臺灣高等法院民事判決109年度重家上字第13號上 訴 人 Α０１訴訟代理人 許英傑律師
彭之麟律師陳冠睿律師被 上訴人 Α０２訴訟代理人 林契名律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國108年12月10日臺灣臺北地方法院106年度婚字第211號判決提起上訴，本院於109年7月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。上訴人上訴時就剩餘財產差額分配及非財產上損害賠償，請求被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）2,919萬1,641元，其中1,886萬3,024元自收受民國108年11月30日家事聲請調解狀翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息；其餘1,032萬8,617元自108年5月17日起至清償日止，以年息5％計算之利息等語（見本院卷39頁）。嗣於109年5月29日具狀減縮上訴聲明為：
被上訴人應就夫妻剩餘財產分配給付上訴人2,817萬1,215元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人應再給付上訴人非財產上之損害賠償95萬元，及自被上訴人收受調解聲請狀翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷331頁），依上開說明，核屬減縮應受判決事項之金額，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於93年8月18日結婚，因被上訴人父母有傳宗接代之傳統觀念，伊接受人工受孕，婚後育有未成年子女甲○○（男，OO年OO月OO日生）及乙○○（男，OO年O月OO日生），共同居住於新北市○○區○○○街00號3樓房屋（下稱系爭房屋）。詎被上訴人自105年3月29日深夜起至同年月31日止，趁兩造子女上學或入睡期間，動手毆打伊臉部、腿部、手臂，並以言語辱罵伊，伊於同年4月1日前往急診就醫。被上訴人復於105年11月3日在深夜持枕頭悶住伊面部，使伊無法呼吸，令伊生命及健康受有極大傷害，經法院准予核發通常保護令，伊長期受有不堪同居之虐待。又被上訴人以伊在出差期間與外國異性同事拍攝之親吻照片及伊拒絕被上訴人深夜求歡，質疑伊與外國同事有外遇，動輒在深夜時將伊喚起進行言語辱罵及毆打，受有虐待。另兩造婚後家庭生活費用及家務分擔失衡，伊於105年11月6日離家別住迄今逾3年，被上訴人試圖登入伊Line帳號，兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在。爰依民法第1052條第1項第3款及第2項規定，請求離婚；再依民法第1030條之1規定請求分配夫妻剩餘財產2,817萬1,215元本息，並因兩造婚後家庭生活費用皆由伊負擔，則有平均分配顯失公平之情，有調整伊分配額之必要；並依同法第1055條第1項、第1055條之1規定酌定甲○○、乙○○權利義務之行使負擔，由兩造任之，並由伊擔任主要照顧者。又被上訴人前揭家庭暴力行為，致伊心靈俱疲，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第1056條第2項規定，請求被上訴人賠償非財產上損害100萬元等語。
二、上訴人則以：兩造婚後感情良好，時常出遊，無互不關懷或形同陌路，伊無家庭暴力行為。上訴人主張105年3月29日至31日間，每日受伊辱罵所提出之事證僅為診斷證明書，且就醫時自稱係跌倒所致，無法認定所述為真。況兩造於同年4月4日尚偕同子女和樂出遊，照片中並無上訴人所稱瘀青傷勢。被上訴人曾於出差國外期間，與外國異性同事親吻，超越社會正常交誼之道德界線，兩造因而於105年11月3日發生爭執，然伊未以枕頭悶住上訴人面部。上訴人雖向法院申請核發保護令獲准，然與事實不符，無法證明伊有家庭暴力行為。伊婚後負擔子女學雜費、保險費、稅金及管理費等，非如上訴人所指未負擔家庭生活費用。兩造婚姻及法定財產制關係既未終結，上訴人請求酌定未成年子女權利義務之行使負擔及分配夫妻剩餘財產，於法不合等語，資為抗辯。
三、原審判決兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於甲○○、乙○○權利義務之行使及負擔由兩造共同任之，被上訴人擔任甲○○之主要照顧者，上訴人擔任乙○○之主要照顧者，兩造依附表所示方式照顧甲○○、乙○○。被上訴人應給付上訴人非財產上損害賠償5萬元本息。駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈准兩造離婚。⒉甲○○、乙○○權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，甲○○、乙○○均與上訴人同住，由上訴人擔任主要照顧者，關於甲○○、乙○○之就醫、就學及入出境事項由上訴人決定，其他部分共同決定。被上訴人依民事上訴狀附表（見本院卷43至45頁）所示會面交往方式及期間，與甲○○、乙○○會面交往。⒊被上訴人應就夫妻剩餘財產分配給付上訴人2,817萬1,215元，及自判決確定翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋被上訴人應再給付上訴人非財產上損害賠償95萬元，及自收受調解聲請狀翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢就金錢給付部分願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡金錢給付部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍，下不贅述）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷323至324頁，並因論述為部分文字增刪）：
㈠兩造於93年8月18日結婚，婚後育有未成年子女甲○○、乙○○，
原同住在系爭房屋，上訴人於105年11月6日搬離系爭房屋與被上訴人分居迄今。
㈡原審卷三389、391頁之照片（下稱系爭照片）及傳訊內容（
下稱系爭訊息）為上訴人與外國異性同事於103、104年間所拍攝及傳訊，對話中之「OOOOOOO OOO」為上訴人。
㈢兩造於105年11月3日晚間發生爭執後，上訴人於105年11月6
日搬離系爭房屋，於105年11月7日對被上訴人聲請保護令，經原法院核發105年度暫家護字第377號暫時保護令及105年度家護字第962號通常保護令（下稱系爭保護令）確定。㈣如上訴人請求離婚有理由，兩造剩餘財產差額分配計算以105年11月30日為基準日。
㈤上訴人於基準日有如原審判決附表一所示財產。
㈥被上訴人於基準日有如原審判決附表二所示財產。
五、法院之判斷：㈠上訴人依民法第1052條第1項第3款規定請求離婚，有無理由
？⒈按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚
，民法第1052條第1項第3款固有明文，而夫妻間不堪同居之虐待，固包括身體上及精神上不堪同居之虐待，究竟有無此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而為觀察，此誠摯基礎若未動搖，則偶有勃谿，固難謂為不堪同居之虐待，若已動搖，終日冷漠相對，亦難謂非虐待，故一方主張受有他方不堪同居之虐待時，必須就雙方共同生活的全盤情況為觀察，以斷定其有無（最高法院87年度台上字第2137號判決意旨參照）。又按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之被上訴人對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任（最高法院37年上字第6882號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人對其有不堪同居之虐待事實存在，為被上訴人所否認，依上開規定，應由上訴人就其主張之事實負舉證責任。
⒉上訴人主張被上訴人曾於105年3月29日至同年月31日止，毆
打其臉部、腿部、手臂，並以言語辱罵云云，並提出○○○○○○○財團法人○○醫院（下稱○○醫院）105年4月1日診斷證明書、檢驗照片為證，另舉其姊丙○○為證人。然查：
⑴上訴人於105年4月1日前往○○醫院急診之護理評估記錄主訴記
載：「病人訴昨天晚上跌倒，現左大腿疼痛、右手挫傷、頭痛」等語（見原審卷二289頁），急診病歷記錄單「Present
Illness」記載「The patient visits ED for certificat
ion of body injure； She would not tell whether is abuse or not.」等語（見原審卷二291頁），足見上訴人係自承跌倒就醫，是上開資料無法證明被上訴人有對上訴人施暴乙節存在。上訴人雖主張係擔憂通報家暴將致無法返家照顧子女，故就醫時未陳述係遭被上訴人家暴等語；但據被上訴人所提兩造於105年3月27日至同年4月9日間Line訊息對話紀錄（見原審卷六183至219頁）所示內容，多為日常生活事務、子女狀況、工作情形交換意見，均無隻字片語提及被上訴人對上訴人施暴乙事；上訴人並於105年4月4日兩造與子女共同出遊時，面帶笑容與子女共同拍照（見原審卷二275頁），在其所稱遭施暴之前後期間，均未見有何異狀，已難認被上訴人有對上訴人為施暴乙事。
⑵證人丙○○雖證稱：105年清明節前後，發生被上訴人打上訴人
的事情，上訴人打電話告訴伊，是後來11月初發生上訴人另外被打後，上訴人才把清明節那次照片傳給伊，11月初發生事情後伊有打電話給被上訴人母親，105年清明節前後該次沒有打電話給被上訴人母親等語（見原審卷二404、405頁）。然依證人丙○○與被上訴人於105年2月6日至105年7月17日間之Line對話記錄（見原審卷六221頁至243頁），內容均為一般日常訊息溝通，未曾提及被上訴人對上訴人施暴之事。以證人丙○○與上訴人為姊妹關係，若其確於105年清明節前後即知悉上訴人遭被上訴人毆打乙事，理應會以電話或Line詢問瞭解上訴人遭家暴之原因及受傷情形，惟其斯時竟未立即檢視上訴人遭毆狀況，復未質問被上訴人與其家人以明緣由，期間長達6月（即同年4月初至11月初）之久，實與常理有違。參酌證人丙○○為上訴人之姊，證述內容難以排除因親情而有偏頗上訴人之虞，且其證詞均聽聞自上訴人，亦難採為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人又主張：被上訴人於105年11月3日因求歡不成，而以
枕頭悶住伊面部使伊無法呼吸云云，並提出105年11月4日家庭暴力事件通報表、家庭暴力驗傷診斷書及系爭保護令為證，復舉證人丙○○及其外甥女丁○○為證人。經查，兩造於105年11月3日晚間發生爭執後，上訴人於105年11月6日搬離系爭房屋，於105年11月7日對被上訴人聲請保護令，經原法院核發系爭保護令確定等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。上訴人105年11月4日驗傷診斷書記載上訴人受有「左額部微紅2公分」之傷（見原審卷一91、93頁），且證人丙○○證稱：伊晚上11點多接到上訴人電話，伊女兒（即丁○○）那天有住在兩造家，伊女兒跟上訴人去○○醫院驗傷，伊跟上訴人說這次一定要去報案，伊當晚打電話給被上訴人母親，跟被上訴人母親說被上訴人打人的狀況，而且不只1次，被上訴人母親說她知道被上訴人脾氣不好，叫上訴人一定要忍耐，伊很生氣跟被上訴人母親說伊等不能再忍耐，隔天上訴人跟伊說，被上訴人母親打電話給上訴人說會給上訴人100萬元，請上訴人回家，之後被上訴人父親到伊住處，請伊勸上訴人回家等語（見原審卷二404頁）。然就兩造於105年11月3日晚間11時許發生爭執之過程，證人丁○○證稱：伊於105年7月至11月中旬期間與兩造同住，兩造1週約有3、4次爭吵，因為小孩太吵、功課及管教問題，105年11月3日當天伊在房間休息時聽到兩造在其等房間吵架的聲音，伊聽到上訴人用力關門然後收拾東西跑出家門，好像被上訴人有說要上訴人滾出去，伊沒有聽清楚兩造吵架的內容等語（見原審卷三91頁）。則以證人丁○○與兩造實際居住期間達4個月，親身觀察兩造日常生活狀況，復為上訴人之外甥女，就兩造於105年11月3日發生爭執乙節，僅證述兩造發生爭吵，未及於被上訴人對上訴人有施暴行為，對照證人丙○○證述內容均聽聞自上訴人，縱使被上訴人父母確有其證述內容之行為，惟證人丙○○及被上訴人父母均未實際見聞兩造發生爭執之經過，自應以斯時在場之證人丁○○所證述過程，較符實際情況。參酌上訴人所受傷勢輕微，則被上訴人抗辯105年11月3日係不慎碰到上訴人並非毆打等語，尚非無由。上訴人復無其他證據證明被上訴人有以枕頭悶住其面部使其無法呼吸之行為，是上訴人上開主張，難以採信。
⒋上訴人再主張：伊於婚後第1年即遭被上訴人趕出家門，採取
人工受孕及減胎手術身心煎熬，被上訴人婚後長期對伊為言語及肢體上之暴力行為云云，並提出物品損壞照片、錄音及譯文、上訴人與被上訴人姑丈戊○○Line訊息內容、精神 科病歷貼單、上訴人與訴外人己○○之對話紀錄為證。然查：⑴細繹附件兩造於105年11月6日對話譯文內容，被上訴人僅質
疑上訴人之姊夫撥打電話予其母之動機，及抱怨此舉干擾其母睡眠等語，其餘多為上訴人單方責備被上訴人之陳述。又被上訴人雖陳稱：「這麼有種沒關係嘛，講話啊」、「你到底想怎麼樣？講清楚嘛。」、「你放著好好的日子不過，我也沒辦法」等語，然查，系爭照片及系爭訊息為上訴人與訴外人於103、104年間所拍攝及傳訊，對話中之「OOOOOOO OOO」為上訴人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），依系爭相片所示上訴人與外國男性同事親吻，兩人嘴唇、臉頰及胸部以上部位緊密貼合，復相擁微笑面對鏡頭，系爭訊息有「Honey could you also send me movie please？」、「Nice......200 kisses」等語，則被上訴人自陳係於105年11月4日發現系爭照片後，與上訴人發生爭執，並把系爭照片傳送予丙○○等語（見本院卷620頁），核與被上訴人於同日上午傳送系爭照片予丙○○之Line訊息時間相符（見原審卷三393頁），堪認被上訴人於附件所示之陳述，應與系爭照片及系爭訊息有關。
⑵戊○○與上訴人於105年12月及106年1月間Line訊息對話記錄，
雖有「○○（即被上訴人）沒有憐香惜玉沒有醒悟，實在不可饒恕，如今以往不自覺的粗暴行為要付出那麼慘痛的代價」、「他（即被上訴人）真的期待妳（即上訴人）給他最後一次機會，他會為你為這二個聰明睿智的孩子，也更會為你們這個家重新打造一個幸福美滿無壓力無暴力充滿溫馨和樂的生活全心全意付出」、「他也表示，只要你改變決定，隨時都歡迎也期待妳回來共同創造以後絕無暴力私心且是可以期待的幸福美滿的家庭」等語（見原審卷二239、241頁）。然查，探究上訴人與戊○○間訊息往來，係上訴人先為「在過去的10幾年來遭受到丈夫的身體及精神上的暴力相向，卻不敢勇敢的拒絕暴力」等語（見原審卷二239頁），戊○○方接續上開回應，可見上開訊息內容，僅為上訴人單方陳述遭受被上訴人暴力侵害，且戊○○亦回應有「讓我驚異及心痛」、「我真的完全不知情」等語，足認戊○○身為兩造信賴之長者，之前應未曾聽聞被上訴人有對上訴人施暴之情。則戊○○上開所為回覆內容，難以排除係基於勸諭目的而為順應上訴人之語，尚無從為有利於上訴人之認定。
⑶己○○與上訴人於106年3月4日之傳訊內容雖記載：「你（即上
訴人）辛苦了，甲○○（即被上訴人）跟○○說很後悔打了你」等語（見本院卷369頁），然上開訊息係在兩造於105年11月3日深夜發生爭執，上訴人受有左額部微紅2公分傷勢之後，故無法排除己○○上開所指被上訴人向其夫承認毆打上訴人之行為，係指兩造於105年11月3日發生之事；且其於上訴人陳述：「他不只打一次，從我嫁到他家他就會打我」等語時，復以：「不會吧…」等語回覆，可徵於上開訊息之前，上訴人應未曾向己○○指述被上訴人有長期家暴之舉，此亦難以證明被上訴人對上訴人有長期家暴行為。
⑷至於上訴人所提物品損壞照片（見本院卷271頁），無從得知
拍攝之時間、地點及損壞原因；○○醫院精神科病歷貼單（見原審卷二225頁），僅可知上訴人於105年11月9日就診精神科，無從認定上訴人就診精神科之原因與被上訴人長期施暴行為有關，均無足為有利於上訴人之認定。
⒌承上，依上訴人所提證據，均無足認定被上訴人於婚後有長
期對上訴人為言語及肢體上之暴力行為；或曾於105年3月29日至同年月31日期間，有毆打上訴人臉部、腿部、手臂，並以言語辱罵；或另於同年11月3日因求歡不成而以枕頭悶住上訴人面部致上訴人無法呼吸等暴力行為，故上訴人據此主張被上訴人對其有民法第1052條第1項第3款之虐待行為云云，均難憑採。
㈡上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，有無理由？⒈按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，
夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度台上字第1304號判決意旨參照）。又有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文，此規定之旨趣在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。故若婚姻之破裂事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，惟當夫妻雙方均有責時，僅准責任較輕之一方請求離婚，始符公平（最高法院90年度台上字第2193、2215號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人長期對其施以家庭暴力，家庭生活費
用與家務長期由伊給付及負擔，兩造分居已3年，被上訴人多次試圖登入伊之line通訊軟體，足認兩造間婚姻無互信基礎，屬婚姻重大破綻事由云云。惟查：
⑴被上訴人辯稱其有負擔家庭及子女之安親班費用、學費、制
服費、保險費、汽車稅金（牌照稅及燃料稅）、車險及保養、房屋稅及管理費等情，業據提出繳費單、訊息、存摺內頁、通知單、繳款書、收據等為憑（見原審卷三271至287頁），堪認被上訴人應有負擔家庭生活費用之舉。又兩造所提出之Line訊息對話紀錄、MSN對話紀錄（見原審卷三289至354頁），未見兩造間曾因家庭費用或家務而起爭執。再證人丙○○證述：被上訴人有兩個兒子，所以計畫再買另一間房子，印象中聽到說要買價值約2,000萬元等語（見原審卷二404頁），可徵被上訴人曾為子女及家庭進行財務規畫，非屬刻薄吝嗇或不負擔家庭開銷之人。至於證人丙○○雖證稱：生活費用支出都是上訴人幫忙支出，例如學費、安親班、生活費用等語（見原審卷三403頁），證人丁○○證稱：都是上訴人負責晚餐，家事或照顧子女的事都是上訴人處理等語（見原審卷三92頁）；惟證人丁○○亦證稱：不知道兩造約定家庭生活費用、家事分擔之細節等語（見原審卷三93頁）。是以證人丙○○、丁○○未與兩造長期生活，其等陳述所見聞上訴人支付家庭費用及處理家務之情形，難認為兩造間家庭費用負擔及家務分擔之全面狀況。況證人丙○○、丁○○亦未證述兩造曾因金錢使用、家務分擔問題發生紛爭，且兩造均為上班族，工作內容及上下班時間各有不同，本應相互協調負擔家計、照顧子女、處理家務等事宜，縱上訴人因認自身付出較多，而心生不滿，仍應與被上訴人溝通協調尋求解決方法，非可因此即謂婚姻已生破綻。至於上訴人主張被上訴人試圖登入其Line通訊軟體一節，固據提出截圖照片為證（見本院卷279頁），然為被上訴人所否認，而無由判斷其所提示嘗試登入之裝置為被上訴人所使用。是上訴人主張兩造家庭生活費用與家務負擔失衡，且無互信基礎云云，洵無可採。
⑵承上，上訴人因故對被上訴人心懷怨懟，情愛已失，離異之
心甚堅，自105年11月6日自行離家他住，與被上訴人分居迄今已逾3年餘；而被上訴人亦未採取積極復合之舉措，兩造數次因子女會面交往問題發生爭執，於本件訴訟期間，互相指責，因認兩造之婚姻在客觀上難以維持。惟斟酌被上訴人不慎使上訴人受有額頭微紅之傷勢，對於兩造婚姻難以維持，固有可歸責事由；惟前開上訴人與外國異性同事間逾越男女分際之行為，係兩造因而發生爭執之主因，上訴人非但未積極面對並尋求維繫婚姻之方式，反逕自指摘被上訴人如附件譯文所示，不待與被上訴人修復夫妻情感，卻隨即離家他住，其對於兩造婚姻難以維持之原因，顯具歸責性較重一方。審酌上情，上訴人之可歸責性既大於被上訴人，按諸前開說明，其依民法第1052條第2項規定，請求與被上訴人離婚，自不應准許。
㈢兩造分居期間，對於未成年子女甲○○、乙○○親權之行使，應
由何人擔任？⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依
協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：㈠子女之年齡、性別、人數及健康情形。㈡子女之意願及人格發展之需要。㈢父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。㈣父母保護教養子女之意願及態度。㈤父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。㈥父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。㈦各族群之傳統習俗、文化及價值觀。民法第1055條第1項、第5項前段、第1055條之1第1項分別定有明文。又父母不繼續共同生活達6個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限。民法第1089條之1亦有明文。經查，上訴人訴請離婚雖無理由，然兩造分居迄今已逾6個月，上訴人並為親權酌定之請求，是本院有依民法第1089條之1規定酌定兩造未成年子女如何行使負擔權利義務、相關探視方法之必要。
⒉本件經原審分別函請○○○○工作師事務所、新北市政府社會局
轉請社團法人中華民國兒童人權協會訪視，提出訪視報告各略以：「⒈親權能力評估：原告（即上訴人，下同）健康狀況可負擔照顧2名未成年子女之責任…⒉親職能力評估：原告於離家前會陪伴2名未成年子女上學及日常活動；原告於105年11月因遭受家庭暴力離家，期間有遭被告（即上訴人，下同）阻礙探視，自今年5月起，兩造能協調週末各自與未同住子女會面交往時間，評估原告能於有限親子時間陪伴未成年子女1（即甲○○）；原告目前與未成年子女2（即乙○○）同住，評估原告能提供未成年子女2足夠親職時間；⒊照護環境評估：經實地訪視觀察原告住所社區生活機能良好，居家環境適宜，評估原告照護環境佳。⒋親權意願評估：依據原告陳述，長期由原告擔任2名子女主要照顧者…除能積極參與法院辦理親職課程外，亦能鼓勵未成年子女2至被告住所會面，具備善意父母態度，原告期待兩造能共同行使2名未成年子女之親權，以盡教養及扶養之責任。評估原告有高度監護意願，監護動機為正向目的。」等語（見原審卷一360頁）、「⒈監護意願：…被告表明他自身可以承攬起養育案主們之責，更有同住的案祖母或也可以安排同住的案祖父協助他合作照顧案主們，故爭取案主們單方監護權。評估被告具備監護案主們之意願，願意扶養案主們，且不希望案主們手足分開；⒉經濟能力：被告薪資高，另尚有租金及股票與基金等收入來源，經濟穩健良好，具備供應案主們穩定教育費及生活費之經濟能力；⒊親子關係：訪視時觀察案主們各自與被告有交談時，應對是為自然，並未有疏離之情形，日常中被告對案主們有進行一般家常的互動及管教，假日若由自身看顧案主們，也會帶案主們外出活動，被告是能夠表述出與案主們具體的互動內容，對於案主們的作息及性格特質也有所了解，另被告是沒有限制案主們與原告接觸甚至過夜同住，故案主們自兩造分居後與兩造各自的親子關係應都有維持不錯的程度，案主們尚未對兩造何方有明顯偏好之情事；⒋案主們之意願：案主們皆期待著原告可以返回被告家一起同住，但卻不敢向兩造提出如此的想法，而案主們對於現在兩造家皆會居住的模式並未感到抗拒，與兩造各自同住時進行互動相處，另案主們對於生活事物的部分，兩造都是可以並有持續實際替他們照料打理之人。評估案主們與兩造的親情都維繫良好，案主們期待著一家人像過去一起再一起生活，且案主們認為兩造都是可以幫他們打理事情的人，案主們對兩造的依賴程度不相上下；⒌探視安排：若案主們由被告監護，被告同意案主們與原告探視，不限制案主們與原告接觸聯繫，被告願意做好友善父母，無阻撓另造與案主們維持親情的行為」等語（見原審卷二127至128頁）。
⒊本院綜合全情及前揭訪視報告之結果，認未成年子女甲○○、
乙○○分別與被上訴人及上訴人居住生活，並由被上訴人及上訴人各自擔任未成年子女甲○○、乙○○之主要照顧者，照顧情形均屬良好，且兩造對於未成年子女甲○○、乙○○之監護意願均屬明確，其等經濟能力亦均足以提供未成年子女生活所需，審酌未成年子女甲○○、乙○○已習慣此種生活模式，並對於各自之照顧者間未存在溝通隔閡或無法相處抗拒等情事，是本院認就兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使及負擔，應由被上訴人及上訴人分別單獨任之，較符子女利益。
⒋查兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使或負擔，
依序由被上訴人及上訴人任之較為適當，如前所述，本院為使未成年子女甲○○、乙○○之人格健全發展，並兼顧人倫親情，爰考量兩造目前之生活狀況，未成年子女甲○○、乙○○均已進入青少年時期，具有一定自主及識別能力，渠等會面探視交往應尊重其等個人意願，並酌定上訴人及被上訴人得依附表所示時間、方式與未成年子女甲○○、乙○○准許會面交往。
㈣上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段及第105
6條第2項規定，請求被上訴人再給付非財產上損害賠償95萬元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項前段定有明文。又慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。⒉上訴人主張於105年11月3日深夜遭被上訴人傷害之事實，業
經本院認定屬實，則上訴人主張其因被上訴人前揭行為受有精神上之損害，依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求非財產上損害賠償，即屬有據。本院審酌兩造為夫妻關係，上訴人教育程度為大學畢業，擔任行銷專員，105年度所得總額135萬6,834元，名下有1輛汽車（見原審卷二111至117頁），被上訴人教育程度為碩士畢業，任職協理，104年度所得總額218萬105元，名下有4筆房地（見原審卷一245至261頁），暨上訴人所受傷勢輕微等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金，以5萬元為適當，逾此範圍尚屬無據，應予駁回。
⒊另按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1項、第2項定有明文。查上訴人離婚請求既經本院駁回，則上訴人另依上開規定請求非財產上損害賠償，自無理由，不應准許。至上訴人主張長期受被上訴人施以身體及精神上虐待，及於105年3、4月間遭被上訴人毆打之事實，業經本院認定不可採，上訴人據此請求此部分非財產上損害賠償云云，亦屬無據。
㈤上訴人請求判決其與被上訴人離婚，既無可採，其進而依民
法第1030條之1規定，請求被上訴人給付剩餘財產分配2,817萬1,215元本息，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，請求判准兩造離婚；依同法第1055條第1項規定附帶請求酌定未成年子女權利義務之行使及負擔；依同法第1030條之1規定請求分配夫妻剩餘財產；依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第1056條第2項規定請求被上訴人再賠償非財產上損害95萬元本息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另關於酌定未成年子女權利義務行使及負擔、會面交往事件，屬家事非訟事件，法院本得斟酌一切情況，定符合未成年子女最佳利益之方式，不受當事人聲明之拘束，縱酌定內容與當事人之聲明不符，亦無駁回之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 何君豪法 官 徐淑芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
對於子女監護權、給付扶養費部分，除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：
一、關於親權事項：㈠應由兩造共同決定之事項：有關甲○○、乙○○移民國外、出國就學、重大侵入性醫療（非緊急）。
㈡甲○○、乙○○以主要照顧者之住所為住所。
㈢關於甲○○、乙○○之戶籍、學籍、財產管理事項，由主要照顧
者單獨決定。關於管教、懲戒、督促課業及一般日常生活照顧事項，由當時與未成年子女同住之一方決定之。
㈣甲○○、乙○○之護照由主要照顧者保管。
二、甲○○、乙○○滿16歲之前之同住方式：㈠平日：甲○○、乙○○與主要照顧者同住。上訴人得於每月第1、
3週週五下午9時起至週日下午7時止與甲○○同住；被上訴人得於每月第2、4週週五下午9時起至週日下午7時止與乙○○同住。
㈡暑假期間（以甲○○、乙○○就讀學校之行事曆為準，排除平日
方式）：兩造各與甲○○、乙○○同住假期之一半時間，期間由兩造於每年6月15日以前協議完成，如未能達成協議，則甲○○、乙○○於7月與被上訴人同住，8月與上訴人同住，當月未同住之一方得於該月第2、4週之週五下午9時至週日下午7時與甲○○、乙○○同住。
㈢寒假（以甲○○、乙○○就讀學校之行事曆為準，排除平日方式）：
⒈農曆春節（除夕至大年初五）：
單數年（如民國109年）之除夕上午9時至初二下午7時、偶數年（如民國110年）之初三上午9時至初五下午7時，甲○○、乙○○與被上訴人同住，其餘春節時間與上訴人同住。
⒉農曆春節以外之寒假期間：
兩造各與甲○○、乙○○同住假期之一半時間，期間由兩造於寒假開始前15日協議完成，如未能達成協議，則假期前半與上訴人同住，假期後半與被上訴人同住。
㈣特殊節日：
單數年之元旦、二二八、雙十節國定假日及偶數年之清明節、端午節、中秋節，甲○○、乙○○與被上訴人同住，如恰遇第㈠項第1款平日同住之期間者，被上訴人不得以此為由要求補足平日同住時間；單數年之清明節、端午節、中秋節及偶數年之元旦、二二八、雙十節國定假日，甲○○、乙○○與上訴人同住。特殊節日之假期如適逢連續假日者，兩造應秉持善意討論同住方式，以給予未成年子女與非主要照顧者較多相處時間為原則（例如：民國108年之清明節為星期五，與該月第1週之六、日為連續假期，兩造可互換第一、二週週六、日之照顧時間）。
㈤接送方式：由兩造自行約定，如約定不成，由兩造至甲○○、乙○○住處接送。
㈥兩造得合意變更前開同住之方式及時間。
三、於甲○○、乙○○滿16歲後，兩造應尊重其意願，由其決定與兩造分別同住之照顧時間及方式。
四、兩造應遵守事項：㈠兩造之居住處所、聯絡方式如有變更，應隨時通知他造。
㈡兩造均不得有危害未成年子女身心健康之行為，均不得灌輸未成年子女有關反抗或敵視對造及其親友之觀念。
㈢兩造得於與甲○○、乙○○同住期間，於不影響課業之情形下，
攜甲○○、乙○○出國旅遊（非求學），但應於行程前15日告知他方。若攜甲○○、乙○○出國者，主要照顧者應於行程前7日配合將甲○○、乙○○之護照交予他方，他方於行程結束後，應將甲○○、乙○○之護照返還予主要照顧者。