臺灣高等法院民事判決110年度上易字第16號上 訴 人 歐陽俊訴訟代理人 曾家貽律師
劉彥呈律師葛乃榮律師被 上訴 人 劉采婷
劉紀希上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年10月20日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第7號第一審判決提起一部上訴並為訴之減縮，本院於110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除減縮部分外）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款分別定有明文。上訴人提起本件上訴原上訴聲明為將原審命其給付各超過新臺幣（下同）524,743元本息部分廢棄，嗣於本院準備程序時，減縮將原判決命其給付各超過614,743元本息部分廢棄(本院卷第57頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-2、主張抵銷（本院卷第71-77頁）；被上訴人於本院提出證1-5（本院卷第85-95頁），經釋明合於上開規定（本院卷第66頁），均應准其提出。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：兩造於民國102年間合資以935萬元之價格
購買坐落桃園市○○區○○路000巷0號5樓房屋（下稱系爭房屋），依各自出資額比例享有系爭房屋所有權(被上訴人各3/10、上訴人4/10)，並於102年8月13日將之借名登記在上訴人之子即訴外人歐陽芃名下，雙方於107年2月4日簽立合資購屋契約書（下稱系爭合資契約），約定兩造各按出資比例享有系爭房屋所有權，系爭房屋之處分應得全體出資人之同意，如上訴人未經全體同意擅自出售，除應將出售所得價金按出資比例分配外，應按出資額5倍給付懲罰性違約金予其他出資人，如上訴人出售之價格低於市價，應賠償其價差。上訴人於108年1月4日未經伊等之同意，逕將系爭房屋以888萬元之價格出售予第三人並完成移轉登記，致伊等二人受有損害，上訴人應按伊等出資比例，分別給付伊等因出售系爭房屋所得價金2,715,000元、賠償價差90,000元及懲罰性違約金200萬元，計4,805,000元，且伊毋須負擔稅捐及必要費用。爰依系爭合資契約之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人各4,805,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於系爭合資契約簽立後，表明擬再修正，惟兩造事後未另行合意，系爭合資契約不成立。伊於108年1月4日以總價905萬元出售系爭房屋，扣除仲介費17萬元後，實拿888萬元，除相關稅費及房屋貸款外，實收1,745,234元，伊同意以所得價金1,745,234元及售屋價差30萬元為標準，按出資比例分配、賠償予被上訴人各523,570元，伊無賤價出售房屋之情，其不得請求懲罰性違約金。兩造共同合資購買系爭房屋，相關費用本應按兩造出資比例負擔系爭房屋之支出金額90,233元，被上訴人各應負擔27,070元，伊主張抵銷云云，資為抗辯。
原審命上訴人給付被上訴人各914,743元，及均自109年1月21日
起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命上訴人各給付被上訴人超過614,743元本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分、上訴人就其原審敗訴部分除前開上訴部分外未據聲明不服，均告敗訴確定而不在本院審判範圍）。
兩造不爭執事項為：
㈠兩造共同合資以935萬元之價格貸款購買系爭房屋，並借名登
記在上訴人之子歐陽芃名下，出資比例為被上訴人各3/10、上訴人4/10。
㈡兩造於107年2月4日簽訂系爭合資契約。
㈢上訴人未經全體出資人之同意，於108年1月4日以905萬元之價格將系爭房屋出售予第三人並完成移轉登記。
㈣系爭房屋出售時，支出服務仲介費17萬元、履保服務費5,430
元、土地增值稅143,764元、代書費2,360元。㈤系爭房屋於出售時尚欠貸款金額6,979,303元，經上訴人以出售所得還清全數貸款。
㈥上訴人同意以出售系爭房屋之價差30萬元，按被上訴人出資比例各3/10，賠付被上訴人各9萬元。
查原審命上訴人各給付被上訴人914,743元，其金額之細目為㈠
出售房屋所得524,743元、㈡價差金額9萬元、㈢懲罰性違約金30萬元，計914,743元，因而認定被上訴人各在914,743元之金額請求範圍內請求上訴人賠付，均屬正當。上訴人上訴聲明「原判決關於命上訴人各給付被上訴人超過614,743元本息部分廢棄」，即就原審命各給付之914,743元其中各614,743元未聲明不服，僅就原審認定之各賠付被上訴人懲罰性違約金30萬元為上訴，此觀上訴人自認：「上訴人僅就原判決命給付違約金各30萬元本息部分上訴」（本院卷第58頁），是本院所應審酌者為被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金各30萬元，有無理由？㈠按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債
務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金。
㈡系爭合資契約第4條第1項中段約定：「若甲方（指上訴人，
下同）未得其他出資人同意擅自出售合資不動產時，甲方應對其他出資人就合資不動產出資額5倍之懲罰性違約金」等語，對比同項後段另約定：「如處分之價格低於市價，另應就該價差對其他出資人負損害賠償之責」云云（原審卷第13頁），非但將違約金明白約定為具懲罰性質，且又將違約金與損害賠償並列，依前開說明，顯然系爭合資契約所約定之違約金性質為懲罰性違約金，殆無疑義。
㈢上開懲罰性違約金究應如何計算，經原審詢以當時預定懲罰
性違約金之總金額為何時，被上訴人答稱：「是出資額的五倍」、上訴人答稱：「是，契約上確實是如此記載」等語；經再詢問：「所以一旦被告（指上訴人，下同）違反了合資契約約定，被告的責任總額就是出資額的五倍，是否如此？」時，被上訴人稱：「是，懲罰性違約金的總額就是五倍」、上訴人稱：「就需求面上的解釋沒有意見」云云，兩造並均陳述：「（當時講好的『5倍出資額』，是指總共1個『5 倍的出資額』賠給其他出資人全體（每人各2分之1）、還是2個『5倍的出資額』分別賠償給其他兩個出資人（每人各1 ）沒有意見，是一個五倍的出資額」等語（原審卷第234-235頁），顯見兩造之約定時確係以「出資額之五倍」作為上訴人賠償被上訴人懲罰性違約金之最高總限額。
㈣前揭合資契約第4條第1項中段之約定，未特定該「合資不動
產出資額」係何人之出資額，依最大文義解釋，自應為兩造共同合資不動產之出資額。佐以系爭個資契約第2條第2項約定：「合資不動產出資比例分配……㈡合資不動產購買價金及貸款支付之約定：合資不動產係以總價新臺幣（下同）玖佰參拾伍萬元整購買，頭期款壹佰柒拾捌萬元及購屋貸款部分由甲、乙、丙各方依前項出資比例負擔之」等語（原審卷第11-12頁）、兩造均不否認系爭房屋出售時積欠之貸款6,979,303元，參以上訴人自認：「（本件兩造就系爭房地的出資額各是為何？兩造又有無按照系爭契約書第2條第1項 之約定而給付貸款金額？）同意以被告40/100，原告（指被上訴人，下同）各30/100之比例計算出資」云云（原審卷第233頁），顯然兩造在系爭房屋出售時已出資2,370,697元（9,350,000-6,979,303＝2,370,697元）。依此計算，上訴人應賠付被上訴人懲罰性違約金之最高總額為11,853,485元（2,370,697×5＝11,853,485）。
㈤本院再審酌下列情事：
⒈上訴人未經全體同意即擅自出售兩造共同合資購買之系爭
房屋，顯欠尊重合資契約雙方之契約地位平等，亦犧牲共同合資者對於未來可能獲利之期待，參以上訴人出售之價格低於當初入手時之價格30萬元，尤使參與合資之被上訴人確定獲利無望，上訴人違反系爭合資契約之情節，難認輕微。
⒉上訴人雖未能以高價出售系爭房屋，但仍得以售出之價格
全數還清系爭房屋剩餘貸款，且上訴人願按各人出資比例，賠付系爭房屋於入手時（935萬元）及出售時（905萬元）之價差即各9萬元予被上訴人，堪認被上訴人未因參與系爭房屋投資以致額外負擔債務。
⒊被上訴人按出資比例計算總共支付1,422,419元之合資款項
（2,370,697×3/10×2＝1,422,419元) ，被上訴人投資最終確定無賠、無賺之結果，其至少受有無法即時利用上開1,422,419元合資款項以從事創造利益、利潤（例如將該筆金額另行出借以取利息）之損失，以被上訴人實際出資之102年7月3日起至系爭房屋於108年1月4日售出之期間，其損害金額各180,238元（1,422,419×5.0000000×0.05＝360,476，360,476÷2=180,238)。
⒋依系爭房屋周邊建物於109年1-3月間之區段實價登錄資料
，每坪單價平均為21.12萬元（原審卷第227頁），較諸上訴人於108年間以每坪19.87萬元之單價出售而言，明顯為高。苟上訴人未於108年間擅將系爭房屋出售而繼續保留至109年3月始為出售，以系爭房屋面積75.38平方公尺（原審卷第89頁），合22.8024坪（75.38×0.3025＝22.8024），被上訴人按出資比例可得預期之獲利金額各為85,509元〔（21.1萬-19.87萬)×22.8024＝285,030，285,030×3/10＝85,509元〕。以上被上訴人之損害合計為265,747元（180,238+85,509＝265,747），僅以二倍計算違約金即達531,494元（265,747×2＝531,494），兼衡本件就系爭房屋成立合資契約關係之相關履約過程，被上訴人向上訴人請求賠付懲罰性違約金各30萬元，尚稱公允。
㈥以上，被上訴人請求上訴人各給付30萬元之懲罰性違約金，於法有據，應予准許。
上訴人於本院主張向被上訴人各抵銷27,070元云云（本院卷第70頁），是否有據，分述如下：
㈠上訴人前述各抵銷27,070元數額之陳述為「自107年8月1日起
至出售前……尚有貸款146,555元…火險2,528元、管理費13,150元……總計162,233元應支出，扣除房租收入72,000元……實際應支出之金額為90,233元……被上訴人各應負擔之費用為27,070元」云云（原審卷第69-70頁）。
㈡查「系爭房屋於出售時尚欠貸款金額6,979,303元，經上訴人
以出售所得還清全數貸款」，為兩造所不爭執，已如上述（本院卷第58頁），上訴人既不爭執於系爭房屋出售時尚欠貸款6,979,303元，且經上訴人以出售所得還清全數貸款，其再臚列「自107年8月1日起至出售前……尚有貸款146,555元應支出」，非屬可採。
㈢至上訴人所稱系爭房屋尚有火險2,528元、管理費13,150元應
支出一節縱屬實在，然上訴人亦自認有「房租收入72,000元」，是以房租收入扣抵上開火險2,528元、管理費13,150元，尚有餘額，上訴人再將之列入系爭房屋所應支出而請求被上訴人給付並以之主張抵銷，仍屬無據。
㈣上訴人主張向被上訴人各抵銷27,070元云云，於法無據，不應准許。
綜上所述，被上訴人依系爭合資契約之約定，除就原審已判准
之㈠出售房屋所得524,743元、㈡價差金額9萬元外，請求上訴人各給付被上訴人懲罰性違約金30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月21日（原審卷第45頁，上訴人於109年1月20日收受起狀繕本）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審命上訴人各給付30萬元予被上訴人而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為立證，
經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
書記官 陳美宜