臺灣高等法院民事判決110年度上國易字第18號上 訴 人 葉俐辰即寶貝王國托嬰中心被上訴人 新竹市政府法定代理人 林智堅訴訟代理人 吳淑楨
葉炫偵黃振洋律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國110年5月19日臺灣新竹地方法院110年度國字第3號第一審判決提起上訴，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上訴人主張其前以書面向被上訴人請求國家賠償，被上訴人於民國109年11月25日作成拒絕賠償理由書，有上開拒絕賠償理由書在卷可證（見原審卷第59-67頁），是上訴人起訴時已履行前揭規定之前置程序，當屬合法，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。本件上訴人於原審起訴聲明係請求被上訴人應給付新臺幣（下同）149萬2,500元（見原審卷第110頁），經原審為上訴人敗訴判決，上訴人僅就其中28萬7,000元部分提起上訴，嗣於110年8月13日減縮上訴聲明為25萬7,500元(見本院卷第189、230頁)，核上訴人前開訴之變更，請求之基礎事實為同一，且係單純減縮應受判決事項之聲明，經核與前開規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於109年4月21日以府社婦字第1090062963號函表示伊違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第83條第5款規定，前經被上訴人以109年4月1日府社婦字第1090052228號行政處分處伊罰款3萬元（下稱系爭裁罰處分），故依直轄市、縣（市）政府辦理未滿二歲兒童托育準公共化服務與費用申報及支付作業要點（下稱兒童托育準公共化作業要點）第8點第1項第9款之規定，終止與伊簽訂之新竹市政府辦理未滿二歲兒童托育準公共化服務合作申請書暨契約書（下稱兒童托育準公共化契約）；惟系爭裁罰處分經伊提起訴願後，經衛生福利部（下稱衛福部）於109年9月3日以衛部法字第1090024080號訴願決定書撤銷，是被上訴人終止兒童托育準公共化契約，自非合法。被上訴人終止兒童托育準公共化契約後，嬰幼兒家長自109年6月7日起即無從領取被上訴人每月核發之托育補助款6,000元，僅得轉向區公所申請每月2,500元之育兒津貼，伊為避免受托育嬰幼兒之客源流失，乃自行補助嬰幼兒家長每月3,500元(6,000-2,500)，補助金額共計36萬7,500元（3,500元×15人×7月《6月至12月》）；而伊之商譽與名譽亦受27萬元（30,000元×9月《4月至12月》）之損失；且因被上訴人停止托育補助，造成伊每月短收5名嬰幼兒，損失為85萬5,000元（19,000×5人×9月《4月至12月》），以上共計149萬2,500元等情。
爰依國家賠償法第2條第2項前段之規定，求為命被上訴人給付149萬2,500元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，僅就25萬7,500元提起上訴，其餘不在本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄、㈡被上訴人應給付上訴人25萬7,500元。
二、被上訴人則以：伊已撤銷系爭裁罰處分並返還3萬元之罰鍰予上訴人。伊所屬公務員係依兒童及少年福利機構設置標準第11條規定依法行事，因應配置托育人員人數計算認定標準未有明確規範，伊所屬公務員本於專業智識判斷，做較嚴格之認定，縱系爭裁罰處分經訴願決定撤銷，亦不能因此即認定伊所屬公務員有故意過失侵害上訴人之權利。上訴人於兒童托育準公共化契約期間內有諸多缺失違反法令，該當兒少法第83條第5款規定情形，經伊多次限期改善未果，兒童托育準公共化契約依法即應予終止。伊乃於109年11月19日以府社婦字第1090173810號函維持終止兒童托育準公共化契約之處分，依法並無違誤。上訴人自行折讓學費給家長之行為乃其基於商業考量與家長間之協議，與被上訴人無關，無從認定此為終止兒童托育準公共化契約後上訴人所受之損失等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造訂有兒童托育準公共化契約，契約期間自108年8月1日起
至109年12月31日止，被上訴人核定上訴人之收托人數為19人，每名兒童月費（含註冊費）每月1萬9,000元（見原審卷第161-163頁）。
㈡被上訴人於109年2月6日至上訴人托嬰中心訪視，因認天使班
之師生比例（托育人員1人、收托兒童6人）違反兒童及少年福利機構設置標準第11條規定，依兒少法第108條命上訴人限期1周內改善。嗣於109年3月5日再至上訴人托嬰中心訪視，因天使班之師生比例仍為托育人員1人、收托兒童7人，以系爭裁罰處分處上訴人罰鍰3萬元(見原審卷第101、41頁)。
上訴人對系爭裁罰處分不服，提起訴願，經衛福部以109年9月3日衛部法字第1090024080號訴願決定書撤銷系爭裁罰處分，被上訴人已將上訴人繳納之罰鍰3萬元退還上訴人（見原審卷第19-24、95、97頁）。
㈢上訴人托嬰中心尚有其他未符規定事由，該當兒少法第83條
第5款，經被上訴人109年4月21日以府社婦字第1090062963號函限期改善達2次未果，被上訴人爰依兒童托育準公共化作業要點第8點第1項第9款之規定，於109年11月19日通知上訴人維持自109年4月7日起終止兩造間簽訂之兒童托育準公共化契約(見原審卷第57-58、91-93、101-104頁)。且被上訴人依兒童托育準公共化作業要點第8點第4項之規定，協助支付家長之服務費用至109年6月7日止。
四、本院之判斷：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備行為人須為公務員、須為執行職務行使公權力之行為、須係不法之行為、須行為人有故意過失、須侵害人民之自由或權利、須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年台上字第371號裁判意旨參照）。次按行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。㈡上訴人主張系爭裁罰處分業經衛服部撤銷，被上訴人仍於109
年11月19日通知上訴人維持自109年4月7日起終止兒童托育準公共化契約，造成其招生員額短少影響收入，足認被上訴人有侵害上訴人權益之情形，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按本法所稱主管機關在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄
市政府；在縣（市）為縣（市）政府；兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心，不得有違反法令或捐助章程之情形；兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心違反第83條第5款至第11款規定之一者，或依第84條第3項所定辦法評鑑為丙等或丁等者，經設立許可主管機關命其限期改善，屆期未改善者，處新臺幣3萬元以上30萬元以下罰鍰，並得按次處罰；情節嚴重者，得命其停辦1個月以上1年以下，並公布其名稱，兒少法第6條、第83條第5款、第108條第1項分別定有明文。又托嬰中心指辦理未滿2歲兒童托育服務之機構；托嬰中心應置專任主管人員1人綜理業務，並置特約醫師或專任護理人員至少1名；每收托5名兒童應置專任托育人員1人，未滿5人者，以5人計，兒童及少年福利機構設置標準第2條第1項第2款、第11條分別定有明文。
⒉被上訴人依前揭兒少法第6條之規定為上訴人托嬰中心之主管
機關，前於109年2月6日至上訴人托嬰中心進行訪視，因認天使班之師生人力配置比（托育人員1人、收托兒童6人）不符合規定，依兒少法第108條之規定命上訴人於文到後1周內改善之事實，有新竹市政府109年2月19日府社婦字第1090031657號函可參（見原審卷第257-258頁）。嗣被上訴人於109年3月5日復派員至上訴人托嬰中心稽查，因天使班托育人員1名、收托兒童7名，師生人力配置比例仍未改善，乃於109年4月1日以上訴人違反兒少法第83條第5款之規定，依同法第108條之規定，裁罰3萬元罰鍰；而上訴人對系爭裁罰處分不服提起訴願，遭衛福部撤銷系爭裁罰處分等情，有裁罰處分書及衛生福利部109年9月3日衛部法字第1090024080號訴願決定書等附卷為憑（見原審卷第41-44、19-24頁），且為兩造所不爭執；惟訴願制度係在行政救濟體系內，上級機關對下級機關之行為，得為合法性及合目的性之監督，且行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，係屬二事，即令嗣後系爭裁罰處分經上訴人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關為相異認定而推翻，仍與公務員因故意或過失不法侵害人民之自由或權利之情形有間。經查，上開規定並未明文規定師生人力比之計算究竟應以整個托嬰中心抑或是個別班級為基準，被上訴人所屬公務員基於托育機構檢查之專業判斷及針對上開法令之解釋與適用，以兒童最佳利益考量未滿2歲幼兒身心及安全應受較完善之保護，而以較為嚴謹之原則，以「班級」為單位作為判斷上訴人收托幼兒人數與托育人員數是否符合兒童及少年福利機構設置標準第11條之規定，進而為系爭裁罰處分。揆諸前揭說明，要難謂被上訴人之公務員於執行職務時有何違常之顯然錯誤，而得逕認其於檢查、判斷及認定過程中有侵害人民權利之故意或過失可言。又上訴人尋求行政救濟後，經衛服部撤銷系爭裁罰處分，被上訴人已將上訴人繳納之罰鍰3萬元返還上訴人，難認上訴人受有何損害之情事。
⒊上訴人雖以：系爭裁罰業經撤銷，被上訴人仍終止兒童托育
準公共化契約，造成伊招生不足，需自行補貼每位家長學費3,500元，造成伊受有25萬7,500元之損失云云；惟查：
⑴按兒童托育準公共化作業要點第8點第1項第9款規定「合作對
象有下列情事之一者，直轄市、縣（市）政府即應終止合約：托嬰中心、托育家園違反兒少權法第83條第5款至第7款、第9款至第11款規定之一者，且經命其限期改善達2次以上或科處罰鍰。」。查上訴人於兒童托育準公共化契約期間（108年8月1日至109年12月31日止），有下列缺失，經被上訴人多次限期改善已達2次：①108年5月31日稽查、108年6月6日函請上訴人改善收托超過3歲兒童、衛服部社會及家庭署托育人員(保母)登記管理資訊系統資料登錄不符（見原審卷第253-254頁）；②108年8月15日稽查、108年8月28日發函請上訴人限期改善收托兒童名冊與衛服部社會及家庭署托育人員(保母)登記管理資訊系統填報幼童名冊不符等事由（見原審卷第99頁）；③109年2月6日訪視輔導、109年2月19日發函請上訴人限期改善托育人員離職未報府異動、醫藥箱缺件、每日膳食檢體部分留樣不足及冰箱溫度未備有溫度記錄等事由（見原審卷第101-102、257-258頁）；④109年3月5日稽查，109年3月9日發函請上訴人限期改善主管人員外出未在所（未落實職務代理）、托育人員離職未報府異動及收托幼童未投保兒童團體保險等事由(見原審卷第103-104、259-262頁)；⑤109年4月30日稽查、109年5月4日發函請被上訴人改善師生比不符合規定(現場收托同總數12人、托育人員2人)、補正保母人員技術證、收托入園已滿2歲之兒童及未投保兒童團體保險等事由（見原審卷第263-264頁）。被上訴人乃於109年4月21發函上訴人通知終止兒童托育準公共化契約（見原審卷第157-158頁），再於109年11月19日發函通知上訴人前述缺失仍未改善，仍維持自109年4月7日終止合約之決定（見原審卷第91-93頁）。
⑵是以，系爭裁罰處分雖經撤銷，惟被上訴人依據兒童托育準
公共化作業要點認上訴人托嬰中心有前述違失，且由上開①-⑤之缺失可以看出上訴人托嬰中心之缺失多與托育人員之人數短缺、離職異動未報備、托育人員(保母)之登記管理資訊系統資料登錄不符，及主管人員外出無職務代理人等現場托育人員短少相關，且相同原因經多次稽查、訪視輔導、多次函請改善已達2次以上仍未果，已該當兒少法第83條第5款之規定，被上訴人因而終止兒童托育準公共化契約，依法並無違誤。雖被上訴人前以系爭裁罰處分為由，於109年4月21日發函通知上訴人終止兒童托育準公共化契約（見原審卷第57-58頁），惟系爭裁罰處分嗣經衛福部於109年9月3日撤銷確定；然上訴人於兒童托育準公共化契約期間有多項缺失，經多次函請改善已達2次以上仍未果，已如前述，仍該當兒少法第83條第5款之規定，依法即應終止合約，被上訴人乃於109年11月19日發函維持終止兒童托育準公共化契約，核屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政處分，至為明確。上訴人就該行政處分並未提出訴願而告確定。再依兒童托育準公共化作業要點第8點第4項規定「經終止契約者，自終止之日起2年內不得再行提出簽約之申請」，是兩造間之兒童托育準公共化契約既經合法終止，且於2年內不得再行簽約之期間內，難認有何上訴人所稱其因被上訴人終止兒童托育準公共化契約，而自109年6月至110年8月受有損害之情。
⑶再者，依兒童托育準公共化作業要點第12點規定「委託人將
幼兒送托合作對象者，得向直轄市、縣(市)政府提出協助支付服務費用之申報」；再依同要點第7條之規定可知，委託人係指幼兒之父母、監護人或其他實際照顧之人至明（見原審卷第197、199頁）。又依兒童托育準公共化作業要點第12、16點之規定及其附表所示之標準（見本院卷第301-302、305-306頁），申請托育補助之家長須先提出薪資等相關文件，並視兒童之年紀、胎次、家長經濟狀況而有不同之補助金額，且符合資格之家長未必均提出申請。則上訴人基於商業考量自行折讓全體受托育兒童家長之每月3,500元之月費，實與被上訴人無涉。更遑論上訴人所提出之兒童投保名冊（見本院卷第19-81、95-169、257-263頁）僅能證明就讀兒童投保之事實，及其自行製作之補助明細表、收費表、收費袋（見本院卷189、195-223、265-279頁），亦為其個人製作，並據被上訴人否認其形式上真正（見本院卷第293頁），此部分證據均難以證明係因被上訴人終止兒童托育準公共化契約所造成上訴人之損失。⒋綜上，被上訴人所屬公務員於109年4月1日所為之系爭裁罰處
分，業經衛福部撤銷原處分確定，並經被上訴人返還罰鍰3萬元，難認上訴人有何損害；又被上訴人於109年11月19日通知上訴人維持自109年4月7日起終止兒童托育準公共化契約之行政處分，未據上訴人提起訴願亦告確定，是被上訴人所屬公務員執行職務上難認有何故意或過失侵害上訴人之權利。上訴人依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被上訴人賠償其折讓每位家長每月學費3,500元，共計25萬7,500元，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被上訴人應給付25萬7,500元，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 陳玉敏