臺灣高等法院民事判決109年度重家上字第24號上 訴 人 鄭百淳
鄭百容兼上一人之法定代理人 何燕琦被 上訴人 鄭瑞雄訴訟代理人 崔百慶律師上列當事人間請求確認不動產公同共有權存在事件，上訴人對於中華民國108年1月8日臺灣臺北地方法院108年度重家繼訴字第43號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條分別定有明文。而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。又被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。
二、經查：
㈠、被上訴人以被繼承人鄭汪文枝於民國101年1月26日死亡，其繼承人為其配偶即伊、子女即訴外人鄭凱元、鄭凱萍、鄭凱禎；鄭汪文枝死亡時，遺有如原判決附表所示之不動產(下稱系爭房地)，系爭房地經全體繼承人同意由伊及鄭凱元共同繼承，應有部分各2分之1，詎鄭凱元辦理繼承登記時，竟將系爭房地登記為其單獨所有；嗣鄭凱元於105年12月9日死亡，系爭房地即由上訴人辦畢繼承登記，爰依民事訴訟法第247條、繼承之法律關係，求為命確認被上訴人對於系爭房地公同共有權存在；鄭凱元於101年9月10日就系爭房地向臺北市古亭地政事務所聲請之繼承登記，及上訴人於106年1月26日就系爭房地向臺北市古亭地政事務所聲請之繼承登記，均應予塗銷之判決。原審以上訴人經合法通知，於108年12月25日言詞辯論期日無正當理由不到場，准被上訴人之聲請而為一造辯論，並為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。然查：
1.按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號民事判例意旨參照）。又公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際上並未收受文書，則對公示送達程序之正確性更應為嚴格之解釋，俾免受送達人因無從查悉有此公告而喪失重大之利益。次按為公示送達者，法院書記官應作記載該事由及年、月、日、時之證書附卷，民事訴訟法第153條定有明文。
2.本件上訴人雖設籍臺北市○○區○○路○段000巷00號，惟其等已於108年1月25日出境，被上訴人於108年9月18日言詞辯論期日時，當庭向原審陳明上訴人實際未居住在戶籍地址，且行方不明，聲請對上訴人公示送達，原審即於當庭准為公示送達，並就108年12月25日下午2時30分言詞辯論期日通知書，對上訴人為公示送達等情，有卷附戶籍謄本、入出境資訊連結作業查詢資料、108年9月18日言詞辯論筆錄、公示送達公告函稿可稽（見原審重家繼訴字卷第19至31、35、39、45頁）。是以，原審係因被上訴人於108年9月18日當庭向原審法院陳稱上訴人應為送達之處所不明，聲請公示送達，乃就108年12月25日下午2時30分言詞辯論期日通知書，對上訴人為公示送達，雖可認定；然就上開言詞辯論期日通知書，原審卷內僅見國外公示送達公告函稿（見同上卷第45頁），並未見民事訴訟法第153條所規定之公示送達證書在卷（見同上卷第45至47頁），致無法判斷該言詞辯論期日通知書對外公告之日期，亦無法依同法第152條計算公示送達發生效力之時間，已難認原審確實有將該言詞辯論期日通知書公示送達予上訴人。
3.況上訴人兼法定代理人何燕琦前曾於108年8月14日委託訴外人即大成台灣律師事務所陳郁倫律師寄發律師函予被上訴人，其內容略以：「一、茲據當事人何燕琪女士委稱：『...本人等現於澳洲需上班及上學，難以親自到台端(即被上訴人)住處拜訪，故特委請大成台灣律師事務所陳郁倫律師代為發函與臺端取得聯繫，敬請與陳郁倫律師聯繫(電話：00-00000000，地址：臺北市○○區○○○路○段00號00樓，電子郵件地址：ooooooo0000000il.com。)以討論臺端住處及本人門牌號碼臺北市○○區○○路○段000巷00號建物及其坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地…相關事宜...』」等語，並經被上訴人於同年月15日收受等情，業據上訴人提出前揭律師函及回執為憑(見本院卷第21至27頁)，被上訴人亦不爭執其有收受上開律師函文乙情（見本院卷第70頁）；則觀諸上開函文內容，上訴人已明確指明欲與被上訴人聯繫討論系爭房地事宜，且指定明確之聯繫方法；故被上訴人縱不知悉上訴人之實際居住地，仍可向上訴人委託寄發函文之陳郁倫律師聯繫以得知上訴人之送達處所，或於原審108年9月18日言詞辯論期日向原審陳報前揭律師函，以利原審向陳郁倫律師查詢上訴人應為送達之處所。則上訴人於原審時應為送達之處所，被上訴人用上開與上訴人委託寄發函文之陳郁倫律師聯繫，應可查知，而非已用相當之方法仍無法探查，然其竟於108年9月18日言詞辯論期日時，當庭向原審法院陳稱上訴人應受送達處所不明，聲請對上訴人公示送達，原審亦未查，逕依被上訴人之聲請，以上訴人應受送達處所不明，就108年12月25日言詞辯論期日通知書，對上訴人為公示送達，亦難認已就上開言詞辯論期日合法通知上訴人。
4.是以，原審於該言詞辯論期日，以上訴人經合法通知未到庭，准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵。
㈡、依上說明，原審訴訟程序既有就未受合法通知致未到場應訴之上訴人，遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決之重大瑕疵；且上訴意旨亦為請求廢棄發回以保障其等訴訟程序權益，而不同意由本院就本事件自為裁判（見本院卷第13、71頁），是本院尚無從依民事訴訟法第451條第2項之規定自為裁判，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 李昆霖法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 李佳姿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。