臺灣高等法院民事判決109年度重家上字第11號上 訴 人 陳平冠訴訟代理人 林俊宏律師複 代理 人 褚瑩姍律師上 訴 人 曾子涓（原名曾麗娟）訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師蘇厚安律師視同上訴人 陳建亨
陳亭均上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國108年10月7日臺灣臺北地方法院107年度重家繼訴字第30號第一審判決各自提起上訴，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項部分，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
兩造公同共有之被繼承人陳金吉如原判決附表編號1至18、23、27至35、48、50至54、56至58所示之遺產，分割方法如附表所示。
上訴人陳平冠其餘上訴駁回。
第一審關於本訴訴訟費用，及第二審訴訟費用關於上訴人陳平冠上訴部分，由上訴人陳平冠負擔二分之一，餘由兩造依各四分之一比例負擔。第二審訴訟費用關於上訴人曾子涓上訴部分，由兩造依各四分之一比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人陳平冠以對造上訴人曾子涓、視同上訴人陳建亨、
陳亭均為被告，請求分割遺產，其訴訟標的對於共同訴訟之同造當事人必須合一確定，曾子涓就本訴合法聲明上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其上訴效力及於同造當事人陳建亨、陳亭均，爰列陳建亨、陳亭均為視同上訴人。陳建亨經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依陳平冠之聲請，由其就陳建亨部分一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：陳平冠起訴主張：兩造之被繼承人陳金吉於民國103年1月24日
死亡，曾子涓為陳金吉之配偶，伊及陳建亨、陳亭均為陳金吉之子女，四人為陳金吉之繼承人，應繼分各1/4。兩造曾就陳金吉生前所為原證四之遺囑達成協議，陳金吉之全部遺產項目及價值如附表編號1-48所示。爰依上開協議請求履行分割遺產協議，先位聲明求為㈠曾子涓、陳建亨、陳亭均（下稱曾子涓等3人）應協同陳平冠辦理如附表編號1至4所示不動產分割登記為陳平冠所有。㈡曾子涓等3人應協同陳平冠辦理附表編號5至6所示不動產分割登記為陳平冠所有。㈢兩造公同共有陳金吉如附表所示編號7-48之遺產應依兩造之應繼分比例各1/4分割。另依民法第1164條之規定，備位請求分割遺產：兩造公同共有陳金吉如附表所示編號1-48之遺產，應依如原審陳平冠107年10月22日書狀附表二所示之方法分割（即依兩造之應繼分比例分割）之判決。
曾子涓則以：陳平冠提出之遺囑不合法定要件，亦不能證明兩造間曾有分割遺產之協議。陳金吉於生前贈與伊及陳亭均之財產，非特種贈與，不應列入陳金吉之遺產，如附表編號51至58所示之債務、陳平冠收取如編號50所示金額，應列入陳金吉之遺產等語，資為抗辯。
陳建亨於原審陳稱：同意陳平冠之陳述云云。
陳亭均則以：伊未參與陳金吉生前遺囑之作成，不知其內容，但遺囑未符合法律規定，應為無效，陳金吉遺產應由四人平均分配等語。
原審判決兩造公同共有被繼承人陳金吉如附表編號1至18、23
、27至35、48、50至58所示之遺產，依如附表分割方法欄所示之方法分割，駁回陳平冠其餘之請求（即駁回陳平冠先位之請求暨備位主張附表編號19至22、24至26、36-47所示應列入陳金吉遺產並為分配之請求）。陳平冠提起上訴，聲明：
㈠原判決關於後開第二項、第三項部分廢棄。
㈡先位聲明：
1.曾子涓等3人應協同陳平冠辦理原判決附表編號1至6所示不動產分割登記為陳平冠所有。
2.如附表編號50所示遺產單獨分配予陳平冠。
3.兩造公同共有陳金吉如原判決附表編號7至48、51至54、56至58所示之遺產，應依兩造之應繼分比例各四分之一分割。
㈢備位聲明：
兩造公同共有陳金吉如原判決附表編號1至48、50至54、56至58所示之遺產，應依兩造之應繼分比例各四分之一分割。
曾子涓、陳亭均答辯聲明：上訴駁回。
並提起上訴，聲明：㈠原判決關於分割遺產部分廢棄。
㈡兩造公同共有之被繼承人陳金吉如原判決附表編號1至18、23
、27至35、48、50至54、56至58所示之遺產，其中編號1至6所示之遺產由兩造之應繼分比例各四分之一分割為分別共有；編號50之遺產先清償編號51至54、56至58所示之債務後，由兩造依應繼分比例各四分之一分配。
㈢其餘遺產之分割方式如原判決附表所載。
陳平冠對曾子涓、陳亭均之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（曾子涓於原審反請求敗訴部分，未據曾子涓聲明不服，已敗訴確定，其就原審未將附表編號49列入陳金吉遺產，亦未聲明不服；另陳平冠就原審將附表50至54、55至58所示列入陳金吉之遺產，不再爭執）。
陳平冠主張前揭事實，提出陳金吉戶籍謄本、繼承系統表、死
亡證明書、陳金吉遺囑、錄音光碟暨譯文、坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及0000建號建物登記謄本、○○區○○段○○段000地號土地及0000建號建物登記謄本、遺產稅核定通知書、分配剩餘財產核定表等件為證（原審卷一第51-133頁）。兩造不爭執事項：
㈠陳金吉於103年1月24日死亡，曾子涓為其配偶，陳平冠、陳
建亨、陳亭均（原名曾鈺婷，於80年12月16日經陳金吉認領從父姓為陳鈺婷，81年1月6日改名陳亭均，見原審卷第51、141頁）為其子女，應繼分比例各1/4 。
㈡如附表編號1至18、23、27至35、48、51至54、56至58所示應
列入陳金吉之遺產項目及價值（其中編號53、54在原審非為兩造不爭執事項，陳平冠於本院不再爭執編號53、54部分，見本院卷第446頁）。
㈢兩造各自提出文書形式上真正。
陳平冠先位之訴，主張兩造間有分割遺產協議一節，為曾子涓、陳亭均所否認，並以前詞置辯。
㈠查陳平冠主張兩造間有分割遺產協議之事實，固提出原證四
之文書、錄音光碟暨譯文（原審卷一第57、59至85頁，本院卷第323頁為清楚版）為其立證方法。惟觀諸該文書，其標題為「遺囑」，陳金吉、曾麗娟（曾子涓之原名）、陳建亨分別於「遺囑人」、「見證人」之欄位簽名及按指印，陳亭均未在該文書上簽名蓋章或按指印，顯然該文書僅係陳金吉欲作遺產分配之單獨行為，尚難認係兩造間就陳金吉遺產所為之分割協議。佐以陳亭均未簽立上開文書、未於上開文書作成時在場，更未委任他人代為上開文書之意思表示，是陳平冠提出上開錄音光碟暨譯文僅能證明陳平冠、曾子涓、陳建亨於上開文書作成時曾為各該言論之意思表示，不能遽認全體繼承人間就陳金吉之遺產為如何分配之協議。
㈡陳平冠另以證人陳金安、吳陳金治之證言為有利於陳平冠認
定之依據。陳金安（陳金吉之弟）到場證稱：「（證人是否知悉陳金吉如何分配其遺產？）陳金吉早就有在規劃他的遺產，他最初跟我說是在（103年）1月初，我們有一塊地是道路用地，當時我們兄弟就在討論該道路用地要如何處理。陳金吉說光復南路240巷的房屋要給陳平冠、大安路的店面要給陳建亨；曾子涓及陳亭有基隆路即通化街的店面，還有雙城街洗衣店的店面。陳亭均在美國讀書，所以這些事情都是其母親曾子涓在處理」、「（……其繼承人即陳平冠、陳建亨、曾子涓、陳亭均，有何表示？）我聽我哥哥講，上開等人都有同意、也有簽名。而且還有找代書及律師來」、「〔（提示原審卷一第57頁遺囑）證人是否知悉此遺囑之內容？〕簽該遺囑時我並未在現場，我沒有見證，但該份遺囑是他們找代書及律師來寫的」云云；證人吳陳金治（陳金吉之姊）則證述：「（就證人前述陳金吉遺產之分配方式，其繼承人即陳平冠、陳建亨、曾子涓、陳亭均，有何表示？）上開等人都沒有意見。陳金吉怎麼安排都好，因為大家都有分配到、「〔（提示原審卷一第57頁遺囑，）證人是否知悉此遺囑之內容？〕我沒有看過。我都是聽陳金吉親口說的」、「（陳金吉之繼承人即陳平冠、陳建亨、曾子涓、陳亭均，就此遺囑內容，有何意見或表示？）上開等人應該沒有意見」等語(本院卷第226-229頁）。陳金安、吳陳金治於作成上開文書時未在場，陳金安「我聽我哥哥講」、吳陳金治「我都是聽陳金吉親口說的」，是陳金安、吳陳金治上開證言均屬傳聞證據而無證據能力。況作成上開書面時，陳亭均未在場，已如前述，乃陳金安、吳陳金治分別陳稱：「上開等人都有同意，也有簽名」、「上開等人都沒有意見」云云（本院卷第227、229頁），益證其等之證言係屬不實，均難作為有利於陳平冠認定之依據。
㈢陳平冠復未提出其他證據證明兩造確有分割遺產之協議，其
主張兩造間有分割遺產之協議云云，於法無據，其先位依兩造分割遺產之協議，請求1.曾子涓等3人應協同陳平冠辦理原判決附表編號1至6所示不動產分割登記為陳平冠所有、2.如附表編號50所示遺產單獨分配予陳平冠、3.兩造公同共有陳金吉如原判決附表編號7至48、51至54、56至58所示之遺產，應依兩造之應繼分比例各四分之一分割，於法無據，不應准許。
陳平冠另主張陳金吉之遺產為如原判決附表編號1至48、50至54
、56至58所示，曾子涓、陳亭均則辯稱編號19至22、24至26、36至47所示之財產已經陳金吉生前贈與予曾子涓或陳亭均，不得列入陳金吉之遺產等語。
㈠按「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被
繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限」，民法第1173條第1項定有明文。是被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用。
㈡陳平冠主張如附表一編號19至22、24至26、36至47所示應列
入陳金吉之遺產項目及價值一節，固提出105年6月22日更正後財政部臺北國稅局遺產稅核定通知書為憑(原審卷一第113
-121頁）。然上開證據僅能證明陳金吉於生前曾為各該財產之贈與行為（受贈人或為曾子涓或為陳亭均，詳附表各編號所載），尚難憑此遽認陳金吉之上開贈與行為，係屬曾子涓或陳亭均應繼承之財產之預行撥給。
㈢陳平冠復未舉證證明曾子涓、陳亭均係在繼承開始前因結婚
、分居或營業，自被繼承人陳金吉受有財產之贈與，況民法第1173條第1項列舉贈與之事由（結婚、分居或營業），係限定其適用之範圍，非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用。陳平冠將陳金吉生前贈與曾子涓、陳亭均如附表一編號19至22、24至26、36至47所示列入陳金吉之遺產，非屬可採。
㈣其餘如附表所示編號1至18、23、27至35、48、50至54、56至
58所示為陳金吉之遺產，則為兩造所不爭執(本院卷第445頁）。本件分割遺產之遺產範圍即為如附表所示編號1至18、23、27至35、48、50至54、56至58所示。
如附表編號1至18、23、27至35、48、51至54、56至58所示應列
入陳金吉之遺產項目及價值，為兩造所不爭執。惟就附表編號50之價值，原審認定其價值為21,762,500元，陳平冠主張為22,944,974元（本院卷第299-301、397頁），曾子涓則辯稱應為原審認定之價值再加上408萬元，即為25,842,500元(本院卷第415-416、443頁）為25,842,500元（21,762,500+4,080,000＝25,842,500）。
㈠陳平冠主張附表編號50之租金收入為22,944,974元，係原審
陳報狀所載之19,051,336元（自103年1月至108年1月之租金，原審卷三第23頁），加上108年2月至109年2月計13個月之租金1,145,170元（承租人龍睿公司）、2,748,468元（承租人奇娃公司），合計22,944,974元（19,051,336+1,145,170+2,748,468＝22,944,974），提出租金明細、存摺影本為證。經核除最悍公司106年1-6月「匯款資料遺失」無存摺可資比對外，其餘碩豐公司103年1月5日至106年10月、最悍公司103年1月至105年12月、龍睿公司106年7月至108年1月及108年2月至109年2月、奇娃公司106年11月至108年1月及108年2月至109年2月之租金均有存摺存入資料（除現金給付外）可資比對（原審卷三第27-213頁、本院卷第299-321頁）。而最悍公司106年1-6月匯款資料遺失部分，實付金額108,000元與105年1月至105年12月存摺資料之實付金額相同，應無作假之可能。以上，陳平冠主張附表編號50之租金收入之實收金額為22,944,974元，堪認為實在。
㈡至曾子涓辯稱附表編號50之租金收入為原審認定之價值再加
上408萬元，即為25,842,500元（21,762,500+4,080,000＝25,842,500）。惟原審認定之21,762,500元，未認定計算至108年1月或2月，且原判決認定「足認兩造於遺產分割前就遺產取得之收益，亦應列入遺產範圍」，尤未載上開數額之計算式。雖附表編號50意見欄載「經全體繼承人同意」，然此與陳平冠主張之19,051,336元不符，且兩造不爭執事項㈢遺產項目及價值不包括編號50（按兩造不爭執事項㈢載「如附表一編號1至18、23、27至35、48、51至52、56至58所示應列入陳金吉之遺產項目及價值，獨缺編號50），二者矛盾互見，原審上開認定之21,762,500元為本院所不採。
㈢曾子涓又辯稱就龍睿公司及奇娃公司之月租，應以租約所載
之10萬元、24萬元為計算基準，非以陳平冠所稱之實付金額為準，差額為承租人代扣稅款及全民健保補充保費，均應計入給付租金總額云云。查比較陳平冠、曾子涓所稱龍睿公司月租，依序為88,090元、10萬元；另奇娃公司之月租依序為211,431元或211,446元或211,416、24萬元，二人所稱金額之差額應屬承租人代出租人扣稅款及全民健保補充保費（下稱代扣代繳）。惟苟承租人不代陳平冠代扣代繳，亦必為兩造全體繼承人代扣代繳（龍睿公司及奇娃公司月租合計34萬元，兩造均分每人每月得8.5萬元，已達全民健保補充保費門檻）。如依曾子涓所稱，代扣或代繳之金額仍應列入遺產計算，而實際上陳平冠已遭代扣或代繳，代扣代繳金額就陳平冠言，係屬負數，陳平冠原得向其他繼承人請求代扣代繳數額各人應負擔部分（即代扣代繳數額由兩造四人平均負擔），然陳平冠並未請求其他繼承人負擔遭代扣代繳部分，則曾子涓及陳亭均辯稱代扣代繳部分應列入遺產範圍，即屬無據，不應准許。
㈣以上，附表編號50之租金收入價值為22,944,974元。
陳平冠先位之訴無理由，已如前述，本院就陳平冠備位之訴審
理。兩造公同共有陳金吉如附表編號1至18、23、27至35、48、50至54、56至58所示之遺產之分割方法：
㈠按「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另
有訂定者，不在此限」，民法第1164條定有明文。另「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限」、「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人」，民法第823條第1項、第824條第2項亦有明文。曾子涓雖於原審陳述：「我們主張全部變價分割」云云（原審卷二第263頁），陳平冠雖亦稱：「……備位希望變價分割」等語（原審卷三第232頁），然其等於本院均不再主張變價分割，此觀其等上訴聲明即明，從而，變價分割為本院所不採。
㈡如附表所示編號1至6之遺產，陳平冠、曾子涓及陳亭均皆認
應依兩造之應繼分比例分割（本院卷第446頁），則原判決附表一就該部分遺產之分割方法為本院所不採。另如附表編號7至18、23、27至35、48所示之分割方法，陳平冠、曾子涓及陳亭均亦均主張應依兩造之應繼分比例分割，本院依此定其分割方法。
㈢至編號50至54、55至58所示之遺產，陳平冠主張依兩造之應
繼分比例分割，曾子涓及陳亭均則謂應由編號50之遺產先清償編號51至54、56至58所示之債務後，由兩造依應繼分比例各四分之一分配。查附表編號51至54、56至58所示之債務計11,493,716元（33,005+10,793,299+3,000+544,122+80,379+11,286+286,235＝11,493,716），陳金吉之存款不足以清償，應以編號50所示之遺產22,944,974元先清償如附表編號51至54、56至58所示債務11,493,716元後之金額11,451,258元（22,944,974-11,493,716＝11,451,258），依兩造之應繼分比例分割，每人取得2,862,814.5元（11,451,258÷4＝2,862,814.5）。
綜上所述，陳平冠依民法第1164條之規定，請求兩造公同共有
被繼承人陳金吉之遺產為分割，於法有據，應予准許。惟原審或分割方法不當，或認定之遺產價值不當而有未洽之情形，顯然原判決無予以維持之餘地，陳平冠、曾子涓及陳亭均上訴意旨各指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審駁回陳平冠先位之訴及不應列入陳金吉遺產部分之請求，而為陳平冠敗訴之判決，核無不合。陳平冠上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
末查本件分割遺產之訴，既已由法院准予分割，並為全體共有
人定分割方法，依民事訴訟法第80條之1之規定，除陳平冠上訴無理由部分外，由全體共有人依應繼分比例負擔訴訟費用始為合理；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件陳平冠之上訴為一部有理由，一部無理由，曾子涓之上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第80條之1、第463條、第385條第1項判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 陳美宜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。