臺灣高等法院民事判決109年度重勞上字第58號上 訴 人 余全豐
黃世騏蔡志明共 同訴訟代理人 陳守煌律師
黃雅惠律師上 訴 人 隆銘綠能科技工程股份有限公司（原名：同開科技
工程股份有限公司，下稱同開公司）法定代理人 許鑒隆訴訟代理人 吳婕華律師
馮昌國律師連家麟律師尹景宣律師上列當事人間請求給付薪資等事件，兩造對於中華民國109年8月25日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第221號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，上訴人余全豐以次3人並為訴之追加，本院於111年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回余全豐後開第二項、駁回余全豐以次三人後開第三項之訴部分；㈡命同開公司分別給付黃世騏、蔡志明超過後開第四項部分，及該部分假執行之宣告，暨各該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、同開公司應再給付余全豐新臺幣48萬6110元，及其中新臺幣27萬7777元自民國109年1月3日起，其餘新臺幣20萬8333元自民國109年1月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、同開公司應開立服務證明書及非自願離職證明書予余全豐以次三人。
四、同開公司應分別給付黃世騏、蔡志明各新臺幣29萬1667元，及其中新臺幣20萬元自民國109年1月3日起，其餘新臺幣9萬1667元自民國109年1月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
五、上開廢棄㈡部分，黃世騏、蔡志明在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、兩造其餘上訴均駁回。
七、同開公司應分別給付余全豐、黃世騏、蔡志明價值各新臺幣275萬6813元、146萬1492元、143萬9080元之同開公司公開發行股票。
八、余全豐以次三人其餘追加之訴駁回。
九、廢棄部分之第一審訴訟費用，由黃世騏、蔡志明分別負擔百分之40，餘由同開公司負擔。關於余全豐以次三人上訴部分，由余全豐負擔百分之55、黃世騏、蔡志明分別負擔百分之22，餘由同開公司負擔。關於同開公司上訴部分，由黃世騏、蔡志明分別負擔百分之17，餘由同開公司負擔。關於余全豐以次三人追加之訴部分，由余全豐負擔百分之33、黃世騏、蔡志明分別負擔百分之16，餘由同開公司負擔。
十、本判決所命給付，於余全豐、黃世騏、蔡志明分別以新臺幣110萬元、49萬元、48萬元為同開公司供擔保後，得假執行。但同開公司分別以新臺幣324萬2923元、146萬1492元、143萬9080元預供擔保，得免假執行。
十一、余全豐以次三人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、同開公司之法定代理人於本院審理時先後變更為彭國倫、許鑒隆，且公司名稱變更為隆銘綠能科技工程股份有限公司，有公司變更登記表、經濟部函文可稽（見本院卷㈠第517至522頁、卷㈡第395至401、513至519頁）。彭國倫、許鑒隆依序具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第511至512頁、卷㈡第389至390頁），應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，余全豐以次3人（下稱余全豐3人）於原審起訴請求同開公司給付如附表二編號2、3之年薪差額股票及剩餘任職期間之薪資，並請求同開公司提繳渠等任職之日起至民國108年12月31日不足額之勞工退休金（下稱勞退金）各新臺幣（下未註明幣別者同）6萬8076元、9萬406元、9萬406元。復於本院審理時，追加請求同開公司自109年1月1日起按月各提繳勞退金9千元，並就年薪差額股票及剩餘任職期間之薪資部分，如認不得為金錢給付，追加備位請求同開公司給付價值800萬元、各400萬元之同開公司公開發行股票（見本院卷㈠第463頁），同開公司雖不同意余全豐3人為訴之追加（見本院卷㈠第458頁），然上訴人所為追加之訴與原訴均係本於兩造各自簽訂聘僱合約書所由生之同一基礎事實，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、余全豐3人主張：伊等分別與對造上訴人同開公司簽訂聘僱合約書（下合稱系爭契約），受僱擔任同開公司彩券事業處副總經理、資深經理，分別自107年8月1日、7月1、9日起任職5年（職務內容及任職期間均如附表一所示）；兩造約定余全豐之年薪為500萬元、黃世騏、蔡志明（下稱黃世騏等2人）之年薪為各220萬元，同開公司除每月依序給付薪資25萬元、各10萬元外，其餘差額則給付等值之同開公司公開發行股票（下稱年薪差額股票），另分期給付余全豐簽約金共350萬元；同開公司如提前終止契約，應給付伊等剩餘任職期間之薪資。詎同開公司未依約給付余全豐第1期之簽約金100萬元，且未給付伊等年薪差額股票，而有未依勞動契約給付工作報酬之情形。同開公司復於108年12月10日以其彩券事業處於柬埔寨投資之Wingo公司虧損及業務緊縮為由，片面終止系爭契約，不符勞動基準法（下稱勞基法）第11條第
1、2款所定事由，自不合法。伊等乃於108年12月31日以民事準備㈡狀繕本送達為終止兩造勞動契約之意思表示，該書狀於109年1月2日合法送達同開公司，已生合法終止效力，同開公司應給付余全豐簽約金350萬元，伊等年薪差額股票及剩餘任職期間之薪資、資遣費，及自108年12月16日起提繳勞退金（余全豐3人各項請求及數額，如附表二所示），並開立服務證明書及非自願離職證明書。如認伊等不得請求同開公司就年薪差額股票為金錢給付，則請求同開公司給付余全豐、黃世騏等2人價值800萬元、各400萬元之股票等情。爰依系爭契約、勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、勞退金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項規定，先位求為命：㈠同開公司依序給付余全豐3人2445萬8333元、929萬1667元、929萬1667元，並均自109年1月3日起算之法定遲延利息。㈡同開公司分別提繳勞退金各4645元至余全豐3人設於勞動部勞工保險局勞退金個人專戶（下稱勞退專戶），並自109年1月1日起至兩造僱傭關係終止之日止，按月各提繳勞退金9千元至余全豐3人之勞退專戶。㈢同開公司開立服務證明書及非自願離職證明書。並就請求年薪差額股票之薪資部分，備位求為命同開公司依序給付余全豐、黃世騏等2人價值800萬元、各400萬元之公開發行股票（余全豐3人關於請求同開公司提繳自任職之日起至108年12月15日之勞退金之擴張之訴為不合法，另經本院裁定駁回；余全豐3人逾此範圍請求，非本院審理範圍）。
二、同開公司則以：伊於柬埔寨開設Wingo公司開拓彩券業務，委任余全豐3人擔任經理人經營Wingo公司，並依其等建議，持續就Wingo公司給予人力及資金支持。詎余全豐3人草率決策、經營非佳，致Wingo公司長期虧損，更建議結束Wingo公司之營業，伊自得依系爭契約第9條第4項援用勞基法第11條第1、2款規定，於108年12月10日終止系爭契約，如認伊終止系爭契約不合法，兩造亦於同年月16日合意終止系爭契約。兩造應為委任關係而非僱傭關係，不適用勞基法及其他勞動相關法規，余全豐3人請求伊給付資遣費、提繳勞退金及開立服務證明書與非自願離職證明書，皆屬無據。余全豐3人違反善良管理人之注意義務，造成Wingo公司長期虧損，致伊受有至少9750萬8292元之損害，依情事變更及誠信原則，應減少給付余全豐3人年薪差額股票及剩餘任職期間之薪資，且得依民法第184條第1項前段、第544條前段、第227條第1項、第226條規定請求賠償，並以之為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審命同開公司依序給付余全豐、黃世騏、蔡志明各367萬2223元、142萬4445元、140萬2222元，並均自109年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回余全豐3人其餘之請求及假執行之聲請。
㈠余全豐3人就其敗訴部分提起一部上訴，並為訴之追加，其上
訴及追加之訴聲明：⒈原判決關於駁回余全豐3人後開第⒉項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉⑴同開公司應依序再給付余全豐、黃世騏、蔡志明2078萬6110元、786萬7222元、788萬9445元，及均自109年1月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵同開公司應分別提繳勞退金各4645元至余全豐3人之勞退專戶【余全豐3人就請求同開公司分別提繳勞退金6萬3431元、8萬5761元、8萬5761元（計算式見附表五）至渠等勞退專戶之上訴部分為不合法，經本院另以裁定駁回】。⑶同開公司應開立服務證明書及非自願離職證明書予余全豐3人。⒊(追加之訴)同開公司應自109年1月1日起至兩造僱傭關係終止之日止，按月各提繳勞退金9千元至余全豐3人之勞退專戶。⒋（追加備位之訴）同開公司應分別給付余全豐、黃世騏、蔡志明價值各800萬元、400萬元、400萬元之同開公司公開發行股票。⒌就金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。同開公司答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡同開公司就其敗訴部分提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於同
開公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，余全豐3人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。余全豐3人均答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷㈠第486頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠余全豐3人分別與同開公司簽訂聘僱合約書，約定之職務內容、任職期間及薪資，均如附表一所示。
㈡余全豐3人於107年8月6日發函催告同開公司給付107年7月至108年8月積欠之薪資。
㈢同開公司於108年12月10日寄送電子郵件，終止兩造間之契約關係。
五、兩造之爭點如下：㈠兩造勞務給付契約性質為何？終止日期及事由為何？㈡余全豐請求同開公司給付簽約金，有無理由？㈢余全豐3人請求同開公司給付年薪差額股票之薪資（或等值之
公開發行股票）、剩餘任職期間薪資，有無理由？㈣余全豐3人請求同開公司給付資遣費，及提繳勞退金、開立服
務證明書及非自願離職證明書，有無理由?㈤同開公司所為抵銷之抗辯，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠兩造勞務給付契約，應定性為僱傭（勞動）契約，並經同開
公司於108年12月10日依系爭契約第9條第4項、勞基法第11條第2款業務緊縮之規定合法終止：
⒈兩造勞務給付契約，應定性為僱傭（勞動）契約：
⑴按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契
約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（參照最高法院93年度台上字第710號判決意旨）。查，系爭契約雖係以印刷字體事先列印，惟關於第1、4、5條約定之職稱、任職期間、薪資、特別休假日數互有不同（見原審調字卷第25至26、29至30、33至34頁）。佐以余全豐3人原在台灣彩券公司（下稱台彩公司）任職之職務內容及專業（詳如後述），可知系爭契約係兩造依余全豐3人各自經歷所為個別化約定。遍觀系爭契約內容，除約定余全豐3人之薪資、特別休假及其他福利措施（參系爭契約第4至5條）外，並約定余全豐3人應服從同開公司指示及工作時間、工作規則等相關規定提供勞務（參系爭契約第1至3條），足見系爭契約非屬「單方利益條款」，無衡平原則法理之適用。準此，同開公司辯稱伊係居於締約之弱勢而簽訂系爭契約云云，洵無可取。
⑵又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（參照最高法院83年度台上字第72號裁判意旨）。則勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷（參照最高法院110年度台上字第572號判決意旨參照）。基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，凡是具有指揮命令及從屬關係者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（參照最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號判決意旨）。
⑶經查，同開公司僱用余全豐3人分別擔任彩券事業處副總經理
、資深經理，余全豐3人於系爭契約有效期間內，應隨時依同開公司合理之指示提供服務並承擔責任，並按年領取220萬元至500萬元不等之薪資。同開公司在余全豐3人薪資及其他福利事項未作不利益變更之情形下，得於余全豐3人同意下視同開公司業務需要及余全豐3人之工作能力調整或變更余全豐3人之職位與職務或工作地點等節，經兩造以系爭契約第1條約定明確（見原審調字卷第25、29、33頁）。系爭契約第2、3、5條亦約定余全豐3人之正常工作時間為星期一至五上午9時至下午5時30分，並同意配合同開公司依其營運需要，調整每日正常工作時間、延長工作時間並於假日工作，且余全豐3人應遵守同開公司之相關工作規則，並享有特別休假、勞工保險等員工福利（見原審調字卷第25至26、29至30、33至34頁）。余全豐3人經同開公司指派至柬埔寨開設Wingo公司執行彩券經營之職務，如需請假原則上需向董事長請假，渠等每週會在Wingo公司召開周會，並將會議紀錄寄送同開公司，另不定期向同開公司董事會報告Wingo公司經營狀況各情，亦據同開公司原負責人許偉良結稱明確（見原審卷㈡第412、414頁），且有電子郵件為憑（見本院卷㈠第111至138頁）。依上可知，余全豐3人在同開公司之企業組織內，受該公司之指揮執行勞務，遵守相關工作規則、工作時間及休假之規定，並回報經營狀況及承擔責任，足見余全豐3人應服從同開公司之指揮監督，並有接受懲戒或制裁之義務，具有人格從屬性。至於余全豐3人毋庸於固定時間在上下班時間打卡，可依自身需求調整工作時間、工作路線及區域，自行決定往返臺灣及柬埔寨，亦未製作出勤紀錄，且未因未請假而有減薪，或經營Wingo公司不善而受有懲戒、減薪或降級等處分乙節，固經許偉良、證人即同開公司財務部協理簡智偉分別結證在卷（見原審卷㈡第412至415頁、卷㈢第62頁），惟此核屬同開公司對於余全豐3人指揮監督之內容，則同開公司執此抗辯余全豐3人不具有人格從屬性云云，自不足取。
⑷次查，余全豐3人於原審以證人身分結稱：渠等原在台彩公司
任職，余全豐擔任台彩公司通路之處長，專業為彩券營運規劃，黃世騏擔任北二區域經理負責管理新北市區域彩券商實體店面1000餘家，蔡志明則有擔任客服主管10年之資歷；任職同開公司後，由余全豐負責Wingo公司營運管理，黃世騏負責尋找及管理經銷商，和建置、彩票配送，並面試柬埔寨之業務代表，蔡志明則負責管理客服中心的營運各等語（見原審卷㈡第242至243頁），核與許偉良、證人即台彩公司董事長薛香川證述：同開公司原於柬埔寨設立BAR公司經營彩券業務，因BAR公司無法取得合法之彩券證照，透過余全豐3人之人脈協助而成立Wingo公司取得合法經營彩券證照，余全豐3人都是台彩公司的人才，所以找余全豐3人至同開公司經營Wingo公司，渠等底薪比同開公司任何人都高乙節（見原審卷㈡第411、415至416頁、卷㈢第89頁），大致相合。同開公司為借重余全豐3人經營彩券之專業能力，將之延攬經營Wingo公司，同開公司徒以余全豐3人未接受職前或在職訓練（見原審卷㈡第247頁、本院卷㈡第504頁），逕認兩造為委任關係，已難憑採。余全豐3人係為同開公司經營Wingo公司之目的，依其專業能力提供勞務，按年領取500萬元或220萬元之薪資，係提供彩券營運等相關專業之勞務本身之對價。又余全豐3人係擔任同開公司彩券事業處之副總經理、資深經理，受指派至Wingo公司經營彩券業務，由余全豐擔任Wingo公司總經理，則渠等決定當地經銷合約、軟體跟彩券開發，而有Wingo公司之經營決策權力（參許偉良所陳，見原審卷㈡第413頁）、支配及管理Wingo公司人員出勤等事項，或以自己費用交際支出（見原審卷㈡第471頁），本即在職權範圍內之職務內容，且余全豐3人執行上開職務，仍需在同開公司指揮監督下所為，此觀余全豐3人定期、不定期向同開公司、董事會回報經營狀況（詳如前述）即明。綜觀上情，余全豐3人係為同開公司（含Wingo公司）營利目的而從事上開工作，並非為自己之營業勞動。再者，Wingo公司總員額41人，由余全豐擔任總經理，其下設有產品部、通路部、行政部、IT部及財務部，黃世騏為通路部及其下區域部主管，蔡志明則係通路部下之客服中心主管（見原審卷㈡第512頁），余全豐負責管理Wingo公司人事考核出勤（見原審卷㈡第471頁），黃世騏為同開公司在Wingo公司面試業務代表（業如前述），蔡志明曾向同開公司人事主管吳秋樺聯繫Wingo公司出勤紀錄事宜（見本院卷㈠第75頁），可見余全豐3人納入同開公司（含Wingo公司）之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，足認余全豐3人與同開公司具有經濟上及組織上之從屬性，至為明確。至於證人簡智偉證稱：余全豐3人是責任制，沒有排班或輪值班等問題等語（見原審卷㈢第63頁），乃係因余全豐3人職務性質，而未納入同開公司或Wingo公司之輪值班體系，尚難據此而認余全豐3人非同開公司或Wingo公司組織分工之一環。同開公司抗辯余全豐3人不具經濟上及組織從屬性云云，洵無足採。
⑸綜上，余全豐3人與同開公司具有指揮命令及從屬關係，應認
兩造間勞務給付契約，應定性為僱傭（勞動）契約。同開公司辯稱兩造間為委任關係云云，即無可採。
⒉系爭契約經同開公司於108年12月10日依系爭契約第9條第4項、勞基法第11條第2款規定合法終止：
⑴依勞基法第11條第2款規定雇主因業務緊縮時可經預告終止勞
動契約。該規定所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工而言。又依系爭契約第9條第4項約定，兩造任一方當事人得依勞基法之規定而終止系爭契約（見原審調字卷第28、32、36頁）。
⑵經查，依同開公司於公開資訊觀測站發佈之重大訊息，可知
同開公司於107年6月2日設立Wingo公司拓展彩券業務（見本院卷㈡第153頁），Wingo公司107年7月1日至9月30日之綜合損益總額為-1億2039萬7000元（見本院卷㈡第279頁），107年第4季當期損益為-3715萬1000元（見本院卷㈡第319頁），108年1至3月之綜合損益總額為-1748萬8千元（見本院卷㈡第353頁）。次依Wingo公司107、108年度資產負債表，可知Wingo公司107、108年度分別虧損美金122萬7014.39元、美金186萬8486.97元（見原審卷㈡第545至548頁），換算新臺幣之匯率31.5元計算，折合虧損達9750萬8292.84元。佐以余全豐於108年5月13日向董事會提出報告，表示Wingo公司現金收支餘絀美金48萬1381.2元，建議增資1500萬元，作為Wingo公司日常營運發展用（見原審卷㈡第505、492頁）；含余全豐3人在內之Wingo公司台籍主管於108年8月20日之主管周會亦建議：因Wingo公司沒有自有資產，且營收金額不大，如果母公司（指同開公司）決議繼續經營，建議需要增加廣宣費用及提高業代薪資，用來衝刺業績提高營收，母公司得再另外撥補營運資金，在最初幾年Wingo公司的營收仍會無法可以自給自足，如果母公司決議結束經營，則需要另外的清算費用及基本維持費用，用來完成相關程序及領回彩券執照擔保金等語（見原審卷㈠第459、461至462頁），余全豐3人既不否認Wingo公司持續虧損之情形，則同開公司辯稱其因Wingo公司有相當一段期間營運不佳而持續虧損，須緊縮該業務等語，即非無憑。
⑶次查，觀諸余全豐與許偉良於108年8月間往來LINE簡訊，余
全豐向許偉良表示：柬埔寨的市場如無法成長到Wingo公司能自給自足，其會建議要斷尾求生（指結束Wingo公司），108年8月20日之Wingo公司主管會議，在地台幹均表示Wingo公司難以在短期內獲利，所以提出增加營運資金及啟動清算的建議等語，許偉良則稱：不能撐當然是要斷，台幹只留你（指余全豐）和IT（指IT部門）善後等語（見原審卷㈠第95至99頁）。同開公司董事會於108年12月10日決議，謂：因Wingo公司長期虧損，余全豐已洽談第三人入股Wingo公司並負責彩券營運，原屬彩券事業處與Wingo公司之人員已陸續離職與資遣等語（見原審卷㈠第259頁），徵以余全豐書立電子郵件表示其係奉命找到買家購買Wingo執照（股權）並簽訂契約（見原審卷㈠第271頁），且余全豐3人自陳同開公司已將Wingo公司轉讓予他人等語（見原審卷㈠第241至242頁），則同開公司稱其已結束柬埔寨的彩券業務乙節（見本院卷㈡第531頁），應為可採。余全豐3人係受僱至Wingo公司執行經營彩券之職務，業如前述，同開公司因Wingo公司營運不佳而結束彩券營運之業務，以致產生多餘人力，核符勞基法第11條第2款業務緊縮規定，縱兩造不爭執同開公司109年4至9月仍持續資金貸與Wingo公司（見本院卷㈠第299至307頁、卷㈡第531頁），無非係為處理該公司善後事宜，仍無礙同開公司有業務緊縮之認定。則同開公司於108年12月10日依系爭契約第9條第4項、勞基法第11條第2款規定，寄發電子郵件終止兩造勞動契約，並於翌日以電子郵件補充上開董事會決議意旨（見原審卷㈠第253、255頁），即屬有據。系爭契約已經同開公司於108年12月10日合法終止而不存在，則余全豐3人主張同開公司違法終止契約，於108年12月31日依勞基法第14條第1項規定終止系爭契約（見原審卷㈠第235頁），即無可採。
㈡余全豐請求同開公司給付簽約金350萬元，為有理由：
依余全豐與同開公司簽訂之系爭契約第4條第2項約定，同開公司同意給付余全豐簽約金350萬元，並分別於108年1月30日、109年1月30日、110年1月30日分期依序給付100萬元、150萬元、100萬元（見原審調字卷第34頁），探求當事人真意，寓有於系爭契約存續期間允以分期給付簽約金之意。同開公司不爭執其於108年12月10日提前終止系爭契約時，尚未給付余全豐第1期簽約金100萬元，況系爭契約既於108年12月10日終止，應認同開公司原於109年1月30日、110年1月30日給付第2、3期簽約金之期限利益業已喪失。準此，余全豐請求同開公司給付簽約金350萬元，洵為有理。㈢余全豐3人先位請求同開公司就年薪差額之股票為金錢給付，
為無理由；備位請求同開公司給付余全豐價值275萬6813元、黃世騏價值146萬1492元、蔡志明價值143萬9080元之該公司公開發行股票，為有理由；余全豐3人請求同開公司給付剩餘任職期間50萬元、各25萬元，為有理由；其餘請求均為無理由：
⒈余全豐3人先位請求同開公司就年薪差額之股票為金錢給付，
為無理由；備位請求同開公司給付余全豐價值275萬6813元、黃世騏價值146萬1492元、蔡志明價值143萬9080元之該公司公開發行股票，為有理由：⑴按工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習慣或業務
性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。工資應全額直接給付勞工。勞基法第22條第1項前段、第2項前段分別定有明文。
⑵經查，兩造約定同開公司應給付余全豐年薪500萬元，每月薪
資為25萬元，應給付黃世騏等2人年薪各220萬元，每月薪資為10萬元，其餘差額均以等值之公開發行股票給付，此據系爭契約第4條第1項約定明確（見原審調字卷第34、26、30頁）。又系爭契約將500萬元、220萬元記載為年薪並約定在薪資項下，並未約定余全豐3人應達成一定之績效始得給付股票，足見兩造約定余全豐之年薪為500萬元，黃世騏等2人之年薪各220萬元，應為余全豐3人工作而獲得之報酬，當屬工資。則同開公司辯稱：余全豐3人未達成相當績效，伊無庸給付公開發行股票茲為獎勵，且伊不得隨意發放公開發行股票云云，洵為無理。
⑶兩造既約定同開公司就年薪差額部分給付該公司公開發行股
票，則余全豐3人先位請求同開公司就年薪差額之股票為金錢給付，難謂有理。其次，兩造不爭執同開公司僅按月給付25萬元或10萬元薪資，並結算薪資至108年12月16日止（見原審卷㈢第420至421頁），則余全豐3人依系爭契約第4條第1項約定，備位請求同開公司給付余全豐價值275萬6813元、黃世騏價值146萬1492元、蔡志明價值143萬9080元之該公司公開發行股票（計算式見附表三），即屬有據，應予准許。⒉余全豐3人請求同開公司給付剩餘任職期間45萬元、各20萬元
，為有理由；其餘請求（含備位之剩餘任職期間年薪差額股票部分），為無理由：⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（參照最高法院86年度台上字第1620號判決意旨）。又約定之違約金額過高者，法院得依民法第252條酌減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。
⑵經查，兩造於系爭契約第9條第2項約定，同開公司提前終止
系爭契約者，應於終止日一次給付余全豐3人剩餘任職期間之薪資（見原審調字卷第28、32、36頁）。衡以同開公司係因經營Wingo公司之需求，遂僱用余全豐3人至柬埔寨執行職務，並約定余全豐3人之任職期間為5年，業如前述，足見同開公司於任職期間有僱用及給付余全豐3人薪資之義務，倘同開公司提前終止系爭契約，仍應給付余全豐3人未提供勞務期間之薪資，探究當事人之真意，乃係填補余全豐3人於提前終止契約後，其薪資債權未依契約本旨實現所受之損害，應認係屬違約金之約定，且依該約定應給付剩餘任職期間之薪資，核屬損害賠償預定之違約金。
⑶同開公司於系爭契約存續屆滿前之108年12月10日提前終止系
爭契約，余全豐3人剩餘任職期間分別為3年7月又21日、3年6月又20日、3年6月又28日，則余全豐3人依上開約定請求同開公司給付43個月、42個月、42個月之剩餘任職期間薪資（見原審卷㈠第248頁），固非無憑。惟含余全豐3人在內之台籍主管針對Wingo公司營運狀況分析後，建議同開公司決議要「繼續經營」或「結束經營」，並分別就「繼續經營」或「結束經營」提出各項建議，有電子郵件及108年8月20日主管周會會議紀錄可稽（見原審卷㈠第459、461至462頁）。余全豐3人受僱至Wingo公司執行經營彩券業務，約定任職期間長達5年，卻在任職僅1年餘，且在Wingo公司持續虧損之情形下，建議同開公司考慮結束經營Wingo公司，嗣同開公司董事會決議結束Wingo公司彩券業務，業如前述，而余全豐3人復於108年12月31日依勞基法第14條第1項規定提出書狀終止兩造勞動契約（見原審卷㈠第235頁），可見渠等主觀上無再繼續履行兩造勞動契約之意願。徵以同開公司結算薪資至108年12月16日止，且余全豐3人雖因同開公司提前終止契約，而不能享有剩餘任職期間之薪資，但亦免除提供勞務之義務，並可依法領取資遣費（詳如後述），所受損害尚屬輕微等一切情狀，本院認余全豐3人請求同開公司給付剩餘期間43月或42月薪資之違約金，顯然過高，應酌減至按余全豐、黃世騏等2人相當於1個月薪資，並取其概數為45萬元、各20萬元計算違約金，始為適當。準此，余全豐3人請求同開公司給付剩餘任職期間之薪資45萬元、各20萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（含備位請求之剩餘任職期間年薪差額股票），均為無理，不應准許。
⒊同開公司辯稱：余全豐3人違反善良管理人之注意義務，造成
Wingo公司長期虧損，依情事變更及誠信原則，應減少給付余全豐3人年薪差額股票及剩餘任職期間之薪資云云。惟：⑴民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在對於契約
成立或法律關係發生後、法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效力，將顯失公平時，賦與法院依公平原則予以裁量，並合理分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增減給付（參照最高法院107年度台上字第755號判決意旨）。
查，同開公司僱用余全豐3人執行經營Wingo公司之彩券業務，約定余全豐3人任職期間為5年，並同意給付年薪差額股票，且提前終止系爭契約時，應給付余全豐3人剩餘任職期間之薪資，業如前述。同開公司於兩造成立系爭契約時，就上開約定之法律效果，並非不能預料，惟同開公司自行評估風險後，仍與余全豐3人為上開約定，嗣同開公司因Wingo公司營運不佳而結束彩券業務，提前終止系爭契約，仍未超出其依系爭契約應給付年薪差額股票及剩餘任職期間薪資效果足以承受之風險評估，且本院既認上開約定具有違約金性質，並依民法第252條規定予以酌減，基此法律規定風險分配，自應優先適用，無再適用民法第227條之2規定餘地。同開公司執此抗辯其應減少給付云云，即無可採。
⑵其次，含余全豐3人在內之Wingo公司台籍主管，於108年8月2
0日主管周會提出Wingo公司之營運狀況後，建議同開公司繼續經營或結束經營，並於同年月26日主管周會重申上旨（見本院卷㈠第98頁），嗣同開公司董事會決議結束彩券經營業務，並提前終止系爭契約，同開公司復未舉證其因余全豐3人違反注意義務，致Wingo公司長期虧損而受有損害（詳如後述），則余全豐3人依上開約定請求同開公司給付年薪差額股票及剩餘任職期間之薪資，難謂有何違反誠信原則可言。同開公司抗辯余全豐3人請求給付經酌減後之剩餘任職期間薪資及年薪差額股票，違反誠信原則而應減少給付云云，亦為無理。
㈣余全豐3人請求同開公司提繳勞退金，為無理由；渠等請求同
開公司給付資遣費20萬8333元、各9萬1667元，並開立服務證明書及非自願離職證明書，為有理由：
⒈同開公司於108年12月10日合法終止兩造勞動契約關係，則余
全豐3人請求同開公司提繳同年月16日至31日之勞退金各4645元，並均自109年1月1日起至兩造僱傭關係終止之日止，按月提繳9千元乙節，為無理由，不應准許。
⒉余全豐3人請求同開公司給付資遣費20萬8333元、各9萬1667元，並開立服務證明書及非自願離職證明書，為有理由：
⑴按勞工適用勞退條例之退休金制度者，於勞動契約依勞基法
第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條第1項定有明文。次按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。依就業保險法第11條第3項規定，勞工因勞基法第11條規定離職者，亦屬非自願離職。
⑵經查，同開公司於108年12月10日依勞基法第11條第2款終止
兩造勞動契約，則余全豐3人依上開規定請求同開公司給付資遣費，並開立服務服務證明書及非自願離職證明書，即屬有據。其次，兩造約定余全豐之年薪為500萬元，黃世騏等2人之年薪各220萬元而為工資（業如前述），換算渠等每月工資應為41萬6667元、各18萬3333元，則余全豐、黃世騏等2人於108年12月10日終止契約前之平均工資應分別為40萬9102元、各18萬4元（計算式如附表四編號一），同開公司抗辯余全豐3人之平均工資分別為16萬820元、各10萬元云云（見本院卷㈡第507頁），難謂有理。則余全豐、黃世騏等2人分別請求同開公司給付資遣費20萬8333元、各9萬1667元，未逾渠等得請求之金額（計算式如附表四編號二），為有理由，應予准許。
㈤同開公司依民法第184條第1項前段、第544條前段、第227條
第1項、第226條規定，請求余全豐3人損害賠償至少9750萬8292元，並為抵銷之抗辯，為無理由：
經查，Wingo公司於107、108年度有持續虧損之情形，已如前述，惟Wingo公司持續虧損之原因，包含柬埔寨彩券發行執照數量持續增加，消費者對刮刮樂的既定觀念以能不能刮出很多中、小獎為選擇的依據，對高額頭獎不抱信心，造成獎金支出率居高不下，且當地人不相信本地公司的電腦型彩券，習慣玩越南非法彩票，主管機關則無積極管理行為，並對誠實發行商課徵高額稅率，Wingo公司如實申報相關規費與稅金，壓縮利潤空間，柬埔寨員工對金錢道德觀念較低，不適應高強度的管理型態，且不具備積極之工作態度，Wingo公司沒有自有資產，且營收金額不大，一定得靠母公司（指同開公司）繼續挹注營運資金，以維持最低限度的營運需求，此據Wingo公司108年8月20日主管周會會議紀錄可稽，且經余全豐向許偉良以LINE簡訊陳述明確（見原審卷㈠第461至463、95至97頁）。觀諸同開公司財務長李天仁於108年9月16日回覆余全豐3人之電子郵件，要求Wingo公司提出如何以最小規模繼續營運之改善計畫，並不是著重在營運不善的原因分析等語（見本院卷㈠第139頁），足見同開公司不爭執Wingo公司有前述原因導致營運不善。同開公司雖稱余全豐3人草率決策、經營非佳，使其無法掌握Wingo公司實際經營情形，致Wingo公司長期虧損，復於兩造終止契約後，未進行完整事務報告及主動進行善後及交接工作，致其受有損失至少9750萬8292元云云（見本院卷㈡第509至511頁），惟Wingo公司持續虧損之原因甚多，且余全豐3人定期、不定期向同開公司、董事會回報經營狀況，業如前述，同開公司復未舉證此部分利己事實，自難徒憑Wingo公司有虧損，逕認余全豐3人有何違反善良管理人之注意義務，或有何侵權行為或不完全給付之情事，而應負損害賠償責任。至於兩造間並非委任關係，已如前述，則同開公司依民法第544條前段規定，請求余全豐3人損害賠償，亦為無憑。準此，同開公司依上開規定，請求余全豐3人損害賠償至少9750萬8292元，並為抵銷之抗辯，洵為無理。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。依勞基法第17條第2項規定，雇主應於終止勞動契約30日內給付資遣費。經查，余全豐請求同開公司給付簽約金350萬元及剩餘任職期間之薪資45萬元，黃世騏等2人請求同開公司給付剩餘任職期間之薪資各20萬元有理由部分，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，則余全豐3人主張同開公司應自108年12月31日民事準備㈡狀繕本送達之翌日即109年1月3日（見原審卷㈡第231頁）起，計付法定遲延利息，即屬有據。又同開公司應於108年12月10日終止兩造勞動契約之30日內即109年1月9日前給付余全豐3人資遣費，則余全豐3人請求同開公司給付資遣費20萬8333元、各9萬1667元部分，自109年1月10日起計付法定遲延利息，亦為有理，逾此範圍之利息請求，即屬無據，不應准許。
七、從而，余全豐3人依系爭契約、勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、勞退條例第12條第1項規定，請求：㈠同開公司給付余全豐415萬8333元，其中395萬元自109年1月3日起，其餘20萬8333元自109年1月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡同開公司給付黃世騏等2人各29萬1667元，其中20萬元自109年1月3日起，其餘9萬1667元自109年1月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢同開公司應開立服務證明書及非自願離職證明書予余全豐3人，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許㈠部分，其中同開公司應給付余全豐48萬6110元，及其中27萬7777元自109年1月3日起，其餘20萬8333元自109年1月10日起算之法定遲延利息，及上開應准許㈢部分，為余全豐3人敗訴之判決，暨命同開公司給付黃世騏等2人逾上開應准許㈡部分，為同開公司敗訴之判決，均有未洽，兩造上訴論旨各指摘原判決前述不利於己部分不當，求予廢棄改判，爰由本院廢棄改判如主文第2至5項所示。原審就上開㈠、㈡應准許部分，及其餘不應准許部分，分別為同開公司、余全豐3人敗訴之判決，理由雖略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。兩造各自上訴意旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另余全豐3人依系爭契約第4條第1項約定，追加請求同開公司給付余全豐價值275萬6813元、黃世騏價值146萬1492元、蔡志明價值143萬9080元之同開公司公開發行股票，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告准免假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至余全豐3人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。並依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件兩造上訴均分別為一部有理由、一部無理由，余全豐3人追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
書記官 麒倫附表一：系爭勞動契約內容
余全豐 黃世騏 蔡志明 職務內容 彩券事業處副總經理 彩券事業處資深經理 彩券事業處資深經理 任職期間 107年8月1日至112年7月31日，共5年 107年7月1日至112年6月30日，共5年 107年7月9日至112年7月8日，共5年 薪資 年薪500萬元，每月薪資25萬元。 年薪220萬元，每月薪資10萬元。 年薪220萬元，每月薪資10萬元附表二：
編號 請求項目 余全豐 黃世騏 蔡志明 1 簽約金 350萬元 （無） （無） 2 年薪差額股票之薪資 283萬3333元 150萬元 150萬元 3 剩餘任職期間之薪資 1791萬6667元 770萬元 770萬元 4 資遣費 20萬8333元 9萬1667元 9萬1667元 5 提繳勞工退休金 4645元，並自109年1月1日起至兩造僱傭關係終止之日止，按月提繳9千元。 4645元，並自109年1月1日起至兩造僱傭關係終止之日止，按月提繳9千元。 4645元，並自109年1月1日起至兩造僱傭關係終止之日止，按月提繳9千元。 1至4合計 2445萬8333元 929萬1667元 929萬1667元附表三：
一、余全豐部分：㈠107年8月1日至108年12月16日，共1年4月又16日，以年薪500
萬元計算，同開公司應給付薪資共688萬5845元【即：500萬元×(1+4/12+16/365）＝688萬5845元，元以下四捨五入，下同】。
㈡107年8月1日至108年12月16日，以每月25萬元計算已領取之
薪資數額為412萬9032元【即：25萬元×（16＋16/31）＝412萬9032元】。
㈢余全豐得請求同開公司給付價值275萬6813元之公開發行股票（即：688萬5845元－412萬9032元＝275萬6813元）。
二、黃世騏部分：㈠107年7月1日至108年12月16日，共1年5月又16日，以年薪220
萬元計算，同開公司應給付薪資共321萬3105元【即：220萬元×(1+5/12+16/365）＝321萬3105元】。
㈡107年7月1日至108年12月16日，以每月10萬元計算已領取之
薪資數額為175萬1613元【即：10萬元×（17＋16/31）＝175萬1613元】。
㈢黃世騏得請求同開公司給付價值146萬1492元之公開發行股票（即：321萬3105元－175萬1613元＝146萬1492元）。
三、蔡志明部分：㈠107年7月9日至108年12月16日，共1年5月又8日，以年薪220
萬元計算，同開公司應給付薪資共316萬4886元【即：220萬元×(1+5/12+8/365）＝316萬4886元】。
㈡107年7月9日至108年12月16日，以每月10萬元計算已領取之
薪資數額為172萬5806元【即：10萬元×（17＋8/31）＝172萬5806元】。
㈢蔡志明得請求同開公司給付價值143萬9080元之公開發行股票（即：316萬4886元－172萬5806元＝143萬9080元）。
附表四：
一、余全豐等3人之平均工資：㈠余全豐部分：
其每月工資為41萬6667元，108年12月10日前6個月（即108年6月11日至同年12月10日，共183日），工資分別為108年6月11至30日之27萬7778元（即：41萬6667元×20/30＝27萬7778元）、108年7至11月之各41萬6667元，108年12月1至10日之13萬4409元（即：41萬6667元×10/31＝13萬4409元），總額合計249萬5522元，平均工資為40萬9102元（即：249萬5522元÷183日×30日＝40萬9102元）。
㈡黃世騏等2人部分：
渠等每月工資各18萬3333元，108年12月10日前6個月（即108年6月11日至同年12月10日，共183日），工資分別為108年6月11至30日之12萬2222元（即：18萬3333元×20/30＝12萬2222元）、108年7至11月之各18萬3333元，108年12月1至10日之5萬9140元（即：18萬3333元×10/31＝5萬9140元），總額合計109萬8027元，平均工資為18萬4元（即：109萬8027元÷183日×30日＝18萬4元）。
二、余全豐等3人得請求之資遣費數額：㈠余全豐部分：
余全豐之平均工資為40萬9102元，其自107年8月1日開始任職於同開公司至108年12月10日止，工作年資為1年4個月又9天，資遣基數為505/744（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷當月份天數)÷12]÷2），余全豐得請求之資遣費數額為27萬7683元（即：40萬9102元×505/744＝27萬7683元）。
㈡黃世騏部分：
黃世騏之平均工資為18萬4元，其自107年7月1日開始任職於同開公司至108年12月10日止，工作年資為1年5個月又9天，資遣基數為67/93（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷當月份天數)÷12]÷2），黃世騏得請求之資遣費數額為12萬9680元（即：18萬4元×67/93＝12萬9680元）。
㈢蔡志明部分：
蔡志明之平均工資為18萬4元，其自107年7月9日開始任職於同開公司至108年12月10日止，工作年資為1年5個月又1天，資遣基數為22/31（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷當月份天數)÷12]÷2），蔡志明得請求之資遣費數額為12萬7745元（即：18萬4元×22/31＝12萬7745元）。
附表五：余全豐等3人減縮請求同開公司提繳勞工退休金之數額：
一、余全豐部分：107年8月至108年12月15日，以每月9千元計算，余全豐主張被上訴人應提繳勞工退休金之數額為14萬8355元【即：9千元×（16+15/31）＝14萬8355元，元以下四捨五入，下同】，扣除同開公司已提繳8萬4924元，則余全豐減縮請求同開公司於上開期間應提繳勞工退休金6萬3431元（即：14萬8355元－8萬4924元＝6萬3431元）。
二、黃世騏等2人部分：107年7月至108年12月15日，以每月9千元計算，黃世騏等2人主張被上訴人應提繳勞工退休金之數額各為15萬7355元【即：9千元×（17+15/31）＝15萬7355元】，扣除同開公司已分別提繳7萬1594元。則黃世騏等2人減縮請求同開公司於上開期間應分別提繳勞工退休金8萬5761元（即：15萬7355元－7萬1594元＝8萬5761元）。