臺灣高等法院民事判決110年度上易字第169號上 訴 人 簡子嚴
簡栯生（原名簡正課）兼上列二人訴訟代理人 簡光福被上訴人 祭祀公業簡天養祀
簡天養祀上列二人法定代理人 簡瑞土上列二人訴訟代理人 金鑫律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國109年11月13日臺灣桃園地方法院108年度訴字第2304號第一審判決提起上訴，本院於110年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：伊等之祖先簡天養於清咸豐9年（即民國前53年，
西元1859年）正月間，與其兄弟簡娘安、簡地生、簡枝全分鬮財產，訂立分鬮書（下稱系爭分鬮書），協議抽出其中坐落於重測前桃園市○○區○○段○○○段00○0000○0000地號（即重測後同區ＯＯ段OO、OOO、OOO地號）、OO、OO、OO、OO、OO-O地號（即重測後同區ＯＯ段OOO、OOO、OOO、OOO、OOO地號）、同段内柵小段OOO、OOO、OOO-O地號（即重測後同區康安段OOOO、OOOO、OOOO地號）等11筆土地（下稱系爭土地），及同段ＯＯ小段OO建號（即重測後同區ＯＯ段OOO建號）建物1筆（下稱系爭建物），作為祭祀祖先之用，並由簡天養於該年以其姓名設立被上訴人祭祀公業簡天養祀、簡天養祀（以下分稱祭祀公業簡天養祀、簡天養祀，合稱系爭祭祀公業），而伊等為簡天養之男系子孫，自享有系爭祭祀公業之派下權，詎被上訴人否認伊等之派下權存在，致伊等對系爭祭祀公業是否有派下權之私法上地位陷於不安狀態，伊自有請求確認對系爭祭祀公業之派下權存在之法律上利益等語（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就被上訴人之派下權存在。
被上訴人則以：祭祀公業簡天養祀、簡天養祀於祭祀公業條例
施行前即已存在，且未訂定規約，依該條例第4條第1項規定，派下員應為設立人及其男系子孫，而系爭祭祀公業為簡天養之子簡克標所設立，此觀系爭土地、建物分別登記為祭祀公業簡天養祀、簡天養祀所有，第一、二任之管理人分別為簡克標及其子簡榮宗即明，上訴人既非簡克標之子孫，自無系爭祭祀公業之派下員資格；又上訴人雖稱簡天養與其兄弟分鬮財產時，抽出系爭土地、建物而設立系爭祭祀公業云云，然系爭建物係於民國前16年始興建完成，簡天養自無可能於清咸豐9年（即民國前53年，西元1859年）設立簡天養祀，況簡娘安、簡天養、簡地生、簡枝全（以下合稱簡娘安等4兄弟）訂立系爭分鬮書時，簡天養尚未死亡，亦無為自己設立祭祀公業以祭祀自己之可能，足見上訴人之主張與事理不符等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
經查：㈠簡娘安、簡天養、簡地生、簡枝全分別於西元1806年、
1810年、1816年、1822年出生，並分別於西元1860年、1877年、1868年、1885年死亡，且簡娘安等4兄弟於清咸豐9年（即民國前53年，西元1859年）正月協議分鬮財產，訂立系爭分鬮書，該分鬮書第7至10行記載簡娘安等4兄弟各自分得之財產，第
11、12行記載「批明四大房當場先抽出田厝共肆處以為祀典，買范家墾契共五紙娘安收存，買黃家厝契共肆紙天養收存，買林氏墾契共肆紙地生收存，買江家厝契共貳紙居全（即簡枝全）收存，倘要用公照，各不得刁難批照」等旨；㈡簡天養之子簡登源、簡克用、簡啟能、簡克標分別於西元1842年、1852年、1859年、1865年出生，並分別於西元1899年、1929年、1890年、1922年死亡，而上訴人簡光福為簡登源之玄孫，上訴人簡子嚴為簡克用之曾孫，上訴人簡栯生（原名簡正課）為簡啟能之曾孫、被上訴人之管理人簡瑞土為簡克標之孫；㈢祭祀公業簡天養祀、簡天養祀之享祀人為簡天養，為祭祀公業條例施行前即已存在，並未訂定規約，且被上訴人之第一、二、三任管理人依序為簡克標、其子簡榮宗、其孫簡瑞土，而系爭土地於民國36年6月16日登記為祭祀公業簡天養祀所有，系爭建物於民國39年3月15日登記為簡天養祀所有；㈣簡克標之孫即被上訴人之管理人簡瑞土於民國107年6月28日檢具祭祀公業簡天養祀、簡天養祀之派下現員名冊（派下員計有簡瑞土等計9人）、派下全員系統表（設立人：簡克標）、不動產清冊（即系爭土地、建物），向桃園市大溪區公所申報，經該公所以民國107年8月30日桃市溪文字第10700161191號、桃市溪文字第10700161201號公告，上訴人簡光福則提出異議等情，為兩造所不爭執，並有簡氏族譜、繼承系統表、祭祀公業簡天養祀不動產清冊、系爭土地登記謄本及所有權狀、簡天養祀不動產清冊、桃園市大溪區公所函、公告、派下現員名冊、派下全員系統表、系爭建物稅籍及相關資料、系爭建物登記謄本、系爭分鬮書等件附卷可稽（見原審卷第7、11至15、39至61、79至99、143至
151、193至229、239、293頁；本院卷第59頁），自堪信為真正。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張：伊等為被上訴人之派下員，對被上訴人有派下權存在等語，為被上訴人所否認，則上訴人對被上訴人之派下權是否存在，並不明確，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院74年度台上字第913號判決參照）。再本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4條第1項定有明文。是依上開規定，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，如無規約或規約未約定，則應回歸臺灣民事習慣之適用。另祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，而祭祀公業之派下權，除由設立人全員原始取得者外，僅得由其繼承人承繼取得，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質使然（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告第783頁；最高法院90年度台上字第937號、101年度台上字第795號、103年度台上字第2725號、104年度台上字第910號、108年度台上字第1867號判決意旨參照）。至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非祭祀公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號、92年度台上字第2487號、99年度台上字第705號判決意旨參照）。準此，原告就其所主張對祭祀公業有派下權存在之事實，自應先負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第435號判決意旨參照）。上訴人主張：伊等之祖先簡天養與其兄弟簡娘安、簡地生、簡枝全於清咸豐9年（即民國前53年，西元1859年）分鬮財產，訂立系爭分鬮書，協議抽出系爭土地、建物作為祭祀祖先之用，並由簡天養設立系爭祭祀公業，而伊等為簡天養之男系子孫，自享有系爭祭祀公業之派下權等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。揆諸前開說明，上訴人主張系爭祭祀公業為享祀人簡天養所設立，其等為簡天養之男系子孫，對於系爭祭祀公業有派下權之有利於己之事實，自應負舉證責任。經查：㈠簡娘安、簡天養、簡地生、簡枝全分別於西元1806年、1810年
、1816年、1822年出生，並分別於西元1860年、1877年、1868年、1885年死亡，且簡娘安等4兄弟於清咸豐9年（即民國前53年，西元1859年）協議分鬮財產，訂立系爭分鬮書；又簡登源、簡克用、簡啟能、簡克標為簡天養之子，而上訴人簡光福為簡登源之玄孫，上訴人簡子嚴為簡克用之曾孫，上訴人簡栯生（原名簡正課）為簡啟能之曾孫、被上訴人之管理人簡瑞土為簡克標之孫；再系爭祭祀公業之享祀人為簡天養，為祭祀公業條例施行前即已存在，並未訂定規約，且被上訴人之第一、二、三任管理人依序為簡克標、其子簡榮宗、其孫簡瑞土，而系爭土地於民國36年6月16日登記為祭祀公業簡天養祀所有，系爭建物於民國39年3月15日登記為簡天養祀所有等情，為兩造所不爭執，業如前述。
㈡又上訴人於原審主張：系爭祭祀公業係由簡天養之子簡登源、
簡克用、簡啟能、簡克標所共同設立，伊等自享有系爭祭祀公業之派下權等語（見原審卷第131頁），嗣於本院改稱：簡娘安等4兄弟於清咸豐9年（即民國前53年，西元1859年）協議分鬮財產，訂立系爭分鬮書，並協議抽出系爭土地、建物作為祭祀祖先之用，由簡天養以其姓名設立祭祀公業簡天養祀、簡天養祀，而伊等為簡天養之男系子孫，自享有系爭祭祀公業之派下權等語（見本院卷第33、41、113頁），經核其主張前後不符，已難遽信為真正。
㈢上訴人雖主張：簡娘安等4兄弟於清咸豐9年（即民國前53年，
西元1859年）協議分鬮財產，訂立系爭分鬮書，並協議由簡天養於該年設立系爭祭祀公業，系爭鬮分書雖未記載要設立系爭祭祀公業，惟系爭鬮分書既記載「當場先抽出田厝共肆處以為祀典」等旨，該「田厝肆處」即為系爭祭祀公業之不動產清冊所列之系爭土地、建物，因由簡天養所管理，故由簡天養成立系爭祭祀公業等語（見本院卷第155、156頁），並提出系爭分鬮書1件為證（見本院卷第59頁）。惟按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設立方法，習慣上有𨷺分字與合約字二種，前者係分割遺產或家產之際，抽出財產之一部，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；後者係早已分財異居之子孫，為祭祀其共有始祖，醵資金錢或提出共有財產為基礎，而組成公業（見法務部編印，臺灣民事習慣調查報告第756頁）。而觀諸簡娘安等4兄弟所訂系爭分鬮書，該分鬮書第7至10行記載簡娘安等4兄弟各自分得之財產，第11、12行則僅記載「批明四大房當場先抽出田厝共肆處以為祀典，買范家墾契共五紙娘安收存，買黃家厝契共肆紙天養收存，買林氏墾契共肆紙地生收存，買江家厝契共貳紙居全（即簡枝全）收存，倘要用公照，各不得刁難批照」等旨，如前述。則系爭分鬮書既僅記載「四大房當場先抽出田厝共肆處以為祀典，買范家墾契共五紙娘安收存，買黃家厝契共肆紙天養收存，買林氏墾契共肆紙地生收存，買江家厝契共貳紙居全（即簡枝全）收存」等旨，並未記載祀產田厝所在之詳細地名、位置、地號或建號，自不足以證明簡娘安等4兄弟係協議由簡天養設立系爭祭祀公業，而訂立系爭分鬮書，亦不足以證明系爭分鬮書所載「田厝共肆處」即為系爭祭祀公業之不動產清冊所列之系爭土地、建物。上訴人既未舉證證明系爭分鬮書所載「田厝共肆處」即為系爭祭祀公業之不動產清冊所列之系爭土地、建物，及系爭分鬮書係協議由簡天養為系爭祭祀公業之設立人，則上訴人前揭主張，即屬無據。
㈣又簡娘安等4兄弟於清咸豐9年（即民國前53年，西元1859年）
訂立系爭分鬮書起即已分支，當時兄弟4人均仍生存，且簡天養係於西元1810年出生，排行第二，當時年僅49歲，倘簡娘安等兄弟4人於分割家產之際，協議抽出財產之一部，單獨由簡天養成立系爭祭祀公業，且僅以簡天養為系爭祭祀公業之享祀人，誠與事理、民俗不符。是上訴人以系爭分鬮書作為成立系爭祭祀公業之基礎，難以遽信。再上訴人自承：簡娘安等4兄弟依系爭鬮分書設立祭祀公業簡日盛，享祀人為簡文秋及其祖先，祭祀公業簡日盛之祀產為原審卷第341、342頁之祭祀公業簡日盛之財產清冊所列之土地、建物等語（見本院卷第155頁），核與上訴人所提而為兩造所不爭執之祭祀公業簡日盛派下員大會手冊等件相符（見原審卷第329 至363頁），足見祭祀公業簡日盛之享祀人為簡娘安等4兄弟之父簡文秋及其祖先，設立人為簡娘安等4兄弟，派下員為設立人簡娘安等4兄弟及其子孫。本院綜合上情，並參酌上訴人所提「祭祀公業簡日盛管理暨組織規約」記載：「本公業以先祖『娘安公』、『天養公』、『地生公』、『枝全公』所議定之公號『簡日盛』，作為本公業公號…」（見原審卷第337頁），及「祭祀公業簡日盛沿革」記載：
「茲『簡日盛』是『娘安公』、『天養公』、『地生公』、『枝全公』等四兄弟，因道光庚子年（按即民國前72年，西元1840年）冬修理十四世文秋公墳墓後，公議定將一部份土地、公店等公產為祭掃十二世祖妣魏氏十三世純直公祖妣陳氏、十四世文秋公祖妣游氏、黃氏等之墳墓外，剩餘之租谷及銀元作四房均分，當時議定『日盛』是代表『娘安公』、『天養公』、『地生公』、『枝全公』四房公號也，此乃『簡日盛』公號之由來。…始遷祖十二世然吉公配魏氏簡媽同三子，日挺、佛麟、日創初來台灣至清同治元年（按即民國前50年，西元1862年）壬戌秋分日，十五世祖『娘安公』、『天養公』、『地生公』、『枝全公』等兄弟面議分支時，各房亦將先祖香火分出各自奉祀，至今後代子孫亦依例於每年農曆二月二日由『娘安公』等四兄弟子孫按年輪流在…『簡日盛公祖墳』舉辦祭祀，同年農曆七月十六日結帳。」（見原審卷第339頁）等情，認系爭分鬮書係於清咸豐9年（即民國前53年，西元1859年）訂立，其訂立時間與前開祭祀公業簡日盛之成立時間較為相近，簡娘安等4兄弟訂立系爭分鬮書，顯係為設立祭祀公業簡日盛，以祭祀簡娘安等4兄弟之父簡文秋及其祖先。況簡天養祀所有之祀產（即系爭建物）係於民國39年3月15日登記為簡天養祀所有，而依系爭建物登記謄本記載，該建物係於系爭分鬮書訂立37年後之民國前16年（即西元1896年）始興建完成（見原審卷第239頁，系爭建物登記謄本）。
因此，殊難想像簡娘安等4兄弟在系爭建物興建完成前37年，即以系爭分鬮書協議將系爭建物列為簡天養祀所有之祀產。是上訴人主張：簡娘安等4兄弟訂立系爭分鬮書，即是協議由簡天養成立系爭祭祀公業，所指「田厝肆處」，即是指系爭祭祀公業之不動產清冊所列之系爭土地、建物一節，難以採信。
㈤再祭祀公業首要目的在祭祀，祀產無法列入應繼遺產為分配，
不依民法繼承編規範，在此目的下，參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費，自與派下資格之認定相關。是系爭祭祀公業倘如上訴人主張，係由簡天養所設立，則何以簡天養之子簡登源、簡克用、簡啟能、簡克標等四房子孫，未按年輪流舉辦祭祀祖先之活動，而僅由簡克標及其子孫舉辦祭祀祖先之活動?又上訴人均居住在系爭祭祀公業所在處所附近，當知被上訴人舉辦祭祀祖先之活動，惟上訴人自承僅於108年、109年間參加系爭祭祀公業之祭祀活動等語（見本院卷第182頁）。依此，自難以上訴人為享祀人簡天養之子孫或曾於108年、109年間參與祭拜，即推認其等為被上訴人之派下員。㈥因此，上訴人未能舉證證明系爭祭祀公業為簡天養所設立，則
上訴人請求確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權存在，即非可採。
綜上所述，上訴人既不能舉證證明簡天養為被上訴人之設立人
，縱兩造系出同源，仍不能僅憑上訴人為享祀人簡天養後代子孫之事實，即遽謂其等為被上訴人之派下員，則上訴人請求確認上訴人就被上訴人之派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 李華倫