臺灣高等法院民事判決110年度上易字第1017號上 訴 人即反訴原告 林茂榮被 上訴人即反訴被告 鄺金鐘訴訟代理人 鄺莉珠上列當事人間請求拆牆還地事件，上訴人對於中華民國110年3月30日臺灣臺北地方法院108年度訴字第2642號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院於113年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第五、六項關於假執行宣告之裁判廢棄。
其餘上訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審提起反訴，如經他造同意，即得為之，此觀民事訴訟法第446條第2項即明。本件上訴人即反訴原告林茂榮（下稱上訴人）於本院提起反訴，業經被上訴人即反訴被告鄺金鐘（下稱被上訴人）表示同意（本院卷一第434頁），自應准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人主張：伊為新北市新店區安康段（以下未特別記載
段名者，皆同）876、876之7地號土地之所有權人，上訴人於如原判決附圖所示A、B、C、D、E部分，分別設置地磚、花圃及圍牆等地上物（下合稱系爭地上物），無權占用該土地（占用部分下合稱系爭土地）。上訴人無權占用系爭土地，享有相當於租金之利益，致伊受有無法利用該土地之損害等情，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，返還系爭土地，並依民法第179條規定，請求上訴人返還自伊取得該土地之日起（876地號土地為民國104年12月11日、876之7地號土地為107年12月27日）至上訴人返還該土地之日止，依占用土地申報總價年息百分之6計算之不當得利（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；被上訴人於原審請求逾前述部分，受敗訴判決，未據上訴，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：被上訴人及其母親鄺梁梅於100年間委任伊購買
土地事宜，被上訴人原同意只購買其住家建物坐落範圍之分割前876之4地號部分土地，詎被上訴人明知伊與876地號土地之原所有權人有債權關係，卻私自與其等購買超過其住家建物坐落範圍之土地，違反禁反言及誠實信用原則。另依伊之被繼承人林連生與分割前876地號土地原共有人所簽之建物土地買賣契約，該土地原共有人已將該土地交付予林連生使用，伊自得向出售該土地與被上訴人之人主張有權占有該土地，被上訴人明知該債權契約存在及知悉該土地早為伊佔領使用，應受拘束，伊為有權占有。且被上訴人提起本件訴訟係以損害伊為主要目的，取回土地作為空地之用所能取得之利益極少，造成伊及國家社會嚴重損失，違反誠信原則、公共利益，不得行使權利。縱伊無權占用系爭土地，被上訴人得請求給付之金額，應以占用部分土地申報總價年息百分之3計算。另被上訴人及其母親委託伊購買土地，經伊斡旋於104年8月17日完成交易，並於同年月31日完成登記，被上訴人應支付以成交金額百分之2計算之服務費用8萬9435元，並與被上訴人本件不當得利之債權為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：㈠上訴人主張：伊共有之876之6地號土地為袋地，得依民法第7
89條第1項、第2項及第821條規定通行876、876之7地號土地到達新北市新店區安康路1段247巷4弄。請求確認就附圖所示A-1、B-1部分之通道（下稱系爭通道）有通行權存在，被上訴人不得妨礙通行。並為反訴聲明：⒈確認876之6地號土地共有人全體就被上訴人所有坐落876地號土地上如附圖所示編號A-1使用面積5.12平方公尺及876之7地號土地上如附圖所示編號B-1使用面積6.18平方公尺之土地，有通行權存在；⒉被上訴人應將坐落系爭通道上所設置之花盆及雜物等障礙物拆除，並於前項通行範圍内不得設置障礙物或其他妨礙、阻撓876之6地號土地共有人全體通行之物。
㈡被上訴人則以：876之6地號土地得通行上訴人所有之876之5
地號土地到達新北市新店區安康路1段263巷巷道（下稱263巷道），並非袋地。且上訴人主張通行不便情形，為上訴人所有建物出路口設置分布、及容任訴外人游淑美於876之5地號土地上興建違建建物所致，依民法第787條第1項除外規定，不得主張通行他人土地。縱認876之6地號土地為袋地，前開游淑美所有之違建建物，已經法院判決應拆除確定，被上訴人應通行該部分土地方為對周圍地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。並為答辯聲明：反訴駁回。
三、兩造不爭執事項為（本院卷二第8至11頁）：㈠上訴人之父林連生於00年間興建坐落臺北縣○○市○○段○○○段00
號建號即門牌號碼為改制前臺北縣○○市○○路00號之建物，並於39年6月1日登記；而上訴人所有建物即門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷0號（下稱5號房屋），則係於79年12月6日完成建造。
㈡876地號土地（重測前安坑段下城小段78地號）分割前面積為
737.51平方公尺，於103年9月10日因臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）97年度訴字第2618號分割共有物事件（下稱甲分割事件）判決分割為876（面積為43.93平方公尺）、876之1、876之2、876之3、876之4（面積為162.61平方公尺）、876之5地號土地。前開876之4地號土地復於107年12月11日因臺北地院105年度訴字第4031號分割共有物事件（下稱乙分割事件）判決分割為876之4（面積為66.52平方公尺）、876之6（面積為14.78平方公尺）、876之7（面積為81.31平方公尺）地號土地。上開土地坐落位置如本院卷一第159頁地籍參考圖所示，周遭建物、道路分布位置如本院卷一第160頁地形套繪圖所示。
㈢被上訴人自分割前876之4地號土地共有人黃炳飛買受該土地
權利範圍2分之1，總價為447萬1775元，於104年8月31日完成所有權移轉登記（原審卷二第79、224至225頁）。
㈣被上訴人自分割後876地號土地共有人曾希聖、曾淑薇、曾淑
敏買受該土地權利範圍全部，於104年12月27日完成所有權移轉登記（原審卷二第189、208至209頁）。
㈤上訴人起訴請求確認就876之2地號土地其中面積36.8平方公
尺部分有通行權存在，經臺北地院106年度訴字第858號判決駁回上訴人之訴確定。
㈥876地號土地現為被上訴人所有；876之4地號土地現為楊東霖
（權利範圍3分之1）、曾雅芬（權利範圍3分之1）、黃舒悅（權利範圍3分之1）共有；876之5地號土地現為上訴人所有；876之6地號土地現為鍾月樓（權利範圍3分之1）、上訴人（權利範圍3分之2）共有；876之7地號土地現為被上訴人所有（原審卷二第189至193頁、本院卷一第151至157頁）。
㈦系爭土地上如原判決附圖A、B部分地磚係上訴人所鋪設，C部
分花圃係上訴人所興建，D、E、F部分圍牆係上訴人設置；周遭如原審卷㈡第109頁、本院卷一第111至115頁照片所示之部分雜物係被上訴人所放置（本院卷一第265頁）。
㈧876之4、876之5地號土地上未保存登記之門牌新北市○○區○○
路0段000巷0號房屋（下稱3號房屋），經臺北地院108年度訴字第4162號判決命該房屋事實上處分權人游淑美應將該房屋坐落876之4地號土地之部分拆除，嗣經本院111年度上字第136號判決駁回游淑美上訴確定。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人得請求上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查，876、876之7地號土地現為被上訴人所有，其上如原判決附圖所示系爭地上物為上訴人所設置等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈥㈦），依前揭說明，應由上訴人就系爭地上物有權占有系爭土地之事實，負舉證責任。
⒉上訴人固抗辯：伊係依伊之被繼承人林連生與曾潭池之繼承
人即曾志仁，於48年10月24日簽立之建物土地買賣契約書（下稱甲買賣契約，原審卷一第39頁）及曾潭池之繼承人曾榮吉事後出具之協議書（本院卷一第471頁），管理使用分割前之876地號土地，為有權占有分割前876地號土地（含系爭土地）云云。然甲買賣契約僅約定林連生向曾志仁購買分割前876地號（重測前安坑段下城小段78地號）土地權利範圍5分之1及坐落改制前臺北縣○○鎮○○里○○路00○0號建物，協議書亦僅載明林連生向曾潭池購買土地之面積，均無就分割前876地號土地之管理使用有何約定，上訴人執甲買賣契約及前開協議書主張得管理使用分割前除所載建物外之分割前876地號土地，本屬無據。且各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，是林連生縱為分割前876地號土地共有人之一，亦不當然得對共有物之特定部分為使用收益。是上訴人執甲買賣契約，主張其有權占有使用系爭土地云云，顯屬無據。
⒊上訴人又抗辯：被上訴人於原審自稱曾淑敏要求禁止上訴人
列席參與渠等間土地買賣事宜（原審卷一第431頁），可見被上訴人於購地前已知悉伊與其前手曾淑敏等人有債權糾紛，且明知系爭地上物占有系爭土地長達30年，顯然默許上訴人得繼續使用系爭土地云云。然上訴人並未舉證證明被上訴人之前手曾淑敏就系爭土地有同意上訴人占用或與其達成任何協議，則縱被上訴人知悉上訴人與曾淑敏間就該土地有糾紛乙節為真，與被上訴人或其前手是否同意上訴人使用系爭土地無涉。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱地上物已設置多年，倘未能積極證明土地所有人同意設置，不能因設置多年即認為土地所有人已同意使用。查，系爭地上物長年占用系爭土地縱然為真，然依前開說明，本難以土地所有權人之單純沉默推認為其有默示同意地上物得占用土地，且本件被上訴人於104年12月27日取得876地號土地所有權（原審卷二第208至209頁），於107年10月25日取得876之7地號土地所有權（乙分割事件卷第276頁；民法第824條之1第1項參照），於同年12月11日完成該土地所有權登記（原審卷二第210至211頁），旋於同年月28日函請上訴人處理系爭土地占用有關事宜（原審卷一第325頁），足認被上訴人並無同意系爭地上物使用系爭土地，上訴人抗辯被上訴人默許其使用系爭土地云云，亦無可採。
⒋上訴人另抗辯：被上訴人提起本件訴訟係以損害伊為主要目
的，取回土地所得利益極少，造成伊重大，違反誠信原則、公共利益，不得行使權利云云。按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指專以損害他人為主要目的之情形而言。如為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，即無該項規定之適用（最高法院95年度台上字第1167號判決意旨參照）。系爭土地既為被上訴人所有，上訴人復未能提出有何合法權源占用，被上訴人本於所有權人之地位，訴請拆除系爭地上物，回復其應有之支配狀態，乃其權利之正當行使，縱影響上訴人現實使用之利益，亦不得謂被上訴人屬權利濫用。上訴人此部分所辯，即無可採。
⒌再按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常
使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地（最高法院98年度台上字第1091號判決意旨參照）。上訴人以其對於系爭通道有通行權，抗辯被上訴人不得請求伊返還云云，揆諸前揭說明，難謂正當，況上訴人前開通行權之主張，並無理由（詳下述），是上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⒍基上，系爭土地為被上訴人所有，上訴人設置系爭地上物無
權占有系爭土地，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，返還系爭土地，為有理由。
㈡被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。次按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之10為限。所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人設置系爭地上物無權占有被上訴人所有之系爭土
地，業如前述，則上訴人無法律上之原因而受利益，致使被上訴人使用、收益系爭土地受有限制，因此受有損害，是被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之不當利益，即有理由。至上訴人雖執被上訴人已自陳系爭土地上亦有其堆放之雜物（本院卷二第10頁），辯稱伊因此無法管理使用系爭土地，未獲有不當得利云云（本院卷二第73頁）。查被上訴人有於系爭土地放置雜物乙節，為兩造所不爭執，固堪認定（參不爭執事項㈦），然觀以上訴人於被上訴人放置部分雜物後，仍有進入系爭土地修剪花木（原審卷二第75頁），上訴人所設置系爭地上物及其效用未見受到影響或有任何減損，可見上訴人主張其無法支配管領使用系爭土地乙節並非屬實，且被上訴人於系爭土地上放置雜物，為其就系爭土地所有權之行使，仍不影響系爭地上物無權占有系爭土地而受有利益之認定，自無從以此為有利上訴人之認定。
⒊原判決審酌系爭土地位處於新北市新店區，雖附近住宅及商
店不多，生活機能並非完善便利，然該地鄰近主要道路，交通尚屬方便等情，認上訴人設置系爭地上物占有系爭土地所獲取之不當得利數額，應以申報地價總額年息百分之6計算，經核尚稱妥當。又系爭地上物無權占有876地號土地面積合計13.71平方公尺（13.25+0.46），依該土地申報地價每平方公尺6880元（原審卷一第151頁、卷二第393至395頁）之年息百分之6計算，上訴人受有每月約472元（6880×13.71×6%÷12，元以下四捨五入，下同）之不當得利；占有876之7地號土地面積合計16.58平方公尺（8.91+6.89+0.55+0.23），依該土地申報地價每平方公尺6879.6元（原審卷一第185頁、卷二第393至395頁）之年息百分之6計算，上訴人受有每月約570元（6879.6×16.58×6%÷12）之不當得利。
⒋被上訴人於104年12月27日取得876地號土地所有權（原審卷
一第151頁），於107年10月25日取得876之7地號土地所有權（原審卷一第185頁），均如前述。則被上訴人就876地號土地部分請求自105年1月起至108年1月止，合計37個月相當於租金之不當得利1萬7464元（472×37），就876之7地號土地部分請求108年1月相當於租金之不當得利570元（原審卷二第391頁），及請求上訴人自108年5月29日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1042元（472+570），為有理由，應予准許（被上訴人在原審逾此部分之請求，業受敗訴判決，未據上訴，不在本院審理之範圍）。
㈢上訴人主張抵銷抗辯，為無理由：
⒈按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託
他方處理事務，他方允為處理之契約。」，非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責；民法第547條規定所謂依『習慣』或『依委任事務之性質』，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度台上字第2724號判決意旨參照）。上訴人抗辯：被上訴人委託伊購買土地，經伊斡旋於104年8月17日完成交易，並於同年月31日完成登記，被上訴人應支付服務費用8萬9435元，並與被上訴人本件不當得利債權抵銷云云，為被上訴人所否認，並稱上訴人就該委任事務係基於鄰居間之義務幫忙，雙方就該委任事務為無償之約定，上訴人請求報酬無理由等語。
⒉被上訴人請鄺梁梅代為與上訴人簽立100年11月25日記載「敝人住於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號，為了建物及土地產權能夠清楚，茲委託林茂榮全權處理土地買賣事宜，慎重起見，特立此書，以示負責」等語之委託書（原審卷一第53頁，下稱乙委託書），為兩造所不爭執（本院卷一第349、399頁），是被上訴人有委任上訴人處理買賣土地事務乙節，固堪認定。然觀諸乙委託書所載，兩造並未約定委任報酬；復依上訴人於乙分割事件106年7月10日書狀自陳「原告（按即被上訴人）本來只有建物，沒有土地，目前原告所持有系爭土地（按即分割前876之4地號土地權利範圍2分之1），是拜託被告（按即上訴人）出面洽購完成買賣，被告當時是顧及鄰居情誼純屬義務幫忙，並且放棄優先購權所促成」等語（乙分割事件卷第110至113頁、本院卷一第407頁），於原審審理時亦稱「被告答應幫忙原告達成系爭土地之買賣交易不拿佣金」、「基於敦親睦鄰及互惠原則，被告同意不拿佣金」等語（原審卷一第403頁、卷二第96、245、365頁）；再衡以上訴人並非以仲介或受託處理土地為職業，且上訴人係基於鄰居情誼、互惠原則為義務幫忙、不拿佣金等情，業經上訴人自陳如上，上訴人復未能舉證證明兩造就該委任事務有合意給付報酬之約定，則上訴人請求被上訴人給付委任報酬8萬9435元，並主張與被上訴人本件不當得利債權抵銷云云，為無理由，不應准許。
㈣上訴人反訴請求確認就系爭通道有通行權存在，及被上訴人不得妨礙通行，均無理由：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項前段所明定。所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。土地所有人如得藉助自己之一筆或數筆土地對外聯絡，自不能捨該通聯之土地，而主張對於鄰地有通行權存在（最高法院85年度台上字第1692號判決意旨、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。是民法第787條第1項規定之袋地通行權，乃以主張通行之土地與公路無適宜之聯絡為要件，倘該主張通行之土地與公路非無適宜之聯絡，即非此所謂袋地，自無主張袋地通行權之餘地。
⒉查，上訴人所有與876之6地號相鄰之876之5地號土地，面臨2
63巷道，有地籍參考圖、新北市新店地政事務所111年7月8日新北店地測字第1116080599號函及所附圖說在卷可稽（本院卷一第159、227至231頁），足見876之5地號土地緊鄰263巷道，並無與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形，非屬袋地。此部分經上訴人前以876之5地號土地為袋地為由，訴請確認對876之2地號部分土地有通行權，業經該案認定876之5地號土地非屬袋地，為相同之看法，而判決駁回上訴人該訴確定（參不爭執事項㈤），亦經本院調閱臺北地院106年度訴字第858號卷宗核閱無訛。而本件876之6地號土地與876之5地號土地相鄰，876之6地號土地亦可藉由876之5地號土地上寬度約65公分之通道（下稱甲通道）步行至263巷道，業經本院現場勘驗無訛，並有現場照片可參（本院卷一第
117、203至209頁），足認被上訴人所辯：876之6地號土地本有適當方式可供通行至263巷道，並非不通公路之袋地等語，應屬有據，洵堪採信。基上，876之6地號非屬袋地，上訴人自無主張袋地通行權之餘地。
⒊至上訴人稱甲通道僅有約60公分寬，並非適合之通行方式云
云。然按倘土地原有狀態與公路已有適宜之聯絡，得為通常之使用，因周圍地所有人非法妨阻，致與公路無適宜之聯絡，應由土地所有人請求除去該障礙，不得捨此請求通行其他周圍地，始符立法本旨，俾維持原有法律關係之安定，避免非法因素之介入（最高法院108年度台上字第2215號判決意旨參照）。縱876之6地號土地為袋地，本件上訴人所有之876之5地號部分土地因遭3號房屋占有，始致876之5地號土地僅餘65公分寬之通道得以通行至263巷道（本院卷一第35頁），依前開說明，同為876之6之共有人即上訴人本應訴請3號房屋占有人排除侵害，上訴人捨此不為，卻與3號房屋占有人成立調解，同意其等無償使用占用之土地，業經本院調閱臺北地院109年度移調字第212號卷宗核閱屬實，則前開由甲通道通行方式，縱有不便，該不便利亦應由876之6地號土地之所有權人承擔，則上訴人請求確認876之6地號土地之共有人全體就被上訴人所有之系爭通道，有通行權，實難准許。況3號房屋已經判決命該房屋事實上處分權人游淑美應將該房屋坐落876之4地號土地之部分拆除確定（參不爭執事項㈧），游淑美自應依該判決履行，3號房屋既應為一部或全部之拆除，876之6地號土地共有人全體得經由該拆除後騰空之土地通行至263巷道，即無上訴人所稱甲通道過窄之疑慮，益徵上訴人前開主張，為無理由。
⒋上訴人另稱被上訴人於原審中已承認鍾月樓就876之6地號土
地有袋地通行權問題（原審卷一第97頁），且於乙分割事件中亦同意就鍾月樓之通行問題另行商議或依法處理（乙分割事件卷第256頁）等語，然876之6地號土地並非袋地，業經本院認定如前，被上訴人前開個人主觀之認定，自不足為有利上訴人之認定。況縱認876之6地號土地為袋地，按民法第789條第1項規定通行權之限制，旨在因土地一部之讓與或分割；或數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，致生不通公路之土地，係當事人任意行為所造成，應自行負擔後果，不得令無關之鄰地所有人負容忍通行之義務。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且不因各讓與或分割關係之土地所有人再變動而受影響。次按裁判分割共有土地後之裡地所有人，如與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，仍有民法第789條規定之適用（最高法院85年度台上字第1796號判決意旨參照）。而查，分割前876之4地號經乙分割事件判決分割為876之4、876之6、876之7地號土地（參不爭執事項㈡）；且分割前876之4地號土地西側臨263巷道（本院卷一第159至160頁），堪認分割前876之4地號土地並非袋地，則876之6地號土地縱因乙分割事件成為袋地，依前揭說明，876之6地號土地之所有權人，僅得通行分割前876之4地號土地共有人（即兩造、楊東霖、曾雅芬、黃舒悅，參乙分割事件司調卷第4至5頁中所附分割前876之4地號土地之土地登記第三類謄本）之所有地至公路，且分割後之876之4地號土地臨263巷道（本院卷第231頁），上訴人應得主張經該地通行至對外公路，而上訴人本件主張之通行方案，尚須通過非分割前876之4地號土地共有人所有之876地號及876之1地號土地始得通行至公路（本院卷一第159至160頁），勢將增加876地號及876之1地號土地之負擔，與民法第789條第1項規定意旨相違，益徵上訴人以為全體共有人即包括鍾月樓，請求確認就系爭通道有通行權存在，要屬無據。
⒌另按訴訟類型學理上一般雖區分為給付訴訟、確認訴訟及形
成訴訟，惟訴訟實務上並不以此為限，就具體個案訴訟，仍視實際紛爭事件而定，於同一訴訟事件中，或有整合或互為條件類型之可能（如附條件裁判類型，即為一例）。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。本件上訴人已表明請求法院對特定處所及方法確認有無通行權限，依前揭說明，性質上屬確認訴訟，而非形成之訴，本件審理之訴訟標的及範圍應受上訴人聲明之拘束，且本件業經本院認定上訴人請求確認通行權存在，並無理由，自無庸再行酌定適當之通行方案，併此敘明。
⒍綜此，上訴人請求確認876之6地號土地共有人就系爭通道土
地，有通行權存在，為無理由，應予駁回。又被上訴人為系爭通道之土地所有權人，就該部分土地本得自由用益或排除他人之干涉，上訴人主張被上訴人應將設置於系爭通道上之障礙物拆除，並應容忍他人通行該部分土地，亦無理由，亦應駁回。
㈤至上訴人主張原審判決所載判決日為109年3月30日，早於原
審言詞辯論終結日110年3月9日部分，業經原審於110年8月23日裁定將此部分日期欄之記載「109年3月30日」更正為「110年3月30日」（原審卷二第449頁），併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，返還系爭土地，及依民法第179條規定，請求上訴人應給付1萬8034元本息，及自108年5月29日起至返還占用土地之日止，應按月給付1042元部分，自屬正當，應予准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另本件命上訴人給付部分，非屬民事訴訟法第389條第1項規定之判決，兩造復未聲請宣告假執行或免假執行，原審就此部分為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨請求將此部分廢棄，為有理由，爰將原判決第5、6項關於准、免假執行宣告部分廢棄。上訴人於本院提起反訴，請求確認876之6地號土地共有人就系爭通道土地，有通行權存在，及請求被上訴人應將設置於該部分土地之障礙物拆除，並應容忍他人通行該部分土地，為無理由，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 周珮琦法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 陳韋杉