臺灣高等法院民事判決109年度重家上字第99號上 訴 人 黃秀春訴訟代理人 巫宗翰律師被上訴人 黃得時
黃美麗黃鈺茹
黃淑瑧黃詩縈上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國109年10月28日臺灣新北地方法院109年度重家繼訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於110年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人己○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊及被上訴人乙○○、庚○○、己○○及戊○○（下合稱乙○○等4人）為被繼承人丙○○（民國100年11月13日死亡）、甲○○（104年4月16日死亡，與丙○○合稱被繼承人2人）之女，被上訴人丁○○雖戶籍登記為被繼承人2人之長子，惟並非被繼承人2人所親生；又未經丁○○原生父母同意，丁○○與被繼承人2人間無因收養而成立之法律上親子關係存在，故丁○○對被繼承人2人無繼承權。兩造就丁○○對被繼承人2人之遺產繼承權有無既有爭執，伊自有受確認判決之法律上利益，爰求為確認丁○○對伊之被繼承人2人繼承權不存在之判決；又丁○○仍繼承丙○○遺產，已侵害伊及其他繼承人對丙○○遺產之所有權等情，爰依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，求為塗銷如附表編號1至3所示土地（下稱系爭土地）之繼承登記，並將編號4至5所示未保存登記建物（下稱系爭未保存登記建物）事實上處分權七分之一、編號6至9所示款項金額（下稱系爭存款）及編號10至11所示之股票（下稱系爭股票）返還予上訴人及乙○○等4人公同共有，並依民法第1164條，請求按伊及乙○○等4人應繼分比例分割之。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認丁○○對被繼承人2人之繼承權不存在。㈢丁○○應將系爭土地於104年11月10日以繼承為原因所為之登記塗銷。㈣丁○○應將系爭未保存登記建物、存款及股票返還予上訴人及乙○○等4人公同共有。㈤丙○○所遺前開㈢㈣所示遺產應按上訴人及乙○○等4人應繼分比例分割。
二、丁○○則以：伊為被繼承人2人親生，伊之出生證明記載係在自宅出生，與證人陳素蓉及宋陳美雪所稱甲○○係在馬偕醫院生產不符，上開證人所述不可採。況伊若果真非被繼承人2人親生，被繼承人2人自幼扶養伊，甲○○尚立遺囑由伊繼承其所繼承之系爭土地應繼分，依74年6月3日修正公布前之民法（下稱修正前民法）第1079條但書規定，亦應認伊與被繼承人2人成立收養關係或擬制之養親關係，而享有繼承權。又伊對丙○○有繼承權乙節，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）104年度家訴字第49號（下稱前案）判決認定在案，該認定於本件有爭點效之適用，上訴人自不得再為相反主張等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、乙○○等4人同意上訴人之請求。
四、按共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款後段定有明文。
又請求分割遺產之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院33年上字第1814號判例意旨參照）。查，上訴人與被上訴人均係丙○○之繼承人，上訴人請求確認丁○○對丙○○遺產繼承權不存在，並塗銷系爭土地所有權繼承登記，及將系爭未保存登記建物、存款及股票返還予上訴人及乙○○等4人公同共有，固僅須以丁○○為被告。惟上開訴訟與上訴人另依民法第1164條，合併起訴請求按伊及乙○○等4人應繼分比例分割丙○○遺產之固有必要共同訴訟部分，有合一確定必要，依上開規定，乙○○等4人所為同意上訴人主張之陳述，對於丁○○不生效力，合先敘明。
五、兩造不爭執事項：㈠丙○○於100年11月13日死亡、甲○○於104年4月16日死亡，有戶籍謄本（除戶部分）可稽（見原審卷第133、137頁）。
㈡丙○○死亡時，戶籍資料顯示其繼承人為配偶甲○○、長子丁○○
、長女乙○○、次女庚○○、三女己○○、四女上訴人、六女戊○○；甲○○死亡時，戶籍資料顯示其繼承人為長子丁○○、長女乙○○、次女庚○○、三女己○○、四女上訴人、六女戊○○，有丙○○繼承系統表、戶籍謄本（除戶部分）、戶籍謄本（現戶部分）等件可稽（見原審卷第135至152頁）。
㈢丁○○以兩造及甲○○均為丙○○繼承人，起訴請求就丙○○遺產應
依應繼分分割，經前案判決，確認兩造就丙○○所遺遺產依應繼分七分之一分割，兩造未上訴而確定在案等情，丁○○乃就系爭土地應有部分七分之一於104年11月10日辦妥繼承登記，有土地建物查詢資料、異動索引查詢資料可稽（見本院卷一第331至339頁），另有前案全卷宗在卷可按。
㈣丁○○血型為B型，被繼承人2人血型均為O型，有陽明醫事檢驗
所、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年2月23日長庚院林字第1100250156號函、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主宮醫院110年2月22日恩醫事字第1100000851號函檢附被繼承人2人病歷、國立臺灣大學醫學院附設醫院110年3月22日校附醫秘字第1100901357號函檢附受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表等件可稽（見本院卷一第351、391至397、401至403頁）。
㈤丁○○於出生後即由被繼承人2人撫育至成人，為兩造所不爭（見本院卷一第443至444頁）。
六、本院得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查，本件上訴人起訴主張丁○○非被繼承人2人之繼承人，是丁○○對被繼承人2人之繼承權是否存在，攸關上訴人應繼分之比例，而該繼承之法律關係不明確，得以本確認判決加以除去，揆諸上開說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，即無不合。
㈡次按爭點效乃法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主
張之重要爭點，經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，該判斷倘非顯然違背法令，且當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷者，嗣在同一當事人其後就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點，始不得任作相反之主張或判斷，以符民事訴訟上之誠信原則。上訴人主張真實血統不應有爭點效之適用等語，丁○○則抗辯前案業就其有繼承權為判斷，應有爭點效適用等語。查，丁○○於前案起訴主張兩造及甲○○均為丙○○之繼承人，就丙○○所遺遺產先由甲○○依夫妻剩餘財產分配差額請求二分之一後，剩餘部分再由兩造及甲○○依應繼分比例分割等情，為兩造所不爭，並有前案全卷宗可考。然細繹前案判決及全卷宗資料，前案訴訟之重要爭點，為甲○○就丙○○遺產是否得依夫妻剩餘財產分配差額先行請求二分之一，餘額再由丙○○全體繼承人依應繼分分配，丁○○是否為丙○○之繼承人，得有繼承權乙節，並未列為重要爭點，揆諸前開說明，本件尚無爭點效之適用，丁○○抗辯無足採取。
㈢按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或
其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。次按上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責（最高法院28年渝上字第11號判例意旨參照）。上訴人主張丁○○與被繼承人2人間無血緣關係，對被繼承人2人繼承權不存在，為丁○○所否認，則丁○○應就其與被繼承人2人間有血緣關係之積極事實，負舉證責任。查，父母血型均為O型，其子女血型通常為O型，有勞拉‧迪恩（Laura Dean）所著「血型和紅血球抗原（Blood Groups and Red Cell Antigens）乙書網路版（Internet）」記載：「ABO血型抗原由ABO基因決定，ABO基因有三種等位基因A、B、O。一個人會自父母各得到三種中的一種，因此可以組合出六種可能的基因型與四種表現型（血型）（The ABO blood group antigens are encoded by one genetic locus,the ABO locus,which hasthree alternative(allelic) forms-A,B,andO.A child receives one of the three alleles from each parent,giv
ing rise to six possible genotypes and four possibleblood types(phenotypes).」等語，緊接所載子女ABO基因型附圖顯示（如附件）：父親ABO等位基因為O與母親ABO等位基因為O，其子女的ABO基因型表現的血型只有O型，子女ABO等位基因為B，其父或母的等位基因型須為B、B，或B、O配對（見美國國家醫學圖書館國家生物技術資訊中心之該書網頁，本院卷二第158至159頁）。本件被繼承人2人血型均為O型，丁○○血型則為B型等情，有陽明醫事檢驗所、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年2月23日長庚院林字第1100250156號函、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主宮醫院110年2月22日恩醫事字第1100000851號函檢附被繼承人2人病歷、國立臺灣大學醫學院附設醫院110年3月22日校附醫秘字第1100901357號函檢附受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表等件可按（見本院卷一第351、391至397、401至403頁），依上說明，丁○○倘為被繼承人2人子女，其血型通常應為O型，而黄得時復未能舉證證明於被繼承人2人之血型均為O型，其血型何以為B型，從而黄得時是否為被繼承人2人之婚生子女，即非無疑義。此外，黄得時復拒絕上訴人聲請，以一般科學及社會科學所肯認，精確度極高之「去氧核糖核酸（DeoxyribonucleiCacid，簡稱DNA）檢驗方法鑑定其血緣來源，且此檢驗進行醫學檢驗，因涉及身體及隱私，而丁○○係成年人，無聯合國兒童公約第7條第1項接櫫之未成年子女有獲知其血統來源之權利原則之適用（見家事事件法第68條立法理由），致無從違反其意願進行檢驗，惟如上說明，丁○○未能舉證其血型何以非O型，則上訴人主張丁○○非被繼承人2人之子，尚非無據。
㈣按養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，
與婚生子女同。民法第1077條第1項定有明文。次按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又收養子女，應由收養人與被收養人合意，如係無行為能力人，應由法定代理人以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，民法親屬編施行法第1條後段及74年6月3日修正生效前民法第1079條亦有明文。而74年6月3日修正生效前之民法第1079條所謂「自幼」，係指未滿7歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言；民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（最高法院102年度台上字第2301號、103年度台上字第528號、103年度台上字第2463號、105年度台上字第1236號判決意旨參照）。上訴人主張被繼承人2人未得丁○○親生父母同意，並未成立收養關係等語。丁○○抗辯被繼承人2人係以傳宗接代之收養意思，自幼抱養其，彼此間存在收養關係等語。查，據證人即兩造表姊陳素蓉於原審結證稱：「……在我四十幾歲時（後來更正為二十歲），我聽到爸爸媽媽在說，兩造的母親去馬偕醫院生小孩時，小孩出生沒有幾天就夭折了，我記得她是生了四個或五個女兒後第一次生到男嬰，男嬰死在醫院，兩造的『爸爸又在醫院向剛生產的婦女抱了壹個男嬰』……」等語（見原審卷第206頁），另據證人即兩造表姊宋陳美雪於原審結證述：「……當時我三十幾歲，我有聽媽媽說兩造的母親生一個男嬰沒有幾天就死了，後來又『在馬偕醫院買一個男嬰』，我媽媽跟我講了好幾次……因為『兩造的爸爸媽媽不想讓人家知道』，因為兩造的爸爸媽媽報被告（即丁○○）是親生的戶口……」等語（見原審卷第207頁），復佐以丁○○出生證明書記載丁○○出生地為「自宅」、接生者為「助產士」（見本院卷二第156頁），可徵被繼承人2人係至馬偕醫院生產，並於馬偕醫院帶回他婦人所生之丁○○。衡以馬偕醫院為醫學中心，於丁○○出生之時，嬰兒室對於嬰兒是否係由父母領出，應已有相當嚴密之管控，依常情足見被繼承人2人自係得丁○○親生父母同意後，始有可能帶回丁○○，是陳素蓉證稱收養丁○○係向其本生母親抱養等情，堪可採信。
又因無從取得醫院開立之出生證明，故於開立出生證明書時，記載丁○○出生地點為「自宅」、接生者為「助產士」，而甲○○係於馬偕醫院生產，卻於丁○○出生證明書登載如上內容，衡諸常情，甲○○為人母當知悉丁○○非其親生子。另可見係被繼承人2人共同與丁○○之父母合意成立收養契約，證人陳素蓉固證稱丙○○向甲○○騙丁○○係其所生等語，然陳素蓉係聽聞其父母所言，非親耳見聞，又甲○○對抱養丁○○乙情知情，亦如前述，是以陳素蓉此部分證言與事實不符，殊無足採。是以，被繼承人2人知悉丁○○非親生子，得丁○○父母同意後收養丁○○，被繼承人2人與丁○○親生父母確已成立收養契約。又丁○○係65年4月16日生，於同年月21日丙○○辦理出生登記為被繼承人2人之子，有出生登記申請書在卷可考（見本院卷二第155頁），兩造均不爭執被繼承人2人對丁○○有自幼扶養為子女（見本院卷一第443至444頁），並經證人即兩造表姊宋陳美雪證述：被繼承人2人很疼丁○○，丁○○也跟被繼承人2人住到他們往生等語（見原審卷第207頁），足認被繼承人2人確有收養丁○○之意思，並自幼撫育丁○○，雖無書面，未有收養之戶籍登記，惟丁○○既係被繼承人2人於嬰兒時期抱養而自幼扶養，依上開修正前民法第1079條規定，無庸以書面為必要。準此，被繼承人2人與丁○○間已成立收養關係，被繼承人2人與丁○○之關係及應繼分，依被繼承人2人死亡時之上開民法第1077條第1項規定，與婚生子女相同，即平均繼承遺產。職是，丁○○對被繼承人2人遺產依民法第1138條第1款、第1141條規定，自有繼承權，其請求分割丙○○遺產部分，復經新北地院104年度家訴字第49號判決確定在案（見外放該事件卷宗）。上訴人主張丁○○對被繼承人2人遺產無繼承權，並請求塗銷丁○○繼承丙○○系爭土地之繼承登記，及返還系爭未保存登記建物事實上處分權七分之一、系爭存款及系爭股票，洵屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人請求確認丁○○就被繼承人2人遺產繼承權不存在，及依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求丁○○塗銷系爭土地之繼承登記及返還系爭未保存登記建物事實上處分權七分之一、系爭存款、系爭股票等，俱無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 游悅晨法 官 江春瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 學妍伶
附表：
編號 遺產種類 遺產名稱或所在地 權利範圍或數量或金額 1 土地 新北市三峽區橫溪段坪林小段29地號(變更為：新北市三峽區溪東段1261地號) 全部 2 土地 新北市三峽區橫溪段坪林小段31-3地號(變更為：新北市三峽區溪東段1264地號) 全部 3 土地 新北市三峽區橫溪段坪林小段33地號(變更為：新北市三峽區溪東段1269地號) 全部 4 未保存登記建物 門牌號碼為新北市三峽區溪東里溪東路428號房屋 全部 5 未保存登記建物 門牌號碼為新北市三峽區成福里成福路6巷11號號房屋 全部 6 存款 彰化商業銀行 13萬6,148元(至100年11月13日止)暨其利息 7 存款 國泰世華商業銀行 12萬8,148元(至100年11月13日止)暨其利息 8 存款 三峽區農會 8萬5,989元(至100年11月13日止)暨其利息 9 存款 三峽橫溪郵局 41萬4,100元(至100年11月13日止)暨其利息 10 股票 大同股份有限公司股票 1萬0,255股(至100年11月13日止)暨其孳息 11 股票 中華映管股份有限公司股票 4,027股(至100年11月13日止)暨其孳息