臺灣高等法院民事判決109年度金上字第9號上 訴 人 羅大為（Lo David，原名羅志誠）訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師被 上訴人 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 曾國烈訴訟代理人 廖昱豪
黃義雄上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺灣臺北地方法院108年度金字第52號第一審判決提起上訴，本院於109年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查上訴人原起訴請求「確認豪倫貿易有限公司（下稱豪倫公司）於79年3月6日向高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）借款新臺幣（下同）4,403,269元之消費借貸法律關係不存在」，嗣於本院民國109年6月11日言詞辯論期日，當庭撤回前開部分之起訴，並經被上訴人同意（見本院卷第214頁），是該部分之起訴已生撤回之效力，本院無庸審理。
二、上訴人主張：高雄企銀前以豪倫公司向其借款2,000萬元，上訴人為豪倫公司之連帶保證人為由，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）訴請上訴人與豪倫公司連帶返還借款，經該院以79年度重訴字第2378號判決（下稱系爭判決）命上訴人應與豪倫公司連帶給付2,000萬元及利息、違約金，然高雄地院於審理上開案件時，並未合法通知上訴人，且嗣後雖重新送達上開判決，然該判決之違法並未因此治癒，是系爭判決自屬無效判決，不生既判力及執行力，且非合法之執行名義。又上訴人雖曾於授信書上簽名，然並未簽署任何借據，高雄企銀亦從未告知上訴人有2,000萬元之借貸契約，故連帶保證契約應未成立生效，上訴人自非前述借款之連帶保證人。又被上訴人於93年9月4日概括承受高雄企銀之權利義務，並以系爭判決為執行名義，聲請對上訴人為強制執行，因此受償4,403,269元，顯屬無法律上原因而受有利益，並致上訴人受有損害。爰訴請確認兩造間就豪倫公司於79年3月6日向高雄企銀借款4,403,269元所為連帶保證之法律關係不存在，並依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人4,403,269元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭判決業已確定，其既判力及執行力，非經提起再審之訴或第三人撤銷之訴予以廢棄或變更，無從加以排除，且系爭判決已重新送達予上訴人，上訴人亦提起上訴，然因未繳納第二審裁判費，而遭駁回確定，自不應再就系爭判決之既判力加以爭執；被上訴人以系爭判決為執行名義，對上訴人聲請強制執行而受償，並非無法律上原因，自無不當得利可言等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，為其敗訴判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間就豪倫公司於79年3月6日向高雄企銀借款4,403,269元所為連帶保證之法律關係不存在。㈢被上訴人應給付上訴人4,403,269元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣就上開第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第152頁）：㈠高雄企銀於93年9月間併入被上訴人，由被上訴人概括承受高雄企銀之權利義務。
㈡高雄企銀曾以豪倫公司、上訴人等人為被告，起訴請求返還
消費借貸款，經高雄地院以系爭判決命該事件被告（含上訴人）應連帶給付高雄企銀2,000萬元，及自79年7月7日起至清償日止按年息12%計算之利息，並自79年7月7日起至清償之日止，其逾期在6個月之內，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。系爭判決於102年12月13日重新送達予上訴人後，上訴人提起上訴，經高雄地院於103年2月11日裁定命其繳納上訴費用，上訴人聲請訴訟救助，經高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於103年7月2日以103年度聲字第74號裁定駁回聲請，上訴人不服提起抗告，經最高法院於104年1月15日以104年度台抗字第30號裁定駁回抗告確定。又高雄高分院以上訴人逾期未補繳上訴費用為由，於103年11月14日以103年度重上字第65號裁定駁回其上訴，上訴人不服提起抗告，經最高法院於104年6月10日以104年度台抗第431號裁定駁回抗告而確定。
㈢被上訴人前以系爭判決為執行名義，向臺灣新北地方法院（
下稱新北地院）及臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對上訴人為強制執行，共執行取得上訴人財產4,403,269元。
六、本院之判斷：兩造均同意簡化本件爭點之項目（見本院卷第152頁），茲分述如下：
㈠上訴人所提確認之訴部分，是否違反一事不再理原則而不合
法？如為合法，其確認之訴是否有理由？
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分定有明文。是終局判決一經確定，即生既判力，當事人不得就已判決之法律關係更行起訴，此為訴訟法上之「一事不再理原則」。所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決而言（最高法院82年度台上字第1612號判決意旨參照）。又命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院26年渝上字第1161號裁判意旨參照）。
㈡經查：
1.高雄企銀前曾以豪倫公司向其借款2,000萬元，上訴人為豪倫公司之連帶保證人為由，依連帶保證之法律關係，起訴請求上訴人清償借款，經高雄地院以系爭判決命上訴人應與該案其他被告連帶給付高雄企銀2,000萬元，及自79年7月7日起至清償日止按年息12%計算之利息，並自79年7月7日起至清償之日止，其逾期在6個月之內，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，該判決業已確定，且高雄企銀已於93年9月間併入被上訴人，由被上訴人概括承受其權利義務等情，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），並經本院調取前開事件之卷宗查閱無訛。
2.上訴人於本件訴請「確認兩造間就豪倫公司於79年3月6日向高雄企銀借款4,403,269元所為連帶保證之法律關係不存在」部分（見本院卷第214頁），經核其當事人與系爭判決均相同（被上訴人已概括承受高雄企銀之權利義務），僅原、被告互易，訴訟標的亦均為兩造間之連帶保證契約，至本件聲明內容雖為確認之訴，且金額限縮為系爭判決金額之一部，惟仍在系爭判決之訴訟標的範圍內，且係就同一訴訟標的求為與系爭判決可代用之判決，自屬同一事件，則揆諸前揭規定及說明，上訴人就業經系爭判決確定之訴訟標的，更行提起上開確認之訴，顯有違一事不再理原則，自於法不合。
3.上訴人雖稱系爭判決乃屬違法之一造辯論判決，嚴重侵害上訴人之訴訟權利，縱將該判決重新送達上訴人，亦無法治癒該瑕疵，故應為無效判決，不具實質確定力，且上訴人就該判決提起上訴之原因，係一審法院未合法送達開庭通知書所致，竟需由上訴人繳納第二審裁判費後，始得提起上訴，顯違反公平正義原則云云，然：
⑴按當事人對於判決，僅得以上訴方法聲明不服；又對於確定
判決，除有法定情形得以再審之訴聲明不服外，當事人不得更以該確定判決之當否為爭執，若無上述法定情形，憑空指摘原確定判決事實錯誤或審理疏漏，不問以何程式聲明不服，均為法所不許（最高法院20年抗字第712號裁判意旨參照）。上訴人雖一再指稱系爭判決為違法之一造辯論判決云云，然查，系爭判決業於102年12月13日重新送達上訴人，上訴人亦對該判決提起上訴，惟因逾期未補繳上訴裁判費，且聲請訴訟救助亦遭駁回確定，而經高雄高分院於103年11月14日以103年度重上字第65號裁定駁回其上訴，上訴人不服提起抗告，仍經最高法院於104年6月10日以104年度台抗第431號裁定駁回抗告而確定等情，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），足見系爭判決縱有上訴人所稱一造辯論判決不合法之情事，本非不得藉由上訴之方式救濟，然卻因上訴人自身因素未能合法上訴而告確定，自難認有何訴訟權利遭侵害之情事。是上訴人就系爭判決未依法定之上訴程序尋求救濟，而於該判決確定後，再執前述理由主張該判決為無效判決，並否認其實質確定力，顯乏依據，無從憑採。
⑵又按，向第二審法院提起上訴，應依民事訴訟法第77條之13
及第77條之14規定，加徵裁判費10分之5，此為民事訴訟法第77條之16所明定。準此，上訴人如對系爭判決不服提起上訴，自應依上開規定繳納上訴裁判費，尚不因其係執何種上訴理由而有異。是上訴人以其提起上訴之原因，係一審法院未合法送達開庭通知書所致，主張不應由其繳納上訴裁判費云云，顯與前揭規定不符，自難認有據。且上訴人主張之上訴理由是否可採、訴訟費用應由何人負擔，唯合法提起上訴後，再由上級審法院予以審理認定，自無從單憑上訴人聲明上訴之理由，即逕予免除其依法繳納上訴裁判費之義務，是上訴人所稱命其繳納上訴裁判費有違公平正義原則云云，亦非可採。另上訴人所稱民法就消滅時效因起訴而中斷之情形，並無類似民法第130條視為不中斷之規定，造成被上訴人對上訴人起訴後，即可中斷時效，然系爭判決卻於23年後始合法送達上訴人之不合理情形云云，經核此仍屬上訴人不服系爭判決未合法送達之爭執，自應依上訴方式提出，以資救濟，尚無類推適用民法第130條規定，認「本件起訴後數年內，未合法送達開庭通知，視為時效不中斷」之餘地。其因前述事由而未能合法上訴，迨至系爭判決確定後始提出前述主張，自非本院所能審酌。又原告之訴，有民事訴訟法第249條第1項所列各款情形之一者，法院固應以裁定駁回之，惟法院倘誤以判決駁回，而原告對之提起上訴時，就其上訴有無理由，上級審法院應依上訴程序以判決為裁判（最高法院98年度台抗字第482號裁定意旨參照）。是上訴人此部分之訴為不合法，原應予裁定駁回，惟原審既以判決為之，本院自應以判決為之，併予說明。
4.綜上所述，上訴人請求確認兩造間就豪倫公司於79年3月6日向高雄企銀借款4,403,269元所為連帶保證之法律關係不存在，其訴訟標的已為確定判決之效力所及，自難認合法，應予駁回。
㈡上訴人得否依民法第179條規定，請求被上訴人給付4,403,26
9元？上訴人雖主張被上訴人以系爭判決為執行名義，向新北地院及士林地院聲請對上訴人為強制執行，共執行取得上訴人之財產4,403,269元，應為不當得利云云。然被上訴人既係以業已確定之系爭判決為執行名義，依法聲請強制執行而受償，自非無法律上原因甚明。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還4,403,269元，自無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人訴請確認兩造間就豪倫公司於79年3月6日向高雄企銀借款4,403,269元所為連帶保證之法律關係不存在，為不合法，應予駁回；其依民法第179條規定，請求被上訴人給付4,403,269元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 崔青菁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。