.73元，及其中33萬6,620.998元自起訴狀繕本送達翌日起；其中106萬7,740.732元自民事變更聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日起；其餘5,000元自107年8月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。另就被上訴人之反訴部分，則以：被上訴人因有勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第3、4款情形，經伊於101年1月10日終止兩造間之勞動契約，被上訴人並無退休金給付請求權；縱得請求伊給付退休金，惟經伊以對被上訴人之上開損害賠償債權抵銷後，其退休金債權亦經全額抵銷而消滅等語置辯（原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並就反訴部分，命上訴人給付新臺幣78萬5,752元本息。上訴人聲明不服，提起上訴。未繫屬於本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：原判決關於㈠駁回上訴人下開第二項之訴部分暨假執行之聲請；㈡命上訴人給付新臺幣78萬5,752元本息暨該部分假執行之宣告，均廢棄。上開㈠部分，被上訴人應給付上訴人140萬9,361.73元，及其中33萬6,620.998元自起訴狀繕本送達翌日起；其中106萬7,740.732元自民事變更聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日起；其餘5,000元自107年8月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；上開㈡部分，被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。第二㈠項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。復於本院追加依民法第184條第1項後段、第227條第1項、第2項為請求，並追加主張：被上訴人於91年10月至95年9月外派越南分公司期間侵吞該分公司營收現金，違背職務盜竊公款，依外派承諾書應賠償伊按被上訴人去職前6個月之平均薪資，乘以外派期間48個月計算之懲罰性違約金11萬8,672元等情，爰依外派承諾書，追加請求被上訴人給付上訴人11萬8,672元，及自109年9月17日民事上訴理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊為減少越南分公司收款作業成本與風險，依上訴人之財會作業手冊，與客運營業經理協調，將客運營業由現銷（現金交易）改為賒銷模式，並經上訴人同意。伊調職所移交客運之賒銷金額，均經繼任之會計經理陸續收繳結報，伊並未截留現金挪為己用。越南分公司客運營業日報表（下簡稱PBSR）所載營業總收入包括散客之現銷、賒銷及旅行社之現銷、賒銷，但越南分公司現金日報表（下稱DCCR）之收款記錄只包括散客（現銷）及旅行社（現銷、賒銷），不包括散客以信用卡支付機票（賒銷）部分（由總公司收現，不會出現在分公司現金帳），鑑定人逕以DCCR之現金去比對PBSR應收之現金，當然無法軋平，卻未詳慮逕自認定所有差額係由伊侵吞，亦未能指明被侵吞現金之流向。又伊未以列報匯差方式侵占營支週轉金等款項，此乃清理舊帳之帳務調整及財會新舊系統產生之後遺症，伊因人力不足，以匯差沖轉營支週轉金等，雖有違反會計原則，但不應與「侵占」劃上等號。另伊雖自承與越南籍員工製造假交易侵占上訴人之31萬5,135元，然已於100年12月26日就伊應分擔部分清償上訴人新臺幣417萬6,055元，越南籍員工已清償其等分擔額15萬0,300元應扣除，且經上訴人以伊退休金新臺幣327萬3,064元債權為抵銷，上訴人已無此部分債權等語，資為抗辯。另反訴主張：伊已於100年12月27日申請退休，自得請領退休金新臺幣327萬3,064元等情，爰依勞基法第53條、第55條規定，反訴求為命上訴人給付新臺幣78萬5,752元，及自104年11月4日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴人反訴逾上開部分之請求，經原審為其敗訴判決後，被上訴人提起上訴，經本院前審為其敗訴判決，未據聲明不服）。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人於91年10月8日至95年11月5日期間擔任上訴人越南分公司會計經理時，結識越南籍員工傅為壹及葉勁枝（均音譯），其等共同以製造假暫收款等方式侵占上訴人之營收現金，依序為95年3月間5,000元、97年11月30日3萬0,384元、98年1月31日1萬2,230元、98年7月31日1萬6,711元、99年8月31日9萬8,840元、99年11月30日6萬3,784元、100年10月31日8萬8,186元，總計31萬5,135元，而被上訴人因前開97年11月30日至100年10月31日侵占行為，經臺灣桃園地方法院102年度訴字第395號刑事確定判決認定犯業務侵占罪，處執行有期徒刑10月。又被上訴人已於100年12月26日清償上訴人新臺幣417萬6,055元（以當日匯率30.308計算，折合美金13萬7,787元）等情，為兩造所不爭執（本院卷一第177至178頁），且有被上訴人之自白書（一）、（二）、收據、前開刑事確定判決可證（原審卷一第11至17、30頁及卷二第311至317頁），堪信為真實。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠本院就上訴人主張被上訴人以作帳方式侵占其營收現金乙情
委請臺灣舞弊防治與鑑識協會進行鑑定，其鑑定報告表示：員工挪用資產舞弊之手法，一般可分為侵占雇主之物、將被侵占之物轉換成另一種型態及掩蓋三個階段。沒有掩蓋的舞弊，較易被查覺，舞弊者經常有掩蓋之行為。掩蓋可在截留款項之前或之後，在截留之前的掩蓋係在預作準備，在截留之後則為掩蓋截留行為。侵占、轉換及掩蓋三個階段，可先後或同時進行，亦可僅有二個，但損失之計算只能從侵占與掩蓋二者中取一，且應以「侵占」為優先，因為致受害者遭受損失者，是截留，截留之金額，也是舞弊者確實得手之數。只有在侵占之數無法確定時，方退而求其次，以掩蓋之數代替，作為推估截留之數的下限。至於掩蓋可用來估計損失之原因，係因在正常情況下，截留舞弊若未發生(或預期會發生），則無掩蓋之必要；於是，一有掩蓋，即彰顯有（或將有）截留的舞弊發生；而且，金額最易確定的階段，經常不是截留，而是掩蓋，舞弊者很可能悄悄進行截留，當時無人知曉，待舞弊被揭發，最易觀察到的是如何掩蓋舞弊的行為。惟掩蓋之數，常非侵占的全部，取掩蓋之數，實有不得已的苦衷，本件即有這種情形。基此，本鑑定估計上訴人損失之原則如下：當被上訴人以某種方式截留公款時，如果截留之數可確定，例如換匯挾帶之侵吞，即以該數計算上訴人之損失；如果截留之數不能確定，例如被上訴人先截留現銷營收現金，後又部分回補，但回補之數無法確定，則作成保守推估，以被上訴人掩蓋之數估計上訴人損失之下限等語（見鑑定報告第3、4頁，本院卷二第559、560頁），並審酌上訴人提出之被上訴人列報匯差以沖銷應收帳款、應收收益、預繳所得稅、暫付款、預付費用、預收款、應付客貨運激勵佣金存出保證金、存出保證金、暫收款之彙整表及傳票（即原證12-1至原證12-29，原審卷一第252至315頁）、現銷轉賒銷彙總表、「應有」之應收帳款未回收彙整表、「虛列（假）」應收帳款未回收彙整表及其明細（即上證29、30、39，本院前審卷二第329至411頁及卷三第457至498頁）、上訴人就前開資料重新彙整之光碟（本院卷三第129頁）等資料，認就被上訴人截留上訴人之款項行為（詳後述），列報匯差方式侵占部分，以可確定之截留之數計算上訴人之損失；就虛列應收帳款以截留客運營收現金部分，因截留之數不能確定，則以被上訴人掩蓋之數估計上訴人損失之下限。先予敘明。
㈡被上訴人以編號1、24至25、27至29等6張傳票列報匯差沖銷
營支週轉金、預付款等方式侵占上訴人之現金5萬3,081.98元：
⒈上訴人主張被上訴人任職越南分公司期間，為會計部門之最
高主管，一手接觸掌握營收現金，一手全權決定會計科目之製作，藉虛偽帳目之製作，截留該分公司之現金，而於93年至95年間以編號1、24至25、27至29等6張傳票列報匯差沖銷應收帳款方式侵占上訴人之營支週轉金等共5萬3,081.98元等情，業據提出彙整表及傳票（即原證12-1至原證12-29）、93年3月之分錄轉帳傳票為證（原審卷一第252至315頁及卷五第155、156頁），且被上訴人不爭執其於越南分公司任職會計經理期間，負責收取上訴人客運營業現金（原審卷一第230頁反面至第231頁），復有PBSR記載現金由被上訴人收取，並經被上訴人簽名（原審卷一第133至187頁、第236頁反面）可證。又鑑定人認上訴人有總公司及散布各地的多家分公司，總公司在營運上所使用的貨幣為新臺幣(NTD)，越南分公司所使用的貨幣則為美金(USD)及越南盾(VND)，上訴人的會計處理又容許同時採用多種幣別，故借貸紀錄經常幣別不同，且上訴人所使用之記帳匯率，係其内部所定之記帳匯率，與實際匯率有些微差異。因此，在記帳時，即會因該等匯率的些微差異，而出現匯差。該匯差的性質是使借貸相等平衡之差數（balancing figure），金額一定甚小。原證12-1至原證12-29所借記的「匯差」，是在反映因分公司使用不同幣別貨幣而在入帳時出現的平衡之數，只要一個分錄的借方與貸方其他數據都正確，即不同幣別間經匯率換算後的金額正確，此時的匯差就不是虛列的數字；反之，即為虛列。匯差部分舞弊，其手法可分為沖銷應收帳款、應收帳款以外之資產，以及增加負債三種。編號3、11及18沖銷應收帳款屬掩蓋之行為，其所掩蓋之侵吞金額，已為93年1月1日至95年9月之「現銷轉賒銷」舞弊侵吞金額所涵蓋，為避免重複計算，不計入此部分損害；至於沖銷應收帳款以外之資產和增加負債，即編號1、24至25、27至29即為本類舞弊手法，共計5萬3,081.98元等（見鑑定報告第17、19頁，本院卷二第573、575頁），復有93年8月至95年12月間1美元兌換越南幣約在1萬5,700元至1萬6,100元(原審卷四第206至211頁)，無太大變化可參。再參佐證人即上訴人之總稽核室稽核張明煜、曾任分公司會計經理鍾朝端均結稱：被上訴人以匯差沖銷營支週轉金、預付費用、存出保證金、預收款、暫收款之出帳方式不符會計原則，如果帳有問題絕對不可以用匯兌折差來處理，一定要找出源頭去做一個倒轉分錄，否則會更亂，且以折差沖銷後等於帳款或現金減少等語（原審卷五第246、247、254至256、263、264、270至272頁）；及證人鍾朝端亦結稱：越南分公司之前有撥1筆30億越幣的金額，減掉支出之後還有5億8千多萬的越幣，要求越南分公司轉入週轉金帳戶，但後來轉入7筆，加總金額不到5億8千萬越幣，其中差異部分折合美金5,315.16元，被上訴人用匯率折差沖帳，該筆美金5,315.16元是不見的，但這跟匯差完全無關，且折差基本上沒那麼大，這並不合理等語（原審卷五第264頁），以被上訴人具專業會計知識(見原審卷五第272頁之被上訴人陳報其退役後從事會計相關工作及具財務會計之博士學位)，卻未依循會計原則，就匯差不以一個分錄的借方與貸方之衡等方式記帳，僅借記「匯差」而不就該「匯差」於貸記「資產」或「負債」（見鑑定報告第11頁，本院卷二第567頁），更以數額頗鉅，遠超過一般匯率些微差異數之匯差沖銷編號1、24至25、27至29之營支週轉金、預付費用、存出保證金、預收款、暫收款，致使上訴人原可收取之前揭款項「消失不見」，參酌前開鑑定意見，堪認被上訴人所列之「匯差」虛偽不實，僅是作為其截留上訴人之前揭營支週轉金等現金共5萬3,081.98元之掩蓋，確有侵占情事。
⒉被上訴人辯稱此乃清理舊帳之帳務調整及財會新舊系統產生
之後遺症，伊因人力不足，以匯差沖轉前開科目，雖有違反會計原則，但不應與「侵占」劃上等號云云。惟經鑑定認為會計人員清理舊帳，係以借、貸兩方衡等式作帳，不可能因清理爛帳而出現損失或匯差，且上訴人之財會新舊系統之轉換不會致帳載（財務報表）與真實不符，也不會因而產生匯差或侵占現金或債權（見鑑定報告第10頁，本院卷二第566頁），且證人鍾朝端結稱：伊在日本擔任財務經理（也叫會計經理）時，負責日本地區將近十個站會計督導工作，當時有系統轉換，基本上沒有系統有問題的反應等語（原審卷五第264頁反面），足認財會新舊系統轉換不會導致需進行帳務調整，亦與匯差無關，被上訴人復未舉證以實其說，其前開所辯，尚難採信。
⒊綜上，被上訴人以編號1、24至25、27至29等6張傳票列報匯
差沖銷營支週轉金、預付款等方式侵占上訴人之現金5萬3,0
81.98元乙情，洵堪認定。㈢被上訴人以收取營業現金而在會計帳冊上載為賒銷即虛列應收帳款方式挪用上訴人營收現金104萬1,144.75元：
⒈上訴人主張越南分公司之PBSR（即客運每日營業報表）記載
該分公司客運之每日所有營業收入，再將PBSR中關於現金收入部分，製作成DCCR（即現金日報表），然PBSR中有部分現金在編入DCCR時，卻轉為應收帳款，且無法收回，而當時收取營業現金者係被上訴人，是被上訴人於93年1月至95年9月間，以收取客運營業現銷之現金而在會計帳冊上載為賒銷即虛列應收帳款方式挪用現金，致其受有104萬1,144.75元以上之損害（含虛列得賒銷旅行社之應收而未收回帳款59萬9,
967.36元、虛列其餘客運營業應收而未收回帳款44萬1,177.39元）乙情，並提出現銷轉賒銷彙總表、「應有」之應收帳款未回收彙整表、「虛列（假）」應收帳款未回收彙整表及其明細（即上證29、30、39，本院前審卷二第329至411頁及卷三第457至498頁）、上訴人就前開資料重新彙整之光碟（本院卷三第129頁）為證，且鑑定人認越南分公司銷售客票予往來客運旅行社的方式，在94年1月至95年9月的期間内，有賒銷及現銷兩種，有繳納保證金的旅行社方得賒購。既有賒銷，被上訴人即藉「現銷轉賒銷」的手法進行舞弊，在現銷機票及收到現金時，先按現銷作成第一個「借：現金、貸：銷貨」的分錄，然後再作成第二個「借：應收帳款、貸：現金」的分錄，宣稱其由現銷轉成賒銷。第二個分錄貸記現金的部分，即顯示被上訴人侵吞現金，第二個分錄的借記應收帳款部分，則顯示被上訴人創造出事實上並不存在的應收帳款，用來掩飾其侵吞。這些應收帳款本應記載可向旅行社收取，但帳上大部分記載的應收帳款，卻沒姓沒名，不知旅行社的通訊地址何在、負責人是誰，空有金額，不知可向誰收款，損失即出現。又被上訴人用不同方式操控帳務，進行掩蓋，其方式：如交易發生時，不逐筆紀錄，而是彙總多筆，一次入帳，掩蓋逐筆交易的細節；在記傳票的descp時，不記錄可辨識旅行杜的資訊，或雖留下文字但無意義，例如記錄PAX，無法辨識哪家旅行社；或做成錯誤的記錄，如記成「CGOPAX」，讓一家旅行社同時經營客運和貨運兩種業務。被上訴人做成的越南分公司應收帳款明細帳、銀行存款明細帳，品質甚差，到帳冊遭損毁的地步，是掩蓋舞弊的良好工具。估計上訴人因此遭受損害之至低金額為來自甲類旅行社（已繳保證金可賒銷且事實上賒銷）、丙類旅行社（未繳保證金卻賒銷並繳付票款）的尚待回收金額。甲類即上證30系列的7家，丙類即上證39系列的14家，應收帳款的餘額分別為91萬6,816元及l00萬4,970，合計192萬1,786元，係基於上述21家旅行社應收帳款的餘額，根據其增減數據計算的結果：增加的數據來自越南分公司的PBSR，減少的數據則來自銀行對帳單上所記載的各旅行社繳款紀錄等語（見補充鑑定報告第6、12、16、39頁）；以及鑑定人馬秀如結稱：上訴人所編DCCR是根據PBSR編出來的，PBSR一定會寫到多少錢是收到現金（CA）；多少錢沒有收到現金，是應收帳款（IV）。從PBSR轉到DCCR的時候，只有「現金」會過去到DCCR，真正的應收帳款不會過去，會出現在DCCR的應收帳款是所謂「現銷轉賒銷」的應收帳款。而顧客上門付現金，我把現金還給顧客，這就是現銷轉賒銷，把現金還給顧客才可以向顧客去收錢，但帳面上說可以向顧客收錢的債權實際上是不存在的，因為在帳上沒有子目，根本不知哪家旅行社欠的，不知道跟誰去收錢，根本收不回。現銷轉賒銷的應收帳款是創造出來的，假的，根本不存在。所以是被侵吞了等語（本院卷四第291、294頁）可證。再徵諸依PBSR既已收到營業之現金收入，再於同日將已收到之現金交還旅行社，改為應收帳款，顯違常情，且被上訴人乃專業之會計經理，卻故意違反會計原則，將應收帳款為「合併、分割、合併分割再合併」之處理，徹底損毀越南分公司應收帳款明細帳的内容，讓審計軌跡消失（見鑑定報告第7頁，本院卷二第563頁），又未記載應收帳款之債務人，致上訴人無從追償，益證該等應收帳款確實並不存在，僅係被上訴人虛列以掩蓋其侵占營業現金之手段。
⒉被上訴人固辯稱上訴人所稱之虛列應收帳款，嗣後均經其繼
任者黃寶全收回云云，並提出被上證18至22（本院卷一第201至545頁及卷二第499頁）及證人黃寶全之證述為憑。惟查，本院委請鑑定時，已連同被上證18至22送請鑑定人參酌（本院卷二第495、497頁），鑑定人鑑定時亦將列入考量，認無從認該部分帳款已收回（見鑑定報告第17頁及補充鑑定報告第13頁，本院卷二第573頁），並表示被上訴人在自己提供證據（被上證18-22）時，還操弄證據金額之期間(即被上證18-22所載4家旅行社賒銷期間截止日早於上證30，使被減數變小後，客戶溢繳的可能增加)，提供瑕疵證據，連自白書都未放棄誤導之努力，處處企圖製造減輕自己責任之假象等語（見鑑定報告第3頁，本院卷二第559、599至600頁），堪認被上證18至22無從證明前述應收帳款業經收回。又證人即接任被上訴人為越南分公司會計經理之黃寶全固結稱：伊與被上訴人交接後，有照正常程序按名冊去跟旅行社收帳，該收的都收，應收帳款如果沒有照規定收回，總公司會把異常狀況回報回來，分公司每個月都要回報應收帳款給總公司，且資料庫是共享，總公司看得到結果，伊有照帳上資料催收，沒有異常，就是照程序收回沖帳等語（原審卷四第127頁反面、第128、129頁），然黃寶全於擔任越南分公司會計經理期間，亦有與傅為壹、葉勁枝等人共同侵占上訴人之財產（參原審卷二第232至233頁之越南公安部出具之案件調查結論），且變更逾期應收帳款帳齡，並僅提供不實逾期應收帳款供會計師查核，致會計師未發現鉅額逾期應收帳款之異常現象，此有勤業眾信會計師事務所102年8月9日函可稽（本院前審卷一第447至449頁），再參佐黃寶全於其與上訴人間之臺灣桃園地方法院101年度重勞訴字第6號確認僱傭關係存在等事件中主張：「依（被上訴人）自白書（一）之附表，其中『2009/9/30…失敗（迴轉分錄沖回）』，使呂勝光、葉某在將近1年期間不敢再利用『0000-000』科目製造假交易，侵占被告公司（即上訴人）之公款，此即原告（即黃寶全）任職越南分公司會計經理時舉發」、「越南分公司之會計部門中之唯三位當地會計人員（葉勁枝、呂錦熹、傅維壹）均已組成嚴密之犯罪組織與呂勝光搭配共謀系爭貪瀆弊案，分工細腻，該等人所作之帳務或傳票亦已嚴密規劃及設計，已非原告（即黃寶全）一人可輕易窺塹」等語（原審卷四第164頁反面、第165頁反面），堪認黃寶全於任職越南分公司期間已知悉該分公司有高額逾期應收帳款之異常現象，且被上訴人任職越南分公司期間有製造假交易情事，則其證述被上訴人所交接之應收帳款有正常收回云云，與其另案所述顯然不符，難認真實，不可採信。
⒊被上訴人復辯稱越南分公司PBSR所載營業總收入包括散客之
現銷、賒銷及旅行社之現銷、賒銷，但DCCR之收款記錄只包括散客（現銷）及旅行社（現銷、賒銷），不包括散客以信用卡支付機票（賒銷）部分（已由總公司收現），鑑定人逕以DCCR之現金去比對PBSR應收之現金，當然無法軋平云云。
然鑑定人馬秀如結稱：伊鑑定範圍僅有現銷轉賒銷部分，根本不管一開始就是賒銷之客戶以信用卡買票部分，刷信用卡買票的那些應受帳款（賒銷），是知道誰欠的且真的應收帳款，此不在鑑定範圍之內，不會導致鑑定結果有誤，因伊只從現銷轉賒銷的交易即被創造出來的假應收帳款去估上訴人之損失金額等語（本院卷四第291頁），足認鑑定人僅就DCCR所列沒有子目、不知哪家旅行社所欠之現銷轉賒銷部分，評估上訴人所受損害金額，並未將信用卡付款（一開始即為賒銷）部分列入，被上訴人辯稱鑑定人逕以DCCR之現金去比對PBSR應收之現金，認定所有差額係其伊侵吞云云，並非屬實，自不可取。
⒋綜上，被上訴人以收取營業現金而在會計帳冊上載為賒銷即
虛列應收帳款方式挪用上訴人營收現金104萬1,144.75元之損害，其中虛列得賒銷旅行社之應收而未收回帳款59萬9,96
7.36元、虛列其餘客運營業應收而未收回帳款44萬1,177.39元，亦堪認定。㈣被上訴人以製造7筆假暫收款等方式侵占上訴人之現金31萬5,135元：
⒈上訴人主張被上訴人以製造7筆假暫收款等方式侵占上訴人之
現金31萬5,135元乙情，為被上訴人所不爭執（本院卷四第527至528頁），復有被上訴人之自白書（一）及（二）、臺灣桃園地方法院102年度訴字第395號刑事確定判決可憑（原審卷一第11至17頁及卷二第311至317頁），堪信為真正。又被上訴人就此部分已於100年12月26日清償上訴人新臺幣417萬6,055元（以當日匯率30.308計算，折合美金13萬7,787元）乙節，已如前述。
⒉被上訴人辯稱上訴人已自傅為壹、葉勁枝等3名越南被告受償
15萬0,300元云云。惟查，越南初審判決（複審判決維持初審原判，下稱越南判決）及越南公安部案件調查結論均記載越南分公司被占用（盜竊）之金額為越南幣(盾)17,041,256,872元及美金2,000元（本院前審卷一第195頁、原審卷二第
243、247頁），惟越南分公司被占用（盜竊）之金額係由前述越南3名被告自行列印、確認，再經財會司法鑑定之金額（本院前審卷一第195頁、原審卷二第234頁），是越南判決及越南公安部案件調查結論係以3名越南被告自認之占用（盜竊）金額為調查基礎，尚難認係越南分公司遭侵占之全數款項。再參諸越南判決及越南公安部案件調查結論所指越南分公司被占用（盜竊）之金額，係自94年至100年間遭越南3名被告以製作313張假傳票所占用（盜竊）（原審卷二第243頁），且越南判決及越南公安部案件調查結論所指犯罪事實，與被上訴人有關者僅前開四之㈣以製作假暫收款交易部分（本院前審卷一第187、189、199頁、原審卷二第232至233、243至244頁），且依越南判決第6頁所載（本院前審卷一第189頁），僅涉及被上訴人自白書（一）附表第1筆及第2筆假暫收款（原審卷一第14頁），核與本件上訴人請求損害賠償之範圍不盡相同。佐以越南判決第14頁第11行起記載：
「追究China Airlines公司原會計長責任的上訴內容：這些人都是台灣人，目前已回台灣，不再在越南生活，不歸屬越南法律管轄範圍內。另外，初審判決也只強制被告向ChinaAirlines公司賠償被告承認占用China Airlines公司公款的金額，不強制被告代替上述相關人賠償…」、第17行起記載：「審查民事原告關於賠償金額的上訴內容：因為AASCs的審計資料中有很多地方計算不明確，此外只有證明被告承認占用China Airlines公司公款的依據，而China Airlines公司原會計長不歸屬於該案件審查管轄範圍內」等語（本院前審卷一第205頁），是越南判決所認定之越南被告對上訴人之損害賠償債務僅針對渠等個人侵占上訴人之金額，並未包含被上訴人個人侵占上訴人之金額甚明。然本件上訴人就被上訴人自97年11月30日至100年10月31日以製造假暫收款侵占公款，向被上訴人請求賠償，其中第1、2筆假暫收款(合計4萬2,614元，相當於越南幣723,770,000元)亦為越南判決第6頁第5至10行所指被上訴人與越南被告傅為壹、葉勁枝之犯罪事實（本院前審卷一第189頁），且上訴人向被上訴人請求之金額係該2筆假暫收款交易遭侵占之全數款項，非僅限於被上訴人個人分得之款項，是越南被告傅為壹、葉勁枝已對上訴人賠償之金額，應包含本件上訴人向被上訴人請求該2筆假暫收款遭侵占之金額。依被上訴人自白書（一）附表記載被上訴人就該2筆假暫收款分得之款項分別為10,126.99元及6,481.90元（原審卷一第14頁），而傅為壹、葉勁枝就第1筆假暫收款項各分得1萬0,128.505元〔（30,384－10,12
6.99）÷2＝10,128.505）﹞，葉勁枝就第2筆假暫收款項分得5,748.1元（12,230-6,481.90）。又依越南判決第9至10頁所載，於調查過程中，傅為壹已繳回其所占用之全部款項，葉勁枝就其所占用之公款尚有越南幣1,593,650,000元未能賠償（6,000,000,000-4,406,350,000=1,593,650,000，見本院前審卷一第195、197、201頁），而被上訴人並未證明葉勁枝嗣就前開分得之金額已完全賠償上訴人，則只應剔除傅為壹就第1筆假暫收款項分得並已清償之1萬0,128.505元。
㈤被上訴人依勞基法第53條、第55條規定，對上訴人有退休金新臺幣327萬3,064元（折合美金11萬0,749元）債權：
⒈按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞基法第53條第2款定
有明文。勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨（最高法院92年度台上字第2152號、97年度台上字第1342號判決意旨參照）。
⒉查被上訴人自67年12月1日起任職上訴人公司，有離職員工服
務證明書可證（見原審卷四第142頁）。又被上訴人於100年12月間向上訴人申請退休（見原審卷一第13、17頁），後於101年1月間上訴人終止契約後隨即申請退休（本院卷四第275頁），工作達25年以上，符合勞基法第53條第2款關於自請退休規定要件。又被上訴人未選用勞工退休條例之退休金新制，仍應依舊制計其退休金，依勞基法第55條第1項第1款規定計算，其自請退休可請求之退休金為新臺幣327萬3,064元（折合美金11萬0,749元）乙情，為上訴人所不爭執（本院卷一第177頁及卷四第298頁），揆諸前揭說明，自不因上訴人於101年1月10日以被上訴人有勞基法第12條第1項第3、4款情形為由，終止兩造間之勞動契約，而影響被上訴人請求給付退休金之權利。是被上訴人依勞基法第53條、第55條規定，仍對上訴人有請求給付退休金新臺幣327萬3,064元（折合美金11萬0,749元）之債權。㈥上訴人依民法第184條第1項前段，得請求被上訴人給付115萬0,697.73元本息：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。次按勞工退休金條例施行後，勞工請領退休金之權利得否抵銷，因其選擇適用勞工退休金條例之退休金制度或勞基法之退休金規定，而有不同。前者因勞工係依勞工退休金條例第28條規定向勞工保險局請領退休金，雇主縱對於勞工有其他請求權，不符合「二人互負債務」要件，本不能主張抵銷；同條例第29條並已明定不得抵銷。後者因勞工係依勞基法第55條規定向雇主請求給與退休金，勞基法僅於56條第1項及第61條第2項分別規定勞工退休準備金及勞工受領職業災害補償之權利，不得抵銷，對於勞工請領退休金之權利，則無禁止抵銷之明文，倘雇主對於勞工有其他請求權，且合於抵銷之要件，自非不得主張抵銷（最高法院103年度台上字第974號判決意旨參照）。
⒉查被上訴人於任職上訴人公司期間，以列報匯差方式侵占營
支週轉金等共5萬3,081.98元；以收取客運營業現銷之現金而在會計帳冊上載為賒銷即虛列應收帳款方式挪用現金104萬1,144.75元；製造假暫收款而侵占31萬5,135元，自屬故意不法侵害上訴人之財產權，從而，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。又關於侵占31萬5,135元部分，被上訴人已清償13萬7,787元，經共同侵權行為人傅為壹清償1萬0,128.505元，以及上訴人於101年2月17日以被上訴人之退休金債權11萬0,749元為抵銷（原審卷一第31頁，本院卷一第555頁）後，上訴人此部分債權僅餘5萬6,470.495元（315,135－137,787－10,128.505－110,749＝56,470.495），是上訴人得請求賠償總計115萬0,697.225元（56,470.495＋53,081.98＋599,967.36＋441,1
77.39＝1,150,697.225）。⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條規定甚明。本件侵權行為損害賠償，為無確定期限、無從另為約定利率之債務，且上訴人起訴時請求33萬6,620.998元（原審卷一第6至9頁，僅以現銷轉賒銷方式侵占營收現金部分係一部請求，見本院卷一第175頁），又於101年10月18日追加請求金額至152萬3,033.73元本息（原審卷一第246頁）。從而，上訴人依民法第184條第1項前段，請求被上訴人給付115萬0,697.225元，及其中33萬6,620.998元自起訴狀繕本送達翌日即101年4月11日（於101年4月10日送達被上訴人，見原審卷一第44頁）起；其餘美金81萬4,
076.227元（1,150,697.225－336,620.998＝814,076.227）自民事變更聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日即101年10月19日（於101年10月18日送達被上訴人，見原審卷五第237頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據；逾此範圍，即無理由。上訴人另基於重疊合併，追加依民法第184條第1項後段及第227條第1項、第2項規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。
㈦上訴人業以被上訴人之退休金債權11萬0,749元，與被上訴人
所負侵權行為債務31萬5,135元為抵銷，被上訴人之退休金債權11萬0,749元經上述抵銷而經上訴人清償完畢，從而，被上訴人依勞基法第53條、第55條規定，反訴請求上訴人給付退休金新臺幣785,752元本息，為無理由。
㈧上訴人依外派承諾書，得追加請求被上訴人賠償懲罰性違約金11萬8,672元本息：
⒈上訴人主張被上訴人於外派越南分公司91年10月至95年9月期
間侵吞該分公司營收現金，違背職務盜竊公款，依外派承諾書，應按被上訴人去職前6個月之平均薪資新臺幣7萬3,552元，乘以外派期間48個月，即新臺幣3,530,496元，再按109年9月8日匯率1:29.75計算，折合美金為11萬8,672元計算之懲罰性違約金乙情，並提出外派承諾書為證（本院卷一第119頁）。查外派承諾書第1條、第4條、第5條約定：「願遵守公司訂定之『調派國外地區服務人員職期輪調辦法』及其他一切相關規定（包括現行及將來修、增訂之各項規定），若有怠忽職守，違背公司規定，盜竊公款、公物…等一切不法行為，願接受法律及公司之追訴處罰。」、「本人（即被上訴人）應對公司負一切損害賠償責任，並願支付違約金與公司，並同意公司得逕由本人之任何所得款項中予以扣抵。」、「違約金計算方式如下：依終止勞動契約前六個月之平均工資乘以外站服務月數計算（不滿一個月以一月計）。」，即約定被上訴人倘有侵占（盜竊）公款之不法行為，除賠償上訴人一切損害外，尚須支付違約金予上訴人，性質上應屬懲罰性違約金。又被上訴人不爭執依外派承諾書約定所計算之懲罰性違約金金額為11萬8,672元（本院卷四第528頁）。從而，上訴人依外派承諾書，請求被上訴人賠償懲罰性違約金11萬8,672元，應屬有據。
⒉被上訴人辯稱上訴人請求懲罰性違約金，與渠其餘請求重複
，違約金過高云云。惟被上訴人以收取客運營業現銷之現金而虛列應收帳款方式挪用現金至低達192萬1,786元，可能損害為292萬1,015元，所受損害之合理金額為367萬8,812元（見補充鑑定報告第16、17頁），而上訴人就此部分僅一部請求104萬1,144.75元，較諸所受至低損害金額192萬1,786元，尚不足88萬0,641.25元，遠逾上訴人所請求之違約金11萬8,672元，被上訴人復未舉證證明有何違約金過高情事，審酌被上訴人之違約情節及上訴人所受之損害等情況，被上訴人辯稱違約金與其餘請求重複，顯屬過高云云，核非有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，本訴請求被上訴人給付115萬0,697.225元，及其中33萬6,620.998元自101年4月11日起；其餘美金81萬4,076.227元自101年10月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又被上訴人依勞基法第53條、第55條規定，反訴請求上訴人給付退休金新臺幣78萬5,752元，及自104年11月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審就上開本訴應准許部分；及就上開反訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人於本院追加依外派承諾書，請求被上訴人給付11萬8,672元，及自民事上訴理由（一）狀繕本送達翌日即109年9月24日（於109年9月23日送達，見本院卷一第63頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人追加之訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
勞動法庭
審判長法 官 賴惠慈
法 官 陳彥君法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 林怡君