臺灣高等法院民事判決110年度上易字第1026號上 訴 人 張仁杰即附帶被上訴人訴訟代理人 鄭皓文律師被上訴人 郭文生即附帶上訴人上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國110年8月30日臺灣桃園地方法院109年度建字第119號判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，經本院於111年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一.原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣伍拾貳萬零捌佰捌拾參元，及自民國一百零九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三.其餘上訴及附帶上訴均駁回。
四.上訴部分，第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔；附帶上訴部分，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國108 年10月8日與伊簽訂「建築物室內裝修─工程承攬契約書範本」（下稱系爭契約），雙方約定由上訴人為伊位於桃園市○○路000 巷0 號0 樓房屋（下稱系爭房屋）進行室內裝修工程（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）90萬9,670元，嗣加計追加工程款項，增為138萬3,896 元，並預定於109 年1 月15日完工。上訴人於工程期間業已受領工程款104萬3,000 元，惟施工品質不良、錯誤百出，且進度嚴重落後，經伊於同年3 月19日通知終止系爭契約。上訴人因溢領工程款53萬8,043元；又遲延完工，致伊無法搬遷入系爭房屋，需繼續賃屋居住，受有自同年3月3日起至4月14日止支付租金3萬5,833元之損害；未於期限內完成系爭工程，依系爭契約第16條第1 款約定，應賠付遲延違約金（下稱違約金）13萬8,390元；伊因上訴人未履行債務，為辦理結算，代墊上訴人應支付之鑑定人簡紘紳出席新北市林口區調解委員會費用1,500元及鑑定費5萬元；施作系爭房屋外牆、前陽台牆面均有漏水瑕疵，經伊多次催告，均未完成修繕，伊被迫另委託第三人修繕完成，支付修繕費用3萬元，受有損害。上訴人自應就伊所受上開損害合計83萬2,933元負賠償之責等情。爰依雙方約定（出席費及鑑定費之請求、租金給付）、系爭契約第16條第1款（違約金請求）、第13條第2、3款（修復瑕疵之請求）、民法第179條（溢領工程款給付）、第503條（租金給付、違約金、出席費及鑑定費等請求）等規定，求為命上訴人如數給付上開金額本息之判決。原審判命上訴人給付溢領工程款53萬8,043元及租金損害3萬9,167元本息，並駁回被上訴人其餘請求。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人21萬9,890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人就應賠付租金損害3萬9,176元撤回上訴；被上訴人就原審未准許金額中之3萬5,833元，因未上訴，均告確定）。
二、上訴人則以：伊受領之工程款均係系爭契約終止前，依約受領，並非無法律上之原因。又系爭工程因被上訴人一再要求變更設計或追加裝潢項目，且於109 年1 月3 日拒絕伊工班進場施作，導致工程延宕，伊不具可歸責性，被上訴人向伊請求違約金，並無理由。再者，伊未曾同意委由臺北市建築師公會進行鑑定，僅曾陪同被上訴人與鑑定人簡紘紳建築師至系爭房屋查看現況，此部分費用不應由伊與被上訴人平均分擔。伊固承諾代支付延長工程期間被上訴人另行租屋所支出之租金，然被上訴人於109 年3 月2 日片面終止契約後之租金支出非可歸責伊，伊自無庸負擔。另系爭工程並無漏水瑕疵，伊自無庸負擔第三人維修費用。此外，伊因施作系爭工程而支出預訂之成品、半成品價值為56萬6,724元，依約應由被上訴人收購，伊並以此支出之費用與被上訴人之請求金額抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查，兩造於108年10月8日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭房屋室內裝修工程，約定總工程款為90萬9,670元，嗣因有追加部分工程，最終總工程款為138萬3,896元，被上訴人嗣未於原契約預定完工期日109年1月15日完成系爭工程，有系爭契約、施工現場照片、通訊軟體LINE對話紀錄等件可資佐證據（見原審卷一第7至19、33至39、51頁），兩造並不爭執（見本院卷第266頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人應賠付溢領工程款、違約金、修復瑕疵費用、租金損失、出席費、鑑定費、漏水修繕費等節，為上訴人否認，並以前揭情詞為辯，經查：
（一）系爭契約之終止按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。且系爭契約第十八條第一項第（一）款亦約定，系爭契約未完成前，被上訴人得以書面終止契約。本件被上訴人於109 年3 月2 日寄發存證信函通知上訴人應於15日內完成所有工程，逾期終止合約之意思表示，已於同年月3 日到達上訴人，有信函、回執在卷（見原審卷一第41至43、49頁）。又上訴人就被上訴人終止系爭契約前，尚未完成工作，並不爭執（見本院卷第40頁），是系爭契約已為被上訴人於同年月18日合法終止。被上訴人固主張其係依系爭契約同條項第（二）款，因可歸責於上訴人之事由，致未能依系爭契約第四條規定施工期間完成工作，經其書面催告逾15日仍無法完成者，為系爭契約之終止云云，然被上訴人自陳，自簽訂系爭契約，兩造分別於108年9月30日、10月2日、20日、12月23日共4次追加工程款等語（見原審卷一第293頁）。證人即系爭工程廚具部分施工人員楊宗霖證稱：其所負責的工程，依正常程序約需14日，但被上訴人於109年2月27日以設計圖與施工圖不符為由，要求其派至現場的師傅停止施作，並通知伊暫停施工，伊事後雖再行製作一份新的施工圖，也徵得被上訴人同意，但被上訴人不願給上訴人第2 次施工時間，最終並未完成等語（見本院卷第218頁），且有108年12月23日追加費用報價單可資參佐（見原審卷二第210頁）。依系爭契約第十二條第一項約定，被上訴人變更設計，上訴人得向被上訴人要求展延合理工期，其天數由雙方協議之等語（見原審卷一第11頁）。被上訴人原本既容讓上訴人於109年2月27日派員施工，且預計施工至少約14日，可見雙方曾協議延長工期。被上訴人卻於當日突要求上訴人所派人員暫停施工，且自行於延長期間內之3月2日發函通知上訴人，限期於15日完工，實際卻未再讓上訴人進場施工，致系爭工程未完工如上述，該未完工之原因，應非可歸責於上訴人。被上訴人僅以上訴人未完成工作，即謂其係以可歸責於上訴人事由而終止系爭契約云云，自非可採。至被上訴人另指陳上訴人於施工期間偷工減料、施工錯誤拆掉重作，且係以不斷追加工程款作為詐取錢財手段，導致荒謬工程瑕疵，被爆料為工程蟑螂云云，並提出照片、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度板建簡字第90號判決（下稱簡易判決）、109年度司促字第36695號支付命令、107年度司促字第11203號支付命令、臺灣桃園地方法院107年度司促字第17404號支付命令、網頁貼文資料為證（見原審卷一第243頁；本院卷第83、85、89、91、93頁）。惟查，被上訴人就上訴人偷工減料事跡，以所提照片在旁註明「拿便宜貨來充混，TOTO馬桶目前廁所沒有馬桶」等語說明，惟被上訴人自行貼附上訴人之回覆「馬桶的問題，那類的馬桶是我別塊工地的，你TOTO的不好訂，過幾天才會到貨」等語（見原審卷一第243頁），可見上訴人並未放棄被上訴人所訂購TOTO廠牌馬桶，至於上訴人是否要將他工地便宜之馬桶裝設混充，因尚未施工裝設，自不能逕予臆測。此外，被上訴人並未就上訴人如何偷工減料等工程瑕疵舉證以明。又細繹簡易判決，該案上訴人係被訴請給付工程款，與本件上訴人施工有無瑕疵並無涉。另上訴人之債權人依督促程序命上訴人給付，要僅說明上訴人可能積欠債務且到期未履行，就上訴人本件施工有偷工減料、延遲工程等情，並未證明。再者，上訴人為他人在社群網頁爆料為工程蟑螂，亦未記載與本件施工相關者，被上訴人僅以上訴人有上開被傳佈訊息，即主張上訴人有可歸責事由云云，要非可採。
（二）溢領工程款之請求按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。證人即兩造之調解委員王秋滿證述：其於第1 個調解期日曾建議為釐清事實真相，且保全證據，願推薦一位建築師鑑定現場，得到兩造同意，其始聯絡訴外人即簡紘紳建築師於下次調解期日到調解會等語（見本院卷第144頁）。證人簡紘紳證稱：其經王秋滿聯絡後，於調解期日與兩造見面，兩造有付費讓其進行初勘，其後上訴人固未會同到場，但被上訴人認為有鑑定必要，所以至臺北市建築師公會申請鑑定，由該公會派其進行鑑定等語（見本院卷第148頁）。嗣簡紘紳於109 年5 月21日會同被上訴人至系爭工程現場進行鑑定作業，並參酌被上訴人提出裝修工程鑑定表、追加減項目等相關文件後，將系爭工程編號區分51項目，逐項鑑定完成度比率，再乘算各該工程之計價（數量乘單價），上訴人在系爭工程已完成部分應付工程款額為52萬2,117元【計算方式：完成度0%不計，63000（編號01遮雨棚）45%＋65000（編號03總電整理）40%＋10000（編號04迴路修改）40%＋28800（編號06外牆圍牆處新增牆面）80%＋18800（編號07地板前陽台地板更新及壁面磁磚）60%＋63800（編號08牆面拆除與新增）85%＋98680（編號09原有衛浴拆除更新）45%＋56000（編號10地板磁磚）95%＋36580（編號11系統衣櫥櫃）90%＋16790（編號13造型電視牆）30%＋13684（編號15造型鞋櫃）100%＋14392（編號16餐桌、含側邊收納櫃、冰箱電器櫃）50%＋69200（編號17造型天花板）60%＋43780（編號18氣密窗、廚房小窗、前陽台氣密窗）50%＋111480（編號19氣密窗大門、前門子母門、不銹鋼後門）70%＋17480（編號20氣密門窗、客廳入口落地窗）20%＋27830（編號23木作門片）100%＋92000（編號51新增前陽台牆面含油漆及牆面掛件）50%=522117】，此有鑑定報告書鑑定結果表附件（八）之1至7足稽（見原審卷一第175 至
187 頁）。再者，上訴人自承已領工程款104萬3,000元等語（見原審卷二第18頁），且有銀行匯款收據、通訊軟體LINE對話紀錄可供參照（見原審卷一第337至339頁；原審卷二第224頁），上訴人溢領之工程款應為52萬883元（0000000－000000=520883）。因該部分溢領款原為被上訴人本於系爭契約給付上訴人之工程款，於被上訴人終止系爭契約，此部分工程款給付之法律上原因嗣後不存在，即為上訴人之不當得利，被上訴人主張上訴人應如數返還上開金額，並無不合。逾此部分之不當得利請求，則為無據。上訴人雖辯稱：其未同意委由臺北市建築師公會鑑定，其於鑑定時並未出席，鑑定人僅依被上訴人單方說詞，便據以評估施作現場各項目之完工程度，有失偏頗云云。惟證人王秋滿證陳：其聯絡簡紘紳與兩造至調解會，兩造均同意平均負擔初勘費用3,000元，下午即與簡紘紳至工地現場勘查等語（見本院卷第144頁）。又簡紘紳與兩造均至現場進行初勘後，雖經被上訴人另向台北市建築師公會申請鑑定，嗣仍由簡綋紳實際繼續進行鑑定作業，其復證稱：上訴人當時並未反對或表示不滿，只是其後調解未到場等語（見本院卷第148頁）。可見上訴人明知將由簡紘紳實施鑑定，但未曾為反對之意思，初勘後固未再行到場，然係調解程序之缺席，並不能解為即反對由簡紘紳鑑定。再者，簡紘紳證述：其於初勘後之鑑定，現場都相同，並對照上訴人所出具之估價單、施工圖及平面圖所為鑑定等語（見本院卷第148頁）。上訴人自陳倘未及時鑑定，系爭房屋之裝潢仍須完成，屆時將難以結算等語（見本院卷第43頁），對於簡紘紳之選定及鑑定報告是被上訴人權利行使所依憑的證據，並不爭執（見本院卷第185頁）。足認被上訴人本於保全證據必要，將上訴人施工現況交付專業之簡紘紳對照估價單、施工圖及平面圖等件為完成度之評估，雖非訴訟程序中之鑑定，亦屬簡紘紳親見親聞下所作成可信度較高之評估成果，其出具之鑑定報告足可證明施工當時狀況，應堪為憑。上訴人僅以初勘後，未再參與評估作業，即稱簡紘紳所出具書面鑑定報告不得為證據云云，自有未合。
（三）違約金之給付被上訴人主張上訴人無法在約定期限109年1月15日完工，依系爭契約第十六條約定，每逾期1 日課以工程總價1/1000之違約金，因上訴人最終並未完成工程，故以該違約金最高總額即契約總價138萬3,896 元之10%計算，即13萬8,390元云云。惟兩造間曾協議延長工期至同年2月27日，且預計再施工至少約14日，雖被上訴人突於同年3月2日對上訴人限期15日完成工作，否則即終止系爭契約，嗣因上訴人無法履行，系爭契約於同年月18日發生終止效力。但系爭契約在終止前，均屬上訴人施工期間，並未遲延如上述。又上訴人在系爭契約終止後，並無完成工作之義務，被上訴人自不得再依系爭契約第十六條之規定，請求賠付違約金。是項主張，應屬無據。至被上訴人另主張依民法第503條規定，得請求此筆違約金云云，惟按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的（最高法院68年台上字第3887號判例意旨參照）。與同條規定係本於法律所生損害賠償責任之性質不同，該項主張，顯有誤會。
（四）租金損害賠償被上訴人主張上訴人應依民法第503條賠償其自109年3月3日起至4月14日止之租金損失3萬5,833元（00000－00000=35833）云云。惟同條規定係以遲延工作因可歸責於承攬人之事由為要件，本件上訴人遲延未完成工作並非可歸責於上訴人之原因如上述，被上訴人此部分請求，自屬未合。被上訴人又主張上訴人承諾負擔該筆租金支出云云，並提出通訊軟體LINE對話紀錄（下稱對話紀錄）為證（見原審卷一第51頁），參以對話紀錄之記載，上訴人就被上訴人在工程延長期間租金之負擔，固承諾：「可以。沒關係。就我出。做完為止。這樣可以吧」等語（見原審卷一第51頁）。惟依民法第98條之規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。上訴人上開承諾，自以完成工作為其義務時為前提，系爭契約既已為被上訴人終止，剩餘未完成工程已非屬上訴人之契約義務，上訴人自不可能同意為被上訴人繼續負擔房租支出。被上訴人僅以上訴人曾允諾支付租金至做完為止等語，逕認上訴人有承諾負擔系爭工程完成前其賃屋租金全額云云，顯未可取。
（五）鑑定費用、出席費之負擔被上訴人主張其所墊付簡紘紳出席費及鑑定費共計5萬1,50
0元，係屬上訴人債務不履行，為辦理結算所生損害，上訴人應依民法第503條規定負賠償之責云云。然系爭工程之終止，並非基於可歸責於上訴人之事由如上述，與同條之要件不合，被上訴人此部分請求，已為無據。被上訴人又以雙方曾約定共同分攤簡紘紳之出席及鑑定費用，主張上訴人應負擔上開費用云云，惟證人王秋滿僅證述：簡紘紳與兩造初次到調解委員會，簡紘紳有提及初勘費用3,000元，兩造同意各負擔一半等語，就上訴人同意負擔簡紘紳到場之出席費及鑑定費乙節，並未證明（見本院卷第144頁），此外，被上訴人並未更舉證證明兩造間有何平均分擔該等費用之約定，被上訴人是項主張，要不足取。
（六）瑕疵修復費用之賠償被上訴人主張：上訴人施作系爭房屋外牆、前陽台牆面均發生有漏水瑕疵，上訴人拒絕修補，其被迫另委託第三人修繕完成，支付修繕費用3萬元，依系爭契約第十三條第二款、第三款之約定，請求上訴人賠償云云。惟查，系爭契約第十三條第二款之約定為「經驗收發現瑕疵部分，乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）書面通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收；乙方未於修繕期限內完成修繕者，經甲方催告，乙方仍未完成修繕者，甲方得另委託第三人修繕，所生費用得由未撥付款項支應」；第三款：「前二款規定，不妨礙甲方就工作物之瑕疵，依民法向乙方主張承攬瑕疵擔保，不完全給付或其他責任」等語（見原審卷一第13至14頁），是該修繕責任應以上訴人經驗收發現瑕疵後始發生。系爭契約為被上訴人終止後，兩造並未驗收，被上訴人得否依上開約定，追究上訴人之修繕責任，已屬有疑。再者，被上訴人固當庭於鑑定報告附件六圈註系爭房屋「漏水」、「壁癌」處（見原審卷一第133頁），然要僅說明系爭房屋有該等狀態，就漏水、壁癌即為上訴人施工所致生之瑕疵，並未舉證以明。雖被上訴人又主張：其發現有漏水、壁癌現象，曾通知上訴人修繕，上訴人雖允諾派員修繕，實際卻未修繕，亦足徵係施工之瑕疵云云，並提出對話紀錄為證（見原審卷二第226頁）。但查該對話紀錄僅由被上訴人貼出若干照片，通知上訴人有漏水，上訴人回覆稱：「我請鐵皮的快去處理」等語。至多說明上訴人有派員處理，就該等待修繕部分是否係上訴人施工所造成之漏水瑕疵，仍無法證明。因此，被上訴人該部分主張，要為無據。
（七）綜上，被上訴人得請求上訴人給付溢領工程款52萬883元。
五、上訴人就應給付被上訴人之金額，以其因施作系爭工程，已預先訂購鑄鐵訂製品、烤漆玻璃、燈飾等支出56萬6,724元，因被上訴人終止系爭契約，無法裝設後向被上訴人申領工程款，受有損失，對被上訴人表示抵銷，而拒絕返還溢領工程款云云。並提出照片、訂單、明細表、收款單、設計圖為證（見原審卷一第265至269、124至125、136頁；本院卷第1
25、127、129頁）。惟上開書證均為被上訴人否認真正，上訴人未更舉證以實其說，自不足為憑。雖上訴人另聲請證人溫國勝證稱其係依上開之訂單施作安裝玻璃工程等語（見本院卷第179頁），但溫國勝所施工部分係已完工領得工程款項目，並非被上訴人終止契約前，已安排但未施工之部分，此參以溫國勝可當庭在鑑定報告上圈註其完成之工程部分即明（見原審卷一第141頁），是該部分證詞不足為上訴人有利之認定。按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，上訴人既未對被上訴人互負債務，抵銷抗辯自不可採。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第179條規定，請求上訴人給付52萬883元，及自起訴狀繕本送達翌日之109年11月18日（送達證書見原審卷一第71頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不當，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審逾上開應准許部分命上訴人給付並為假執行宣告，上訴人指摘原判決此部分不當，上訴為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又被上訴人之附帶上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 游悅晨法 官 古振暉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
書記官 廖逸柔