臺灣高等法院民事判決109年度重家上字第73號上 訴 人 鍾金裕
鍾漢正
鍾漢建鍾昇志
鍾惠萍
鍾宜庭共 同訴訟代理人 丁福慶律師複 代理人 陳智勇律師視同上訴人 陳鍾美女
鍾美珠鍾美雪上 訴 人 鍾榮發訴訟代理人 蔡文燦律師上 訴 人 鍾金印
鍾金富共 同訴訟代理人 陳友炘律師
吳怡德律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國109年5月1日臺灣新北地方法院107年度家繼訴字第87號第一審判決各自提起上訴，並為訴之變更，本院於113年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於分割遺產部分及訴訟費用負擔部分均廢棄。
兩造就被繼承人鍾烟所遺如附表二至四所示之遺產，應予分割如附表二至四「分割方法」欄所示。
上訴人鍾榮發、鍾金印、鍾金富應分別給付新臺幣貳佰捌拾玖萬貳仟伍佰參拾肆元、柒佰玖拾肆萬參仟柒佰陸拾柒元、柒佰玖拾肆萬參仟柒佰陸拾柒元予被繼承人鍾烟全體繼承人公同共有。
上訴人鍾榮發、鍾金印、鍾金富其餘上訴駁回。
上訴人鍾金裕、鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍、鍾宜庭其餘變更之訴駁回。
原審判決主文第一、二項應更正為：上訴人鍾榮發、鍾金印、鍾金富應塗銷如附表二所示土地於民國一百零四年七月十六日辦理之遺囑繼承登記，並應辦理附表二所示土地繼承登記為兩造公同共有。
第一、二審訴訟費用由兩造依附表一「鍾金印等六人扣減權行使後應繼分比例」欄所示之比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件為分割遺產之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人即兩造
必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人鍾金裕、鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍、鍾宜庭（下合稱鍾金裕等6人，分則逕稱其名）對於原判決提起上訴之效力，及於原審同造共同訴訟人陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪（下合稱陳鍾美女等3人，分則逕稱其名）爰併列其等為視同上訴人，合先敘明。陳鍾美女3人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰依鍾金印等3人之聲請，由其一造辯論而為判決。
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因
情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定自明。上開規定，並為家事事件法第51條所準用。經查，被繼承人鍾烟（已於民國103年7月23日死亡，下逕稱其名）所遺之新北市○○區○○段00地號土地（下稱70地號土地）應有部分1/36、分割前同段73地號土地（下稱分割前73地號土地）應有部分1/9、同段85地號土地（下稱85地號土地）應有部分1/36，經上訴人鍾金印、鍾金富、鍾榮發（下合稱鍾金印等3人，分開則逕稱其名）持鍾烟公證遺囑（下稱系爭遺囑）辦理繼承登記，鍾金印、鍾金富、鍾榮發各取得70地號土地、85地號土地應有部分1/108，及分割前73地號土地應有部分1/27。嗣兩造於本院審理中，經調解將分割前73號地號土地分割為分割後73號地號土地、73-1地號土地，鍾金印等3人各取得73-1地號土地應有部分4/21(各含自鍾烟繼承取得應有部分1/21（下與70地號土地、85地號土地應有部分1/108，合稱70地號土地等應有部分），並先後出售並移轉登記70地號土地等應有部分予第三人，鍾金裕等6人就此於原審本依民法第767條第1項中段、第828條準用第821條但書等規定，請求鍾金印等3人塗銷前開繼承登記，並辦理（包含協同辦理）繼承登記為鍾烟全體繼承人公同共有，因鍾金印等3人前揭處分行為，鍾金裕等6人乃於本院就該部分，變更先位依民法第184條第1項前段規定，備位依民法第179條規定，請求鍾金印等3人各給付處分70地號土地等應有部分所得價金（詳後述）予鍾烟之全體繼承人公同共有（見本院卷㈣第1
3、20頁），核其所為係因情事變更而以變更後之聲明代替原聲明，且為鍾金印等3人同意（見本院卷㈣第39、77頁），依前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：鍾金裕等6人主張：鍾烟死亡時遺有如附表2、3所示遺產，其繼
承人為兩造，應繼分、特留分比例如附表1所示。惟鍾烟生前於94年5月16日立有系爭遺囑，指定其遺產歸鍾金印等3人取得，應繼分各1/3，伊則未為分配。鍾烟於系爭遺囑處分遺產之行為，侵害伊之特留分，爰類推適用民法第1225條行使扣減權，因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，依民法第767條第1項中段、第828條準用第821條但書等規定，請求鍾金印等3人塗銷104年7月16日以遺囑繼承為原因之登記，並辦理（包含協同辦理）繼承登記為鍾烟全體繼承人公同共有。又鍾金印等3人於103年7月24日自鍾烟三重區農會帳戶內提領40萬元，先位依民法第184條第1項前段規定，備位依民法第179條規定，亦應返還予鍾烟全體繼承人公同共有。另鍾金印等3人先後擅自出售70地號土地等應有部分並移轉登記予第三人，先位依民法第184條第1項前段規定，備位依民法第179條規定，請求鍾金印等3人各返還處分70地號土地等應有部分所得價金予鍾烟全體繼承人公同共有，爰依民法第1164條規定，請求分割鍾烟之遺產。倘認伊行使扣減權後，僅得請求鍾金印等3人金錢補償，則備位請求鍾金印等3人給付鍾金裕191萬8,258元、鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾惠萍、鍾宜庭各38萬3,652元本息等語。
陳鍾美女等3人經合法通知，未於本院言詞辯論終結前提出書狀作何聲明或陳述。
鍾金印等3人則以：鍾烟已在系爭遺囑中表明伊3人為其合法且
適格之繼承人，並指定分割方法為伊3人平均繼承，故鍾金裕等6人及陳鍾美女等3人均已喪失繼承權。且鍾金裕等6人於103年9月22日已知悉系爭遺囑內容，卻未於知悉後2年內行使特留分扣減權，本件請求自無理由。又鍾烟除遺有附表2、3所示財產外，尚遺有附表5所示遺產，且應扣除伊代墊之鍾烟遺產稅268萬1,237元、喪葬費137萬5,904元等語，資為抗辯。
本件經原審判決：㈠鍾金印等3人應將如原審附表1編號1至10及
附表2之甲所示之不動產於104年7月16日所為之遺囑繼承登記予以塗銷。㈡鍾金印等3人應協同鍾金裕等6人就上開不動產辦理鍾烟全體繼承人公同共有之繼承登記。㈢鍾金印等3人應返還40萬元予鍾烟之全體繼承人公同共有。㈣被鍾烟所遺如原審判決附表5所示之遺產，分割如原審判決附表5分割方法欄所示。鍾金裕等6人、鍾金印等3人均不服原審判決，各自提起上訴，鍾金裕等6人上訴聲明：㈠原判決關於後開第㈡、㈢項聲明之部分廢棄。㈡原判決附表5編號25、26剔除，不列入被繼承人鍾烟之遺產分割。㈢原判決附表5編號21、22、23、24、27、28所示之遺產，應依原判決附表3之乙所示之比例為遺產分割。鍾金印等3人答辯聲明：上訴駁回。鍾金印等3人上訴聲明：㈠原判決不利於鍾金印等3人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鍾金裕等6人於第一審之訴駁回。鍾金裕等6人答辯聲明：上訴駁回。鍾金裕等6人復於本院因鍾金印等3人處分70地號土地等應有部分變更聲明為：鍾金印等3人應各給付817萬4,484元予鍾烟之全體繼承人公同共有。鍾金印等3人答辯聲明：變更之訴駁回。鍾金裕等6人主張鍾烟於103年7月23日死亡，兩造為鍾烟全體繼
承人，業據提出繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本等件為證【見原法院106年度訴字第2777號卷（下稱原審訴字卷）第21至3
9、165至175頁、原法院107年度家繼訴字第87號卷（下稱原審家繼訴卷）㈠第139至173頁】，且為鍾金印等3人所不爭執，自堪信為真正。
鍾金裕等6人主張系爭遺囑侵害其特留分，類推適用民法第1225
條前段行使扣減權，並請求鍾金印等3人塗銷如附表2所示土地之遺囑繼承登記，辦理繼承登記為鍾烟全體繼承人公同共有，及各返還817萬4,484元予鍾烟全體繼承人等情，為鍾金印等3人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠鍾金印等3人雖主張：依系爭遺囑，鍾金裕等6人及陳鍾美女等3人均已喪失鍾烟繼承權云云，惟查：
⒈按民法第1145條第1項規定：「有左列各款情事之一者，喪失
其繼承權：一、故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。二、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。三、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。」又民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，並不以積極行為為限，更包括消極行為在內。凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院22年上字第1250號判決先例、74年台上字第1870號判決先例、72年度台上字第4710號判決意旨參照）。⒉經查，鍾烟於94年5月16日立下系爭遺囑，由陳麗珠擔任見證
人兼代筆人，吳文化、陳慧娥為另兩位見證人，該遺囑性質上代筆遺囑，該遺囑內容略以：「本人育有六男三女，自幼至老，清苦持家，今有子無視老母的存在，忤逆待親……本人所有三重農會、三重中正路郵局、臺北國際商業銀行三重分行存款，交由鍾金印、鍾榮發、鍾金富三人和諧領取，作後事處理。並特囑咐長子、長媳、六子、六媳不得涉足參與本人之後事，如有致干擾情事者，三子、四子、五子得以強制驅離屬實。本人除前項銀行存款外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產由三子、四子、五子平均繼承……」等語，並於同日經原法院公證人作成94年度板院認字第000000000號認證書，此有系爭遺囑、認證書在卷可憑（見原審訴字卷第41至43頁），經核系爭遺囑合於法律規定要件，且兩造對於系爭遺囑之真正亦不爭執，堪認系爭遺囑為有效。
⒊次查，系爭遺囑僅記載：「本人育有六男三女，自幼至老，
清苦持家，今有子無視老母的存在，忤逆待親，……長子、長媳、六子、六媳不得涉足參與本人之後事，如有致干擾情事者，三子、四子、五子得以強制驅離屬實」，然未於系爭遺囑中表明鍾金城、鍾金裕喪失繼承權，且鍾金印等3人均未舉證證明鍾金城、鍾金裕對於鍾烟有何重大之虐待或侮辱情事，而該當民法第1145條第1項之規定，則鍾金印等3人執此主張鍾金城、鍾金裕已喪失繼承權云云，即乏所據。況鍾金城之子女即鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍是否喪失對鍾烟之繼承權，仍應以其等有無民法第1145條情事，並經鍾烟表明喪失繼承權為斷，然系爭遺囑中既均未提及鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍有何民法第1145條之情形而喪失繼承權，鍾金印等3人復未能提出其他事證為佐，是鍾金印等3人主張鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍喪失繼承權云云，即非可採。至鍾陳美女等3人部分，系爭遺囑中除未提及陳鍾美女等3人有何民法第1145條之情形而喪失繼承權，鍾金印等3人復未能提出其他事證為佐，是鍾金印等3人主張陳鍾美女等3人亦喪失繼承權云云，亦乏所據。
⒋綜上，鍾金裕等6人、陳鍾美女等3人並未喪失對於鍾烟之繼承權，應堪認定。
㈡系爭遺囑為應繼分之指定，指定結果違反鍾金裕等6人及陳鍾美女等3人之特留分：
⒈次按民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之
範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權。又按直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分1/2；特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之，民法第1223條、第1224條分別定有明文。⒉觀之系爭遺囑記載：「本人所有三重農會、三重中正路郵局
、臺北國際商業銀行三重分行存款，交由鍾金印、鍾榮發、鍾金富三人和諧領取，作後事處理。……本人除前項銀行存款外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產由三子、四
子、五子平均繼承……」等文字，足認鍾烟之真意，係指全部遺產均歸鍾金印等3人取得並平均分受，是該遺囑為應繼分之指定，指定鍾金印等3人應繼分各1/3，亦為鍾金裕等6人、鍾金印等3人所是認（見本院卷㈢第524至525頁），堪予認定。而系爭遺囑指定之結果，造成鍾金裕等6人、陳鍾美女等3人之應繼分為0，已違反鍾金裕等6人、陳鍾美女等3人之特留分，至為灼然。
㈢鍾金裕等3人得類推適用民法第1225條前段行使扣減權：⒈復按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，兩者法律概念
意義有所不同。「違反」特留分者固為立遺囑人，「侵害」特留分者則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。因應繼分之指定而侵害特留分時，其相對人為受利益之其他共同繼承人。應得特留分之人，如因遺囑指定應繼分，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2項之規定。惟所謂繼承人知悉特留分權因遺囑指定應繼分而受侵害，依前揭法理說明，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行（即不動產移轉登記、動產交付時），因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從為特留分扣減權之行使，亦無從據以起算其期間之始日。⒉鍾金印等3人固辯以：鍾金裕等6人於103年9月22日本院103年
度重家上第31號事件（下稱31號事件）審理時，即已知悉系爭遺囑，其等遲至106年7月7日始提起本件而行使特留分扣減權，已逾2年除斥期間云云，惟查，鍾金印等3人於104年7月16日持系爭遺囑就如附表2所示土地及70地號土地等應有部分辦理以遺囑繼承為原因之所有權登記，此有土地登記謄本在卷可佐（見原審訴字卷第49至72頁、原審家繼訴卷㈠第53至92頁），則如附表2所示土地及70地號土地等應有部分在鍾金印等3人於104年7月16日以遺囑繼承為原因登記取得前，仍屬包括鍾金裕等6人在內之鍾烟全體繼承人公同共有，依上開說明，鍾金裕等6人就鍾烟所遺之財產之特留分尚無被侵害之事實存在。而鍾金裕等6人係於105年12月13日調閱土地登記謄本後始悉鍾金印等3人已依系爭遺囑而取得如附表2所示土地及70地號土地等應有部分，有上開謄本列印時間可參，是鍾金裕等6人知悉其等特留分權利受侵害之時點，應自105年12月13日起算，則鍾金裕等6人於106年7月7日提起本件訴訟，表明行使特留分扣減權，自未罹於2年除斥期間，鍾金印等3人前開所辯，洵非可採。
⒊從而，鍾金裕等6人主張類推適用民法第1225條規定行使扣減
權，以回復其等應有之特留分，自屬有據。至行使扣減權之形成效力不及於特留分同受侵害卻未行使扣減權之他繼承人（最高法院109年度台上字第2193號判決意旨參照），是鍾金裕等6人行使扣減權之形成效力不及於特留分同受侵害且未行使扣減權之陳鍾美女等3人，附此敘明。
㈣鍾金裕等6人得依民法767條第1項中段、第828條準用第821條
但書，請求鍾金印等3人塗銷附表2所示土地於104年7月16日以遺囑繼承為原因之登記，及請求辦理繼承登記為全體繼承人公同共有：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；應得特留分之人，如因遺囑指定應繼分，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號、109年度台上字第2193號判決意旨參照）。鍾金裕等6人類推適用民法第1225條規定行使扣減權，而因扣減權具物權效力，於其特留分之範圍內，系爭遺囑所為應繼分之指定失其效力，其等因而回復之特留分即概括存在於鍾烟所遺之財產。
⒉再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段有所明定。鍾金裕等6人已行使扣減權，然如附表2所示土地業經鍾金印等3人辦理遺囑繼承登記而取得所有權，其登記內容與鍾金裕等6人行使扣減權後之結果不符，自屬妨害鍾金裕等6人之所有權，其等依民法767條第1項中段、第828條準用第821條但書，請求鍾金印等3人塗銷附表2所示土地於104年7月16日以遺囑繼承為原因之登記，以回復兩造繼承人間公同共有之狀態，於法有據，應予准許。又附表2所示土地回復為兩造繼承人間公同共有後，在辦理兩造公同共有繼承登記之前，依法仍無從為鍾烟之遺產分割，故為求訴訟經濟，以一訴同時解決兩造間回復附表2所示土地為鍾烟之遺產，並分割其遺產之爭執，鍾金裕等6人請求鍾金印等3人塗銷附表2所示土地之遺囑繼承登記後，並辦理繼承登記為兩造公同共有，亦應予准許。⒊至原審判命鍾金印等3人協同辦理如附表2所示土地之繼承登
記部分，依照土地法第73條及土地登記規則第120條第1項規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要（最高法院108年度台上字第2512號判決意旨參照），然鍾金裕等6人已陳明其等在原審係請求鍾金印等3人辦理繼承登記為兩造公同共有等語明確（見原審家繼訴卷㈡第224頁、本院卷㈣第13至14頁），是原審此部分主文應予更正，附此敘明。㈤鍾金裕等6人得依不當得利返還請求權，請求鍾榮發返還689
萬2,534元、鍾金印、鍾金富各返還794萬3,794元予全體繼承人公同共有：
⒈鍾金裕等6人主張因鍾金印等3人於鍾烟死亡後之103年7月24
日，未經其餘繼承人同意而共同提領鍾烟存款40萬元，並於本件訴訟期間出售並移轉登記70地號土地等應有部分，先位依民法第184條第1項前段規定，備位依民法第179條規定，請求鍾金印等3人各返還817萬4,484元等語，則為鍾金印等3人所否認，並以前開情詞置辯。查：
⑴鍾榮發、鍾金印、鍾金富出售並移轉登記70地號土地應有部
分各1/108，價金分別為91萬8,410元、92萬8,955元、92萬8,955元，扣除鍾榮發、鍾金印、鍾金富應負擔之土地增值稅3萬9,476元、3萬9,997元、3萬9,997元後，鍾榮發、鍾金印、鍾金富分別取得87萬8,934元（918,410-39,476=878,934）、88萬8,958元（928,955-39,997=888,958）、88萬8,958元（928,955-39,997=888,958），有土地買賣契約書、土地增值稅繳款書附卷可佐（見本院卷㈡第265至273、285至293頁、卷㈣第9頁），且為鍾金裕等6人、鍾金印等3人所不爭執（本院卷㈣第6至7、40、49頁）。
⑵鍾榮發、鍾金印、鍾金富出售並移轉登記85地號土地應有部
分各1/108，價金分別為166萬3,200元、265萬6,902元、265萬6,902元，扣除鍾榮發負擔之土地增值稅13萬1,645元、服務費3萬3,250元(即統一發票所載服務費13萬3,000之1/4）、鍾金印、鍾金富各自負擔之土地增值稅11萬7,361元、11萬7,361元後，鍾榮發、鍾金印、鍾金富各取得149萬8,305元（1,663,200-131,645-33,250=1,498,305）、253萬9,541元（2,656,902-117,361=2,539,541）、253萬9,541元（2,656,902-117,361=2,539,541），有土地買賣契約書、統一發票、土地增值稅繳款書附卷可佐（見本院卷㈠第333至341頁、卷㈡第275至283、295至303頁）。
⑶鍾榮發、鍾金印、鍾金富出售並移轉登記73-1地號土地應有
部分各1/21，價金均為594萬3,449元，扣除各自負擔之土地增值稅20萬9,107元後，鍾榮發、鍾金印、鍾金富各取得573萬4,342元（5,943,449-209,107=5,734,342），有不動產買賣契約書、統一發票、土地增值稅繳款書附卷可佐(見本院卷㈢第293至307頁），且為鍾金裕等6人、鍾金印等3人所不爭執（本院卷㈣第6至7、40、49頁）。
⑷鍾榮發抗辯其出售85地號土地應有部分1/108時，支出服務費
3萬3,250元應予扣除等語，雖為鍾金裕等6人所否認，並主張鍾榮發故意在本件訴訟期間出售並移轉登記70、85、73-1地號土地應有部分各1/108予第三人，侵害其等所有權云云，然法律並無明文限制或禁止在訴訟繫屬中處分土地應有部分，故鍾榮發係合法出賣85地號土地應有部分1/108，而依一般土地買賣交易習慣，出賣人本應負擔仲介服務費，而鍾榮發確有支出服務費3萬3,250元，有上開統一發票可稽，則鍾榮發抗辯應扣除服務費3萬3,250元等語，即屬可採。從而，鍾榮發處分70地號土地等應有部分，獲得價金811萬1,581元(878,934+1,498,305+5,734,342=8,111,581）；鍾金印、鍾金富各獲得價金916萬2,841元（888,958+2,539,541+5,734,342=9,162,841）。⑸鍾金裕等6人主張鍾金印等3人故意在本件訴訟期間出售並移
轉登記70地號土地等應有部分予第三人，侵害其等所有權，嗣第三人以土地法第34條之1規定出售70、85地號土地全部，依第三人將鍾惠萍可得價金扣除土地增值稅、地價稅後之55萬1,046元、164萬4,449元提存金額推算，可見鍾金印等3人關於70、85地號土地應有部分共3/108扣除土地增值稅、地價稅後實際價值分別為275萬5,230元、822萬2,245元，其等因此受有939萬3,531元損害，先位依民法第184條第1項前段規定，請求鍾金印等3人返還云云，固提出提存通知書、新北市三重地政事務所111年1月3日新北重地登字第1116150013號函為憑（見本院卷㈡第207至215頁），然法律並無明文限制或禁止在訴訟繫屬中處分土地應有部分，業如前述，故鍾金印等3人出賣70、85地號土地應有部分各1/108，應認係依法正當行使自己權利，並無侵權行為可言，鍾金裕等6人依民法第184條第1項前段規定，請求鍾金印等3人返還云云，委無足取。⑹如前所述，70地號土地等應有部分原屬鍾烟之遺產，雖經鍾
金印等3人依處分當時有效之遺囑登記，將之處分與第三人，而分別獲取811萬1,581元、916萬2,841元、916萬2,841元價金。惟嗣既經鍾金裕等6人依法行使特留分扣減權，則鍾金印等3人就其等獲得前開價金部分，已屬事後無法律上原因存在，而屬不當得利，鍾金裕等6人備位依民法第179條規定，請求鍾金印等3人應返還該等不當得利，且該債權由鍾烟全體繼承人繼承公同共有，自屬有據。
⒉鍾金裕等6人復主張鍾金印等3人於鍾烟死亡後之103年7月24
日，未經其餘繼承人同意而共同提領鍾烟存款40萬元一事，為鍾金印等3人所不爭執（見原審家繼訴卷㈡第279頁），並有三重區農會108年7月12日重農信字第1081000693號函附帳戶交易明細表在卷可佐（見原審家繼訴卷㈡第185至194頁），鍾金裕等6人請求鍾金印等3人返還40萬元予全體繼承人公同共有，亦屬有據。
⒊按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之
，民法第1150條定有明文。鍾金印等3人抗辯其等代墊鍾烟遺產稅268萬1,237元、喪葬費137萬5,904元各1/3 （見本院卷㈠第403頁），為鍾金裕等6人所不爭執（見本院卷㈢第524頁），並有遺產稅繳清證明書、遺產稅不計入遺產總額證明書、財政部北區國稅局109年3月25日北區國稅三重贏字第1090415966號函、收據附卷可稽（見本院卷㈠第227至229、405至455頁），堪可採信。⒋又鍾金裕等6人已陳明：同意扣除鍾金印等3人代墊鍾烟遺產
稅268萬1,237元、喪葬費137萬5,904元後，再請求鍾金印等3人返還等語（見本院卷㈣第19、43頁），是鍾金裕等6人依民法第179條規定，請求鍾榮發返還689萬2,534元【即鍾榮發處分應有部分所得價金811萬1,581元，加上鍾金印等3人共同提領40萬元之1/3，再扣除鍾金印等3人代墊鍾烟遺產稅268萬1,237元、喪葬費137萬5,904元之1/3（元以下無條件進位，見本院卷第43頁），計算式：8,111,581+133,334-1,352,381=6,892,534】；鍾金印、鍾金富各返還794萬3,794元（計算式：9,162,841+133,334-1,352,381=7,943,794）予全體繼承人公同共有，即屬有據，逾此範圍，則非可採。㈥鍾烟所遺之財產範圍及分割方式：⒈鍾烟遺有如附表2所示之土地，及附表3所示之存款、擔保金
債權乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第524頁），並有三重區農會存款餘額證明影本、郵政儲金存款餘額證明書影本、永豐銀行存款歸戶餘額證明書影本、三重區農會108年7月12日重農信字第1081000693號函附帳戶交易明細表、中華郵政股份有限公司三重郵局108年7月23日重營字第1081800317號函附客戶歷史交易清單、永豐銀行108年7月16日作心詢字第1080712107號函附交易明細資料、本院103年度重家上字第31號判決、更正裁定、確定證明書、群聯不動產估價師事務所估價報告、原法院103年度存字第792號提存書在卷可稽（見原審訴字卷第177至195、319至333頁、原審家繼訴卷㈠第249至279、433至437、459至610頁、卷㈡第151至153、159、185至201頁），堪予認定。
⒉鍾金裕等6人得請求鍾榮發返還689萬2,534元、鍾金印、鍾金
富各返還794萬3,794元予鍾烟全體繼承人，此不當得利債權應屬鍾烟遺產之一部，爰列為如附表4編號1至3所示。⒊查，鍾烟為依原法院101年度重家訴字第13號民事判決以1,98
6萬8,000元供擔保後，聲請假執行，遂向訴外人呂美麗、陳珠英、鍾金富借款2,000萬元，約定借款期限自103年4月24日起至105年4月23日止，利息為年息1.5%，屆期如未返還，除須給付利息外，尚須給付違約金10萬元，並將該借款中1,986萬8,000元提存在原法院提存所，有原法院108年度重訴字第496號判決在卷可佐（見本院卷㈡第7至13頁），而前開2,000萬元迄未清償，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第19至20頁），該借款債務既係鍾烟生前所負債務，且迄至鍾烟死亡時尚未清償，亦應列入鍾烟所遺之債務，爰列為如附表4編號4所示。⒋鍾金印等3人抗辯鍾烟因其配偶鍾樹欉死亡，經原法院101年
度重家訴字第13號判決認定對其配偶鍾樹欉有剩餘財產分配請求權1億7,881萬2,013元，是鍾烟對鍾金裕等6人、陳鍾美女等3人共有1億1,175萬7,508元債權，應列入鍾烟遺產；倘認為鍾烟已於該案中免除鍾榮發、鍾金富及陳鍾美女等3人債務，就未經免除債務之鍾金裕等6人、鍾金印應分擔部分，尚有6,705萬4,503元債權，亦應列入鍾烟之遺產範圍（即附表5編號1所示）云云，惟為鍾金裕等6人所否認。經查，原法院101年度重家訴字第13號事件，經審理後固認定鍾烟與其配偶鍾樹欉之剩餘財產差額為3億5,762萬4,027元，鍾烟得請求差額一半即1億7,881萬2,013元，因鍾烟陳明願意免除繼承人間之連帶給付義務，願自行向鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人請求，於該案中僅向鍾金裕等6人、鍾金印請求，故該案判決鍾金裕6人、鍾金印應連帶給付鍾烟5,960萬4,000元（計算式：178,812,013÷9×3=59,604,000）等節，此有原法院101年度重家訴字第13號判決在卷可參（見原審訴字卷第127至142頁）。惟鍾金裕、鍾漢正不服提起上訴，由本院以31號事件審理，嗣鍾烟於第二審程序中之103年7月23日死亡，由鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人承受訴訟。31號判決以：「鍾烟因其配偶鍾樹欉死亡，其等間之夫妻財產制關係消滅，鍾樹欉之遺產即婚後剩餘財產多於鍾烟之婚後剩餘財產，鍾烟對於鍾樹欉之其他繼承人即兩造有夫妻剩餘財產差額之債權存在，惟因鍾烟於103年7月23日死亡，鍾烟之繼承人亦為兩造，亦即兩造因繼承關係對於鍾烟負有夫妻剩餘財產差額之債務，其後又繼承取得鍾烟之夫妻剩餘財產差額債權，發生債權債務混同情形，致被上訴人（即鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人）繼承取得鍾烟之夫妻剩餘財產差額債權消滅，雖然鍾烟生前於94年5月16日有立代筆遺囑（即系爭遺囑），表示其遺產由鍾金印、鍾榮富及鍾金富三人繼承，亦僅發生該三人依民法第281條規定對於其他繼承人有求償權而已，兩造間就上開債權債務關係，依民法第274條規定，仍然消滅。從而，被上訴人承受鍾烟此部分之訴訟，因上開債權既已消滅，其等之請求，自非有據，應予駁回。」為由，判決廢棄原審判決關於命鍾金裕等6人、鍾金印給付5,960萬4,000元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用部分，並駁回該部分第一審之訴及假執行之聲請，嗣兩造均未提起上訴，該判決業已確定等節，亦有31號判決、確定證明書存卷可考（見原審訴字卷第319至333頁），本院及兩造自應受該判決之拘束。從而，鍾烟之夫妻剩餘財產差額債權既因債務債權混同而消滅，鍾金印等3人抗辯前開債權屬鍾烟遺產範圍，自難認有理由。
⒌鍾金印等3人抗辯鍾烟尚有附表5編號2所示拆遷救濟金、編號
3所示拆遷補償金之遺產等語，惟為鍾金裕等6人所否認，查兩造已同意上開部分不在本件訴訟遺產分割範圍，由另案即原法院108年度家訴字第37號審理等語（見本院卷㈢第526頁)，是非本件審理範圍，附此敘明。㈦鍾烟所遺之財產分割方式：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。鍾烟所遺附表2、3所示之遺產，在遺產分割前，兩造對於遺產全部為公同共有，並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，為兩造所是認，兩造既不能協議分割，則鍾金裕等6人請求分割，自屬有據。
⒉次按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，
應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條定有明文。前開規定，於繼承開始後，部分繼承人因管理、使用、收益、處分遺產，而對全體繼承人負有債務者，亦應類推適用，俾得簡化繼承關係，避免法律關係複雜（最高法院110年度台上字第2755號判決意旨參照）。雖鍾榮發抗辯如附表2所示土地部分，應以金錢找補方式，給付鍾金裕等6人特留分之受侵害額，然為鍾金裕等6人、鍾金印、鍾金富所反對，並主張應以原物分配為之（見本院卷㈣第42至43、79至80頁），本院審酌特留分之扣減，以返還現物為原則，且附表2至4所示之遺產原物分配於各共有人，並無困難，另鍾榮發應依民法第1172條規定，須先扣還201萬322元（計算式：6,892,534×7/24=2,010,322，元以下四捨五入，以下同）、鍾金印、鍾金富各須先扣還231萬6,940元(計算式：7,943,794×7/24=2,316,940），認鍾金裕等6人請求由兩造按如附表1「鍾金裕等6人扣減權行使後應繼分比例」欄比例分配（詳如附表2至4「分割方法」欄所示），較合於公平原則，而屬適宜之分割方式。㈧末按客觀訴之合併中之預備合併，係指相同原告對相同被告
，主張二以上之訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮其先位之訴無理由時請求就後位（備位）之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就後位之訴為判決之訴，故先位之訴無理由，為就後位之訴裁判之停止條件(最高法院105年度台上字第272號判決意旨參照）。本院既認鍾金裕等6人先位之訴有理由，則其備位之訴，即毋庸審酌，附此敘明。綜上所述，㈠鍾金裕等6人依民法767條第1項中段、第828條準用
第821條但書，請求鍾金印等3人塗銷附表2所示土地於104年7月16日以遺囑繼承為原因之登記，及請求辦理繼承登記為全體繼承人公同共有，自屬正當，應予准許。原審就此部分為鍾金印等3人敗訴之判決，並無不合。鍾金印等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另原審主文第1項所示之不動產、第2項判命鍾金印等3人協同辦理繼承登記部分，應於更正如主文第6項所示。㈡鍾金裕等6人於本院因情事變更，備位依民法第179條規定，請求鍾榮發給付689萬2,534元、鍾金印、鍾金富各給付794萬3,794元予鍾烟全體繼承人公同共有，為有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。逾此部分之請求，為無理由，應駁回其餘變更之訴。㈢鍾金裕等6人另以其與鍾金印等3人不能協議分割遺產為由，依民法第1164條規定請求就鍾烟所遺如附表2至4所示之遺產分割，為有理由，應予准許，爰予分割如附表2至4「分割方法」欄所示。又按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部，不發生部分遺產分割確定之問題，且法院定分割方法不受當事人聲明或主張之拘束。準此，原審所認定鍾烟所遺之遺產範圍及分割方法既與本院不同，應認鍾金裕等6人、鍾金印等3人上訴均為有理由，爰將原判決關此部分廢棄，改判如主文第2項所示。再者，關於遺產分割部分，既已由法院准予分割，並為全體公同共有人定分割方法，依民事訴訟法第80條之1規定，就此部分之訴訟費用由全體共有人依附表1「鍾金裕等6人扣減權行使後應繼分比例」欄分擔，始為公平，附為敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件鍾金裕等6人上訴為有理由，變更之訴為一部有
理由、一部無理由；鍾金印等3人上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 郭姝妤附表1：鍾烟繼承人之應繼分、特留分比例編號 繼承人 法定應繼分比例 特留分比例 鍾烟遺囑應繼分之指定 鍾金裕等6人扣減權行使後應繼分比例 備註 1 鍾金印 1/8 1/16 1/3 7/24 2 鍾榮發 1/8 1/16 1/3 7/24 3 鍾金富 1/8 1/16 1/3 7/24 4 陳鍾美女 1/8 1/16 0 0 未行使扣減權 5 鍾美珠 1/8 1/16 0 0 未行使扣減權 6 鍾美雪 1/8 1/16 0 0 未行使扣減權 7 鍾金裕 1/8 1/16 0 1/16 8 鍾漢正 1/40 1/80 0 1/80 9 鍾漢建 1/40 1/80 0 1/80 10 鍾昇志 1/40 1/80 0 1/80 11 鍾惠萍 1/40 1/80 0 1/80 12 鍾宜庭 1/40 1/80 0 1/80附表2：鍾烟所遺之土地及分割方法編號 地號 應有部分 分割方法 1 新北市○○區○○○段000地號 （重測前：新北市○○區○○○段○○○○段00000地號） 1/15 兩造依附表1「鍾金裕等6人扣減權行使後應繼分比例」欄所示比例，分割為分別共有。惟鍾榮發先扣還201萬322元、鍾金印、鍾金富各先須扣還231萬6,940元，始得受分配。 2 同上段879地號（重測前：福隆山小段149-6地號） 3 同上段880地號（重測前：福隆山小段149-7地號） 4 同上段899地號（重測前：福隆山小段151-2地號） 5 同上段665地號（重測前：福隆山小段155-3地號） 6 同上段904地號（重測前：福隆山小段155-4地號） 7 同上段937地號（重測前：福隆山小段224-3地號） 8 同上段938地號（重測前：福隆山小段224-4地號） 9 同上段966地號（重測前：福隆山小段227-1地號） 10 同上段1053地號（重測前：福隆山小段241-5地號） 11 新北市○○區○○段000地號 1/19 12 同上段310地號 1/18 13 同上段311地號 1/9 14 同上段315地號 1/9 15 同上段352地號 1/18 16 同上段353地號 1/18 17 同上段366地號 1/9附表3：鍾烟所遺之存款、債權及分割方法編號 財產內容 金額（新臺幣） 分割方法 1 新北市○○區○○○ 號：00000000000000 4萬7,641元及孳息 兩造依附表1「鍾金裕等6人扣減權行使後應繼分比例」欄所示比例，分別取得。惟鍾榮發須先扣還201萬322元、鍾金印、鍾金富各先須扣還231萬6,940元，始得受分配。 2 中華郵政局帳號：0000000-0000000 34萬4,281元及孳息 3 永豐銀行帳號：00000000000000 3萬9,569元及孳息 4 依本院103年度重家上字第31號確定判決，繼承自鍾樹欉遺產中動產之金額 68萬570元及孳息 5 新北地院103年度存字第792號擔保金債權 1,986萬8,000元及孳息附表4：鍾烟其餘所遺之財產及分割方法編號 財產內容 金額（新臺幣） 分割方法 1 對鍾榮發之不當得利債權 689萬2,534元 兩造依附表1「鍾金裕等6人扣減權行使後應繼分比例」欄所示比例，分別取得。惟鍾榮發應清償201萬322元、鍾金印、鍾金富各應清償231萬6,940元部分，須先扣還。 2 對鍾金印之不當得利債權 794萬3,794元 3 對鍾金富之不當得利債權 794萬3,794元 4 鍾烟為支付擔保金所為借款債務 2,000萬元及違約金、利息 兩造依附表1「鍾金裕等6人扣減權行使後應繼分比例」欄所示比例，分別取得。附表5：鍾金印等3人抗辯鍾烟尚有以下遺產編號 財產內容 權利範圍或金額（新臺幣） 本院認定 1 鍾烟對其配偶鍾樹欉之剩餘財產差額分配請求權 1億1,175萬7,508元或6,705萬4,503元 非屬鍾烟之遺產。 2 新北市○○區○○街0○0號建物之拆遷救濟金之1/9（原法院提存所101年度存字第1551號提存中） 33萬1,702元 非本件範圍，由另案原法院108年度家訴字第37號審理。 3 鍾金裕應返還鍾烟全體繼承人之新北市○○區○○街00號建物拆遷補償金 25萬3,132元 非本件範圍，由另案原法院108年度家訴字第37號審理。
臺灣高等法院民事裁定
主 文本判決原本及正本主文第三項中關於「新臺幣貳佰捌拾玖萬貳仟伍佰參拾肆元、柒佰玖拾肆萬參仟柒佰陸拾柒元、柒佰玖拾肆萬參仟柒佰陸拾柒元」之記載，應更正為「新臺幣陸佰捌拾玖萬貳仟伍佰參拾肆元、柒佰玖拾肆萬參仟柒佰玖拾肆元、柒佰玖拾肆萬參仟柒佰玖拾肆元」。
本判決原本及正本主文第七項中關於「鍾金印等六人」之記載，應更正為「鍾金裕等六人」。
理 由按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。
查本院前開判決主文第3、7項有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
依首開規定裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 郭姝妤