臺灣高等法院民事判決109年度重家上字第81號上 訴 人 Ａ０１
Ａ０２
Ａ０３共 同訴訟代理人 黃國鐘律師被上訴人 Ａ０４訴訟代理人 梁雨安律師
張進豐律師上一人複代理人 白丞哲律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年7月10日臺灣桃園地方法院107年度重家繼訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將其所有如附表一項次1至4所示不動產應有部分，分別各移轉應有部分1/56予上訴人Ａ０１、Ａ０２。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔1/25，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，若不將事件發回，自與少經一審級無異，而不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院48年台上字第127號判例、86年度台上字第3069號判決意旨參照）。次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，但於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170條、第173條亦有明文，又上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。經查，上訴人Ａ０２係民國00年0 月00日生，於107 年1 月16日起訴時為未成年人（見原審卷一第
18、3頁），嗣於原審訴訟繫屬中之000年0月00日成年，其法定代理人Ａ０３之法定代理權因而消滅，惟Ａ０２於原審起訴時由其法定代理人委任黃國鐘律師為訴訟代理人，有民事委任狀可稽（見同上卷第50頁），且為上訴人Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３（下合稱上訴人，單指其一，逕稱姓名）所不爭執（見本院卷第69頁），是依前揭規定，原審訴訟程序不因Ａ０３喪失對Ａ０２之法定代理權而當然停止，嗣原審續行訴訟程序，並於108年4月23日依民事訴訟法第178條規定裁定由Ａ０２本人為承受訴訟人，續行訴訟，該裁定已合法送達於Ａ０２，有該裁定暨送達回證2紙可考（見原審卷二第27-30、36頁），復經原判決再將職權調查後認應由Ａ０２承受其本人訴訟之旨載明於事實及理由欄壹、二、中，亦具裁定命Ａ０２承受訴訟之效力，原判決已合法送達於兩造（見原審卷二第236頁背面、237、242-245頁），此前均無黃國鐘律師合法終止Ａ０２訴訟委任之事實（見本院卷第70頁，詳後述），應認原審訴訟程序並無上訴人所指訴訟應當然停止而未停止之重大瑕疵存在（見本院卷第61頁）。
二、上訴人雖稱其已於107年9月26日以書狀（下稱終止委任書狀）向原審陳報Ａ０３與黃國鐘律師合意終止「Ａ０２對黃國鐘之委任」，原審訴訟程序應當然停止云云（見本院卷第51-57頁），惟按訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅；法定代理有變更者亦同，民事訴訟法第73條定有明文。又訴訟委任之終止，可由當事人或訴訟代理人向法院以書狀或言詞提出而為之，並應由法院將之通知他造始生效力，此觀同法第74條規定即明。查上開終止委任書狀係由Ａ０３於107年9月28日具狀向法院表示終止代理Ａ０２委任黃國鐘律師為訴訟代理人（見原審卷一第117、122-124頁、本院卷第69頁），惟Ａ０２早於同年月00日成年，Ａ０３對其法定代理權消滅，已如前述，自無權再以法定代理人身分代理Ａ０２為訴訟行為，終止委任書狀既非由當事人Ａ０２或其訴訟代理人黃國鐘律師向法院所為，依民事訴訟法第74條規定，於本件訴訟原審程序中自不生終止Ａ０２委任黃國鐘律師訴訟代理之效力，至於Ａ０３與黃國鐘律師合意終止訴訟委任契約，乃其二人間訴訟外私法契約關係，與上揭訴訟中訴訟代理權效力是否終止要屬二事，不可混淆。此外，查無黃國鐘律師或Ａ０２向原審以書狀或言詞表明終止其二人間訴訟委任之事實，並為兩造所不爭執（見本院卷第69頁），是Ａ０２因有訴訟代理人，依前揭規定，訴訟程序自不因其法定代理人Ａ０３之法定代理權消滅而當然停止，上訴人主張因Ａ０２於訴訟繫屬中成年，在經其合法承受訴訟前，訴訟程序當然停止，原審續行訴訟屬訴訟程序有重大瑕疵，乃上訴先位聲明原判決廢棄，發回原法院云云，為無理由，應予駁回。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被繼承人甲○○○於104 年11月28日死亡，其繼承人為訴外人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○（下合稱乙○○
5 人，單指其一，逕稱姓名）、庚○○及被上訴人，因庚○○先於101 年3 月17日死亡，由其子女即Ａ０１、Ａ０２代位繼承，Ａ０３則為其二人之母即庚○○配偶。甲○○○生前於78年4 月20日書立協議書（下稱系爭協議書），以渠「日後百年歸壽」為停止條件，將繼承自訴外人即渠配偶辛○○之如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）所有權應有部分1/2贈與庚○○，其餘繼承人無條件拋棄繼承，詎甲○○○死亡後，被上訴人未拋棄繼承，反繼承甲○○○取得系爭不動產應有部分1/2，被上訴人為甲○○○繼承人，自應依系爭協議書履行贈與義務，將系爭不動產應有部分1/2移轉登記予庚○○繼承人即伊等3人共有。
甲○○○雖於104 年9 月22日立有遺囑（下稱系爭遺囑），然系爭遺囑欠缺公證法第81條及第98條規定之法定方式，不生效力，且斯時甲○○○已病危，而無真正意思表示，故系爭遺囑亦屬無效。縱認系爭遺囑有效，亦不影響系爭協議書效力，退步言之，因系爭遺囑侵害Ａ０１、Ａ０２之特留分，其二人得分別請求被上訴人各移轉系爭不動產應有部分1/56，並代位擁有特留分之繼承人，請求被上訴人履行系爭協議書，將甲○○○之全部繼承人之特留分移轉登記予伊等，至少於系爭協議書上簽名之人，應依系爭協議書履行贈與義務。又因甲○○○於103 年8 月25日曾贈與坐落桃園市○○區○○段000 地號土地應有部分1/2 （下稱000 地號土地）予被上訴人，依民法第1148條之1 規定亦應計入甲○○○之遺產，以000 地號土地於斯時之價值為新臺幣643 萬1,508 元，並按甲○○○之遺產價值、各繼承人已取得之遺產價值及特留分計算，被上訴人僅能取得系爭不動產萬分之902 ，其餘應分歸乙○○5 人及Ａ０
１、Ａ０２，爰依繼承及系爭協議書法律關係，為第一備位聲明如附表二所示；依繼承及系爭協議書法律關係，Ａ０１、Ａ０２併依特留分法律關係，為第二備位聲明如附表二所示等語（上訴人先位聲明業經駁回，如前揭壹、所載，不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭不動產係辛○○於77年間死亡時所留之遺產，斯時辛○○之繼承人丁○○、戊○○、己○○及伊均同意不繼承，而由甲○○○、庚○○、乙○○、丙○○於78年4 月10日簽訂遺產分割契約書，由甲○○○及庚○○各取得系爭不動產應有部分1/2
。詎庚○○事後亟欲取得甲○○○就系爭不動產之1/2 應有部分，乃要求甲○○○、乙○○及丙○○於同年月20日簽訂系爭協議書，然其餘辛○○之繼承人均不知此事，且甲○○○不識字，其上甲○○○之簽章亦為偽簽，而不生效力。又系爭協議書依第3條之用語可知，係甲○○○生前就其所有系爭不動產應有部分預作之安排，性質上為其遺囑，然因方式不符合民法所定法定遺囑之方式而無效，且其內容係乙○○、丙○○對甲○○○就系爭不動產1/2應有部分預先拋棄繼承，亦屬無效。況甲○○○事後於104 年9 月22日另立有系爭遺囑，內容與系爭協議書抵觸，即使系爭協議書為有效之遺囑，亦因視為撤回而不生效力；又若認系爭協議書如上訴人主張為贈與，亦屬死因贈與，因受贈人庚○○先於贈與人甲○○○死亡，不生效力，其後復經甲○○○於移轉登記予庚○○或其代位繼承人前撤銷，並於上訴人知悉系爭遺囑時生撤銷之效力，而失其效力。縱認系爭遺囑侵害特留分，因特留分遭侵害者，無由他人代位請求，Ａ０１、Ａ０２亦僅得各請求返還1/56，惟請鈞院審酌除斥期間之問題，又上訴人偽造系爭協議書，依民法第1145條第1項第4
款規定，喪失繼承權，其亦無權主張特留分之遺產上權利，至於000 地號土地並非甲○○○遺產，不影響繼承人間應繼財產之計算等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明如附表二所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張甲○○○於104 年11月28日死亡，其全體繼承人為其子女即乙○○5 人、庚○○及被上訴人共7 人，庚○○先於甲○○○於101 年3 月17日死亡，其等分別為庚○○之配偶及子女，而為庚○○之全體繼承人，甲○○○死亡時遺有系爭不動產應有部分1/2 ，嗣登記予被上訴人所有，系爭不動產所有權現登記情形如附表一「現登記應有部分情形」欄所示等事實，業據提出兩造之戶籍謄本、甲○○○及庚○○之除戶謄本、繼承系統表、全國財產總歸戶財產查詢清單、系爭不動產登記第一類謄本等件為證（見原審卷一第11、17-27、87-93頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第106、107頁），堪信為真實。
五、上訴人主張甲○○○與其等被繼承人庚○○立有系爭協議書，約定於甲○○○於死亡後將渠繼承自辛○○之系爭不動產應有部分1/2贈與庚○○，嗣甲○○○於104 年11月28日死亡，被上訴人為其繼承人，卻違反系爭協議書之約定而單獨繼承系爭不動產應有部分1/2，其等自得本於繼承及系爭協議書法律關係第一備位請求被上訴人移轉系爭不動產應有部分1/2予其等共有。又系爭遺囑應屬無效，縱然有效亦不影響系爭協議書效力，退步言之，亦屬侵害Ａ０１、Ａ０２及其他甲○○○繼承人之特留分，其等除Ａ０１、Ａ０２自行主張特留分外，並得代位其他甲○○○繼承人行使特留分，至少於系爭協議書簽名之乙○○、丙○○應履行系爭協議書，爰第二備位聲明如附表二之上訴聲明所示等語（見本院卷第120頁），然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於上訴人依系爭協議書請求是否有理由部分：
⒈按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院著有48年台上字第887號判例可資參照。次按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院28年渝上字第10號、47年台上字第1784號民事判例供參）。
⒉上訴人依系爭協議書所為請求，固據提出系爭協議書為證（
見原審卷一第10頁），然被上訴人否認甲○○○簽名之真正（見同上卷第79、80、127頁、原審卷二第134頁），且簽名於其上之乙○○、丙○○受告知到庭後，於原審及本院均陳稱甲○○○沒有簽系爭協議書，是因庚○○一直去吵母親，後來找其二人，說其二人簽了就不會去吵母親，其二人不得已才簽，當時只有其二人在場，母親沒有簽等語（見原審卷一第216頁背面、217頁、卷二第74、134頁、本院卷第193、194頁），是依前揭說明，上訴人仍應就屬私文書之系爭協議書其形式真正負舉證之責，且無從以乙○○、丙○○簽名於系爭協議書之事實，佐證甲○○○亦簽名其上，惟迄至本件言詞辯論終結，上訴人除陳述其他於系爭協議書上簽名之人均未爭執其真正，Ａ０３是後來才嫁過來，對過程不清楚云云外，並未盡其舉證之責（見原審卷二第202頁背面、第220頁），上訴人既未能證明系爭協議書形式真正，則其據以主張並行使系爭協議書所約定之權利，即非有據。
⒊況按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院89年度台上字第79號判決意旨參照）。次按所謂贈與，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，此觀民法第406條規定即明，是贈與為契約行為，於雙方當事人因意思表示合致而成立；所謂死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致始足為之（最高法院95年度台上字第817號民事判決意旨參照）；所謂遺囑，謂遺囑人為使其最後意思，於其死後發生法律上效力，而依法定方式所為無相對人之單獨行為，故遺囑為無相對人之單獨行為，須依法定方式為之，且以遺囑人死後發生效力為目的。再按繼承人得拋棄其繼承權；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之，民法第1174條第1、2項復有明定，是所謂繼承權之拋棄，係指繼承開始後，否認繼承效力之意思表示而言，若繼承開始前預為繼承權之拋棄，則不能認為有效（最高法院22年上字第2652號判例意旨參照）。又遺囑應依法定方式為之，其非依此方式為之者，不生效力（最高法院28年上字第2293號判例參照）。準此，被繼承人生前未以遺囑方式，所為之遺產分配或剝奪繼承人之繼承權之行為，在被繼承人死後依法均不生法律效力，且繼承人在被繼承人生前，無論以拋棄之單獨行為或協議之雙方行為預為拋棄繼承權之意思表示，依法亦屬無效。
⒋系爭協議書名稱為「協議書」，首行記載「立協議書人甲○○○
（甲方）、乙○○（乙方）、庚○○（丙方）、丙○○（丁方），因被繼承人辛○○於民國七十七年七月十七日去世，有關不動產之遺產分配達成協議如下：……」，第1、2條並分別約定辛○○遺產之分配方式，第3條則約定甲○○○死後，立協議書人一致同意系爭不動產應有部分1/2由庚○○單獨繼承，其餘繼承人無條件拋棄繼承，末有甲○○○、乙○○、庚○○、丙○○之姓名簽於其上，姑且不論甲○○○簽名之真正，可認系爭協議書係甲○○○、乙○○、庚○○、丙○○就甲○○○所取得被繼承人辛○○遺產，於其死亡後如何分配所為之契約行為，並非甲○○○之單獨行為，且未具遺囑之法定方式，自非屬甲○○○之遺囑，此為上訴人所不爭執（見本院卷第77頁），首堪認定。次依系爭協議書第3條約定「甲○○○分配左列不動產（即系爭不動產）所得應有部分二分之一，日後百年歸壽時，立協議書人一致同意由庚○○（丙方）單獨繼承，其餘繼承人無條件拋棄繼承，為使丙方日後辦理繼承順利計，其餘繼承人均願無條件提供協助」等語（見原審卷一第10頁），雖係就甲○○○自辛○○取得之系爭不動產應有部分1/2而為約定，惟並無任何甲○○○「贈與」及庚○○「允受」之文字或類此文字，反係以「由庚○○單獨繼承」之文字為之，難認甲○○○及辛○○間有就甲○○○取得之系爭不動產應有部分1/2達成贈與之合意，上訴人主張系爭協議書乃甲○○○與庚○○間之贈與契約或附有以甲○○○死亡為條件之贈與契約，或其等於原審曾另主張之互易云云（見原審卷二第18頁背面），均非可採。實則，由上開約定之「單獨繼承」、「拋棄繼承」等用語可知，系爭協議書第3條應為甲○○○未以遺囑方式所為之遺產分配，及甲○○○之部分繼承人乙○○及丙○○於甲○○○死亡前，就甲○○○遺產預為拋棄繼承權之協議，依前揭判例及說明意旨，甲○○○所為之遺產分配於其死後，不生法律效力，其他繼承人乙○○及丙○○於繼承開始前所為之預為拋棄繼承權之行為，亦非有效。
⒌綜上，上訴人未能證明系爭協議書形式之真正，其據以請求
被上訴人履行移轉系爭不動產應有部分1/2之義務，已非可採。縱認系爭協議書之形式真正無訛，關於甲○○○就系爭不動產應有部分1/2與庚○○、乙○○及丙○○之約定亦屬無效，則上訴人依繼承及系爭協議書法律關係，第一備位聲明請求被上訴人將系爭不動產應有部分1/2移轉予上訴人共有，及另據系爭協議書之債權，第二備位聲明中關於代位其他繼承人行使特留分部分（見本院卷第71、121頁），均非可採。
㈡關於Ａ０１、Ａ０２主張特留分是否有理由部分：
⒈按遺囑自遺囑人死亡時發生效力。被繼承人之遺囑，定有分
割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第1199條、第1165條第1項分別定有明文。又按，特留分係繼承人之權利，而非其義務，故繼承人於繼承開始後，向受扣減義務人以意思表示為之即可，不須任何方式。再應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條定有明文。又同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權（最高法院109年度台上字第361號裁判意旨供參）。
⒉次按，「繼承，因被繼承人死亡而開始。」「遺產繼承人，
除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」、「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」、「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。」、「繼承人之特留分，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。」，民法第1147條、第1138條、第1140條、第1141條前段、第1223條第1款分別定有明文。查甲○○○死後，其法定繼承人為乙○○5 人、庚○○及被上訴人共7
人，庚○○先於甲○○○於101 年3 月17日死亡，Ａ０１、Ａ０２為庚○○子女等情，已如前述，是依上開規定，庚○○對甲○○○之應繼分為1/7，因其於甲○○○繼承開始前死亡，故由其直系血親卑親屬即Ａ０１、Ａ０２代位繼承其應繼分，其二人應繼分各為1/14（計算式：1/7÷2＝1/14），特留分則各為1/28（計算式：
1/14÷2＝1/28），首堪認定。
⒊甲○○○於104 年9 月22日立有系爭遺囑，記載：「……我年紀大
了，那天過世不在了，名下的田地和房子（即系爭不動產應有部分1/2）都登記給長子Ａ０４（即被上訴人），全由他一人繼承。此囑……」等語，並由立遺囑人因不能簽名而按指印代之，另由見證人林水松、林炎及公證人謝孟儒簽名於其上，有系爭遺囑可考（見原審卷一第12頁），被上訴人則以遺囑繼承為原因，於106年12月1日登記取得系爭不動產應有部分1/2，有系爭不動產登記第一類謄本為憑（見同上卷第87-93頁），亦堪認定。
⒋上訴人雖主張系爭遺囑違反公證法第81條、第98條規定而無
效云云，惟查公證法第81條是規定公證書應記載之事項，上訴人主張系爭協議書未依法定方式以列有字號之公證書記載遺囑，另違反第98條未將系爭遺囑「送交全國公證人公會聯合會保存之」之規定云云，經核均與民法第1191條所定關於公證遺囑應具備之法定方式無涉，上訴人執以否認系爭遺囑之效力，自非可取。上訴人另主張甲○○○於斯時已因疾病而不能為遺囑之意思表示云云，固據提出長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院之診斷證明書乙紙為證（見原審卷一第147頁），惟依該診斷證明書記載，甲○○○所罹疾病為「1、肝細胞癌。2、阻塞性黃疸。」，且於104年8月14日住院，已於同年月27日出院，不足以證明甲○○○於同年9 月22日立系爭遺囑時有何不能為意思表示情事，且系爭遺囑經2名見證人、1名公證人參與，已如前述，上訴人上開主張及關於甲○○○罹有上述病症之舉證，不足以推翻系爭遺囑為真正之認定，並非可採。
⒌承前所述，甲○○○以系爭遺囑指定其全部遺產即系爭不動產應
有部分1/2由被上訴人一人繼承，Ａ０１、Ａ０２全未繼承其遺產，應認甲○○○以系爭遺囑指定遺產分割方法已侵害Ａ０１、Ａ０２前述應得之特留分，揆諸上開說明，其二人自得類推適用民法第1225條規定向扣減義務人即被上訴人行使扣減權。⒍被上訴人雖辯稱其二人行使特留分已逾除斥期間云云，按特
留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同，固有最高法院103年度台上字第880號裁判要旨可參，然查系爭不動產應有部分1/2係於106年12月1日登記由被上訴人因遺囑繼承取得，業如前述，上訴人則係於107年1月16日起訴主張Ａ０１、Ａ０２之特留分遭侵害（見原審卷一第3頁），且卷內查無上訴人知悉Ａ０１、Ａ０２特留分被侵害逾2年始行使扣減權之事證，應認其二人本件扣減權之行使尚未逾2年之除斥期間。被上訴人又辯稱上訴人偽造系爭協議書，依民法第1145條第1項第4款規定：「偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權」，應已喪失對甲○○○之繼承權，不得行使特留分云云（見本院卷第176、177頁），惟查，系爭協議書並非甲○○○之遺囑，已據本院認定如前，不論上訴人是否偽造甲○○○之簽名於系爭協議書上，均無上開條文之適用，被上訴人執此主張上訴人喪失繼承權云云，要屬無據。
⒎又兩造不爭執甲○○○於繼承開始時之全部遺產為系爭不動產應
有部分1/2（見原審卷二第207頁背面、本院卷第107頁），而Ａ０１、Ａ０２倘依法得行使特留分扣減權，得請求被上訴人各移轉系爭不動產應有部分1/56（計算式：1/2×1/28＝1/56）乙節，為兩造所是認（見本院卷第108、120頁），本件Ａ０１、Ａ０２行使特留分扣減權既經本院認定可採如前，則其二人依繼承法律關係及上開規定，第二備位聲明請求被上訴人各移轉系爭不動產應有部分1/56，當屬有據。
⒏上訴人另主張非屬甲○○○繼承開始時遺產之000地號土地，係
甲○○○於死亡前2年贈與被上訴人，依民法第1148條之1應視為被上訴人所得遺產，則依該土地市價計算並計入甲○○○遺產後，Ａ０１、Ａ０２應得分別請求系爭不動產應有部分各萬分之
220.75云云（見本院卷第134、142-146頁），惟按上開條文新增時立法理由：「……四、本條視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此，本條第一項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產，併予敘明。」，可知甲○○○於死亡前2年贈與被上訴人之財產，須屬民法第1173條所定「在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者」之特種贈與，始應將之計入甲○○○應繼財產，否則並不影響繼承人間應繼財產之計算，查上訴人就000 地號土地係甲○○○因被上訴人結婚、分居或營業而為贈與之有利於己之事實，並未舉證以實其說，復據被上訴人否認在案，本院自難為有利上訴人之認定，是上訴人此部分主張，尚難憑採。
六、從而，Ａ０１、Ａ０２依繼承及特留分扣減權法律關係，第二備位聲明請求被上訴人各移轉系爭不動產應有部分1/56予其二人，為有理由，應予准許，上訴人逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。是則原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴（上訴人先位聲明將原判決廢棄，發回原法院之不應准許部分，如前揭壹、所述）。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 余姿慧附表一：
項次 種類 坐落 面積 (平方公尺) 現登記 應有部分情形 1 建物 桃園市○○區○○段00○號(重測前：桃園市○○區○○○○段0000○號) 門牌號碼：楊梅市○○區○○路00巷00號 坐落土地：桃園市○○區○○段000○000地號 總面積：320.80 層次面積： 一層：129.03 二層：160.40 騎樓：31.37 Ａ０１：1/6 Ａ０２：1/6 Ａ０３：1/6 Ａ０４：1/2 2 土地 桃園市○○區○○段000地號(重測前：桃園市○○區○○○○段000○0地號) 2130.10 同上 3 土地 桃園市○○區○○段000地號(重測前：桃園市○○區○○○○段000○0地號) 70.10 同上 4 土地 桃園市○○區○○段000地號(重測前：桃園市○○區○○○○段000地號) 1065.00 同上附表二：
項次 原起訴聲明 上訴聲明 先位聲明 被告應將其於附表一所示不動產持分，移轉為共同原告共有。 原判決廢棄發回，臺灣桃園地方法院。 備位聲明 被告應移轉其持分各萬分之220.75於共同原告Ａ０１、Ａ０２，另移轉其持分各萬分之883於訴外人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○，由共同原告代為受領，再移轉於共同原告共有。 第一備位聲明 被上訴人應將其於附表一所示不動產持分，移轉為共同上訴人共有。 第二備位聲明 被上訴人應移轉其持分各萬分之220.75於共同上訴人Ａ０１、Ａ０２，另移轉其持分各萬分之883於訴外人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○，由共同上訴人代為受領，再移轉於共同上訴人共有。