臺灣高等法院民事判決110年度上易字第1135號上訴人即附帶被上訴人 百億設計整合行銷有限公司法定代理人 張柏祥訴訟代理人 張孟權律師被上訴人即附帶上訴人 李翠峯訴訟代理人 徐滄明律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年9月15日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭110年度北訴字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾參萬陸仟陸佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴，均駁回。
四、第一審、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付新臺幣（下同）65萬6300元，及其中42萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘23萬6300元自民事補充理由㈠狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見原審卷第353頁）。嗣於本院審理期間陳明其於民國108年12月26日掛號寄出上開補充理由狀繕本，通常3日會送達對造，故減縮其所提附帶上訴部分之遲延利息起算日為109年1月1日等語（見本院卷第238頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人於原審依民法第495條、第227條第1項或第179條規定就系爭工程之瑕疵請求上訴人賠償損害者，先於108年12月26日向原審提出民事補充理由㈠狀具體其請求賠償之瑕疵修補費用數額（見原審卷第113至121頁，經原審整理如原判決附表1〈下稱附表1〉編號1至17號所示），嗣於本院審理中提出準備書㈡狀，陳明如原判決附表2（下稱附表2）編號1至15號所示瑕疵，各如其以附表A（下稱附表A）「被上訴人請求內容」欄所載之請求賠償項目及金額等語在卷（見本院卷第225至227頁），核此屬不變更訴訟標的而補充或更正其事實上及法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人與伊於106年10月1日簽立室內裝修工程承攬契約書（下稱系爭契約），承攬伊所有門牌號碼基隆市○○區○○街000號10樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程）後，兩造於工程進行中曾合意追加工項，伊並委託上訴人代購電視而與上訴人成立委任契約（下稱系爭代購契約）。伊已給付上訴人原工程及追加工程報酬共189萬5000元及含代購電視之款項14萬1640元，惟上訴人於107年1月30日完工後，伊於翌（31）日入住系爭房屋，發現上訴人交付之工作尚有包括未按約定規格裝設之冷氣等瑕疵，且代購之電視規格型號與兩造之約定內容不同，伊自107年3月5日至同年11月8日間陸續通知上訴人修補系爭工程瑕疵，上訴人未完成修補即已拒絕再修補。然上訴人施作之工程存有如附表A編號1至15號所示瑕疵（下稱系爭瑕疵），亦為可歸責於上訴人之不完全給付，伊得依民法第495條、第227條第1項或第179條規定，擇一請求上訴人賠償損害57萬1500元（即附表1編號1至17號所示請求金額之總額）。又上訴人未依兩造約定以6萬5000元購得SONY廠牌日規電視，竟交付同廠牌美規電視給伊，上訴人處理事務顯有過失，亦構成侵權行為、不當得利，伊得依民法第544條、第184條第1項前段或第179條之規定，擇一請求上訴人賠償重購電視費用6萬5000元。另上訴人施工時將伊房內原有之全新門扇（含門鎖5金）3片拆下後，逕自運至他處，迄未歸還，構成侵權行為，伊得依民法第184條第1項前段規定請求上訴人賠償該門片價額1萬9800元。為此，爰起訴請求上訴人應給付65萬6300元（計算式：571,500+65,000+19,800＝656,300），及其中42萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘23萬6300元自109年1月1日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、上訴人則以：兩造締約時，伊有出示電腦3D動畫給被上訴人查看設計尺寸，且有事先告知立邦乳膠漆之價位較貴，被上訴人仍予同意並簽約，嗣伊於107年1月30日完工後，被上訴人於同年1月31日搬入系爭房屋居住，如伊之工作有瑕疵，被上訴人早已發現，竟在事隔1年後於108年2月1日訴請伊賠償損害，被上訴人行使瑕疵損害賠償請求權已逾1年除斥期間。又伊就被上訴人所稱牆面龜裂部分已請油漆工班前去修補20多次，木地板已請木工修繕多次而修復完畢，並未拒絕修補，被上訴人於107年5月25日對伊下包木作師傅林國雄傳送LINE訊息稱「Paul說如何我才滿意直接說吧！①次臥地板受損更換②電錶箱拍拍門追加部分？③冷氣與報價單上的型號價錢不同④次臥電燈開關位置⑤浴室水龍頭設計不良。請他改善完我就滿意了」、「就以上這些問題！處理好我自然會匯錢…」，表示只要伊就該訊息所載瑕疵修復後，就會給付尾款，被上訴人實係不願給付尾款始故意挑剔油漆工程有瑕疵。日式門片由4片改為3片之原因，是因多做了一道磚牆，故減少1扇門，伊就磚牆施工部分並未收費，亦經被上訴人同意減少門片為3片，伊直接施作3片木門之結果，並非有瑕疵。伊發現所安裝之冷氣型號不符系爭房屋之坪數需求後，已向被上訴人承諾願退差價。又伊為被上訴人代購之電視規格型號，已事先視訊通知被上訴人，且按兩造約定之SONY品牌購買後交付被上訴人使用迄今，伊亦按該電視品牌之新品售價6萬5000元向被上訴人請款，並未從中賺取差價，故伊處理委任事務並無過失，亦不構成侵權行為、不當得利。不爭執伊將被上訴人之門片（含五金）清運離開而導致被上訴人受有門片價額損害1萬9800元，亦不爭執被上訴人受有冷氣價差1萬2600元之損害，惟被上訴人尚有工程尾款6萬8000元未清償，故伊以對被上訴人之尾款債權6萬8000元，抵銷被上訴人得請求伊給付之門片損害價額及冷氣價差計3萬2400元後，伊無庸再給付被上訴人任何金錢等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人37萬2700元及自108年3月9日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求，兩造就敗訴部分各自提起上訴、附帶上訴。
(一)上訴人之聲明：⒈上訴聲明：
⑴原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
(二)被上訴人之聲明：⒈對上訴之答辯聲明：上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：
⑴原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人28萬3600元，及自109年1
月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
四、本件被上訴人主張其於106年間委由上訴人承攬施作系爭工程；兩造於106年10月1日簽立系爭契約，約定工程總價為160萬元（未稅），其間上訴人有施作追加工項，且系爭工程及追加工項之木作工程均由訴外人林國雄所施作，現場施作之日式木門片數為3片並加寬尺寸；被上訴人已就系爭工程及追加工項，先後給付上訴人工程款共189萬5000元，及就代購商品部分給付款項14萬1640元；系爭工程於107年1月30日完工，被上訴人於翌（31）日搬入系爭房屋居住迄今等情，有兩造間承攬契約書及估價單、設計圖、代購估價單、匯款明細為證（見原審卷第79至93、129至133、137、203至
213、457至461頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第190至191頁）；堪認屬實。
五、惟被上訴人主張上訴人完成之工作有瑕疵，其通知上訴人修補瑕疵多次，嗣上訴人拒絕再修補，且上訴人代購之電視規格型號與兩造約定內容不同，上訴人復侵占其門片3片，故其得請求上訴人賠償損害65萬6300元本息等情，則為上訴人否認，並以前詞為辯。經查：
(一)被上訴人在瑕疵發現後1年內行使定作人之損害賠償請求權及不完全給付損害賠償請求權，未罹於民法第514條第1項規定之「瑕疵發見後」起算之1年消滅時效。上訴人抗辯被上訴人本件已逾1年之除斥期間云云，為無理由。⒈按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，
定作人依民法第495條第1項規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於同法第514條第1項已定有1年之短期時效期間，應優先適用。定作人另依同法第227條請求不完全給付損害賠償，亦無再適用第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地（最高法院96年度台上字第2622號判決、同院96年11月27日96年度第8次民事庭會議決議參照）。
⒉查上訴人所承攬系爭工程，是於107年1月30日完工，經被上
訴人於翌（31）日搬入系爭房屋居住之事實，為兩造所不爭執，業如前述；又被上訴人於入住後未久，即發現工作有瑕疵，而多次請求上訴人修補，經上訴人指示木作師傅林國雄到場修繕木作工程之瑕疵乙節，亦據證人林國雄於本院審理中到庭具結證述關於如附表A編號1、2、3、6、8、9、12、13號之木作及編號4之床頭櫃及背板、編號5之木門及門鎖五金，均為上訴人指示其施作完成，其在107年5月25日之前有依上訴人之指示，前往系爭房屋修補木地板鋪設不平整及異音之瑕疵及修理日式木門五金瑕疵等語明確（見本院卷第141至148頁）。後被上訴人因上訴人未完成瑕疵修補，於107年9月12日向社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）申請調處，因上訴人不到場而致調處不成，嗣經被上訴人向臺北市政府消費者保護官（下稱消保官）申請消費爭議協商，亦因上訴人於107年12月26日協商當日未到場而致協商不成立後，被上訴人隨即於108年2月1日起訴，主張上訴人就所承攬木作、油漆等工程，有牆面粉刷坪數、油漆品牌、批土研磨等與報價單不符，牆面嚴重龜裂、不平整、木作工程擅自改用透明漆，未依報價單使用實木油，導致木作變質出現黑色斑點、餐桌成品與討論時之樣式及品質不符、全室木地板貼皮不平整，有嘎吱聲響、次臥門片4片改為3片、更衣室隔間牆拆除重砌磚，歪斜不平整、以「粗清」行為報價為「細部清潔」、小茶几款式不符約定等瑕疵，而依侵權行為、不完全給付之規定請求上訴人賠償損害等節，亦有起訴狀及臺北市政府消保官協商消費爭議案紀錄（處理書）及住宅消保會調處書可參（見臺灣士林地方法院內湖簡易庭108年度湖建簡字第5號卷〈下稱士院卷〉第6至8頁反面、第26至27頁），上訴人於原審所提陳報狀亦陳述：牆壁龜裂問題有可能因新砌磚牆加基隆天氣影響所造成，當然我們油漆工班也過去修補20幾次…報價目做推油及噴透明漆，由於貼的是原木實皮因為是天然的木皮，所有黑色斑點，也一直再做後續服務…木地板已請木工修繕數十次都已完成修補，因業主個人關係到處找麻煩…隔間牆因業主每個地方都要刁難都可以說明，油漆也過去批土多次…冷氣沒有指定規格，當下是說明便宜就好，收費內容後來發現有提出型號和送達的型號差異部分為旗艦和標準差異，噸數和品牌都是和當時報價一樣的，也和李小姐溝通冷氣部分差價1台約2000至3000元願意補償差價等語（見原審卷第71至75頁）。堪認被上訴人主張其有通知上訴人修補瑕疵，上訴人屢次修補均無法修復，最後上訴人拒絕再修補瑕疵，其於107年9月12日住宅消保會申請調處、107年12月26日向消保官申請協商消費爭議，上訴人均不出席等語（見原審卷第121至123頁），應係實情。審酌被上訴人於107年1月31日入住系爭房屋而受領上訴人交付之工作後，至遲於同年5月25日仍有以LINE通知木工師傅林國雄轉知上訴人應改善次臥地板瑕疵、冷氣與報價單型號不同等瑕疵（見本院卷第85頁），且於同年9月12日請求住宅消保會調處爭議，暨於同年12月26日經臺北市政府消保官召開消費爭議協商會，因上訴人未到場而致協商不成立後，被上訴人即依前述調處、協商內容所載向法院提起訴訟，即迅於108年2月1日起訴，顯見被上訴人已於瑕疵發見後1年內即向消保官聲請消費爭議協商而行使其依承攬契約所生之請求權。此外，經以被上訴人以起訴狀及其附件1至4（見士院卷第6至25頁）所記載之系爭工程瑕疵內容，對照兩造間以估價單約定之工項（見原審卷第129至133頁），已足推認被上訴人係就上訴人所承攬之木作、水電、冷氣、油漆等工程及垃圾清運等工項，均予行使因該瑕疵所生請求權，嗣於原審審理中始以民事補充理由㈠狀敘明其就所稱各項瑕疵之具體請求金額，已如前述。堪認被上訴人依承攬契約行使瑕疵之請求權，並未逾1年之時效。是上訴人抗辯被上訴人本件瑕疵損害賠償請求已逾1年時效云云，應無足取。
(二)被上訴人就上訴人已完成之工作有瑕疵部分，依民法第495條之規定，請求上訴人賠償27萬2800元，為有理由。⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項及第495條第1項分別定有明文。準此，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。本件上訴人雖否認其工作有瑕疵，惟經被上訴人提出冷氣機型號資料、工作物瑕疵照片、油漆品牌及兩造間LINE對話紀錄為證（見士院卷第9至24頁，原審卷第55、143至181、285至293、329、337至339頁；本院卷第105、107、109頁），並經原審囑託住宅消保會鑑定後，經該協會提出「住宅糾紛爭議現況紀錄、證據保全鑑識鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告，見外放卷），及110年3月8日補充說明、同年4月9日補充鑑定結果（見原審卷第379至385、393至410頁）為憑。參諸兩造間系爭契約第22條已載明：「乙方（按即上訴人，下同）對於施作之工程，應自驗收完成之日起付保固1年，在保固期間內因不可歸責於甲方（按即被上訴人，下同）之損壞者，乙方應無條件照圖說文件負修復之責。但因不可抗力及材料自然之因素，或甲方使用不當、未善盡保管之責所造成之損害及消耗物品（如燈泡等），不在此限。」（見原審卷第87頁）。茲被上訴人於107年1月31日搬入系爭房屋居住後，既已發現瑕疵並多次通知上訴人修補瑕疵，且於瑕疵發見後1年內依民法第495條規定行使權利，上訴人如所承攬之工作有可歸責之瑕疵時，自亦應依上開規定負損害賠償責任。⒉查系爭鑑定報告認為上訴人所交付之工作，已完成部分存有
如附表A編號1至15號所示瑕疵，並分別建議其瑕疵修補方式及合理修補費用如同表「鑑定人建議修補方式及金額」欄所載等情，有系爭鑑定報告及鑑定時所拍照片可參（見外放鑑定報告第13至37頁）。茲被上訴人於本院已陳明如附表A編號1至15號所示瑕疵，係包括在其以108年12月26日民事補充理由㈠狀具體特定之請求項目及金額內（見本院卷第225、227頁，比對結果詳見附表A「被上訴人請求內容」欄所示）。
堪認被上訴人主張上訴人施作之如附表A編號1至15號所示工項，均有瑕疵等語，應係實情。
⒊上訴人雖抗辯：依林國雄之證詞，可知附表A編號1、3、4號
均未經被上訴人通知有修繕需求，林國雄交付編號6之地板時，無蛀蟲、粉沫、也沒有黑點發霉，編號7、10、14號部分與被上訴人之請求內容不同，編號9部分業經被上訴人贊同其設計成果，編號13之鉸鍊沒有叫林國雄修補，被上訴人請求其賠償損害均無理由等語（見本院卷第243至249頁），並提出完工時照片為證（見原審卷第431至441頁）。惟查：
⑴證人林國雄係依上訴人指示負責系爭契約所有木作工程之人
，上訴人並以林國雄完成之工作，視為自己之工作成果而交付被上訴人受領，上訴人自應依系爭契約第22條之約定，就其交予被上訴人受領之工作負1年之保固責任。查被上訴人於入住後未久，即陸續通知上訴人修繕瑕疵，迄同年5月25日仍以LINE傳送訊息給林國雄，要求上訴人需處理好次臥地板受損更換、冷氣與報價單型號不同之瑕疵後，才會給付尾款等情，有上開LINE對話紀錄可參（見本院卷第85頁），加以被上訴人已於107年9月12日向住宅消保會申請調處，及於107年12月26日向消保官申請消費爭議協商，惟因上訴人不到場而致協商不成立等情，亦如前述；顯見被上訴人已在1年保固期間發現上訴人之工作有瑕疵，且因上訴人負1年保固之責，此等瑕疵均應由上訴人負修復之責，而觀諸兩造就系爭工程所生瑕疵之對話，包括被上訴人於108年12月9日傳送餐椅收邊瑕疵之照片給上訴人看，上訴人回傳訊息表示「6萬元和解如何」，被上訴人傳送「主臥衣櫃推油後，怎麼變的顏色不均，還有一點一點深色，像噴到什麼似的，你再幫我看看」、「次臥門片室內的部分及門框要噴稻香色的喔…」，上訴人回答「如果推油都要說我真真的無話可以說我都是因為材質而變化」，被上訴人回答「那也要事先告知業主，經過當事人同意吧！難道報價跟施作工程是由設計師隨新所欲嗎」、「要麻煩再幫我處理（排煙管）」；被上訴人於107年7月17日問上訴人「請問還要等多久可以來油漆呀？」、「我是請你設計師耶，你要負責處理我的事，這個工人無法處理，你應該派別人來，不是一直擺在那，那蘇先生沒空來，我家就這樣放著嗎？你跟工人間怎麼算，這是你跟他的事！你要處理好我家，是你跟我的事，我跟你的工人沒關係好嗎？」，上訴人回答「好的了解」，被上訴人於107年6月6日告知「連地板的聲響，一起處理」，上訴人回覆「好的」，被上訴人於107年9月14日詢問「19萬的衣櫥有破洞，也是多多少少會這樣嗎」，上訴人答稱「之前沒看到的？」、「好的了解我會請木工再次注意施工的」，被上訴人又問「下面是他補過的地板，高低不平、破損，整間房子總共有8個地方的地板有聲響，怎麼補，補完能看嗎？」，上訴人答覆「沒問題的！我會請木工注意小心修補的不好意思」等情（見本院卷第105至109頁），及上訴人自陳修補多次後未再修補如前述，嗣被上訴人先後就系爭房屋裝修工程瑕疵前後申請調處、消費爭議協商，惟上訴人拒不到場，衡情，應係被上訴人已就系爭瑕疵均已通知上訴人修補遭拒後，始提起本件訴訟，況本件應對被上訴人負承攬人修繕義務之人，既為上訴人而非林國雄，且本件經原審囑託住宅消保會鑑定結果，亦足認定上訴人承攬之工作有系爭瑕疵存在，迄鑑定時仍未修繕完畢；則被上訴人於請求修補瑕疵遭拒後，依民法第495條規定行使權利，自屬有據。至上訴人僅以證人林國雄上開證詞，執以抗辯被上訴人就附表A編號1、3、4、14號未通知有修繕需求，亦未先行請求修補云云（見本院卷第243至247頁），應無可取。
⑵就附表A編號5之日式木門部分，依證人林國雄於本院到庭具
結所證：鑑定報告第26頁編號1之11照片，該木片門是我施作，張柏祥告知我要做3片，當初規劃是4片，但是現場的總寬度不夠，做起來不好看，後來設計師張柏祥叫我改成做3片，所以才作成3片，我在現場時，是被上訴人、張柏祥還有我在現場是用現場尺寸溝通的結果，所以之後決定改作3片的（見本院卷第142、145至147頁），併觀被上訴人提出之兩造間LINE對話紀錄，均未見被上訴人自搬入系爭房屋居住後，迄本件起訴之前，已向上訴人表示日式木門施作片數與估價單約定不符，要求上訴人拆除重作之情形；顯見上訴人所辯：其依系爭房屋現況將日式木門4片修改成3片並加寬尺寸後通知被上訴人，被上訴人從不反對亦從未向其反應要求更改等語（見本院卷第73頁），應係實情。審酌被上訴人於108年2月1日起訴時，就日式木門部分係主張「次臥拉門：挑選門片款式未告知要加價，4片門改為3片，且非連動拉門均與報價不符，偷工減料」、「次臥門片4片改3片價差10000元」等情（見士院卷第8、21頁），嗣以108年12月26日民事補充理由㈠狀，具體特定其請求上訴人賠償日式門片變更為3片之差價1萬元，及就日式門片之窗花雕花部分請求重作門片費用1萬元及窗花修補費用3000元等語（見原審卷第115頁第1至2行及第13至16行），暨提出訴外人博笙室內裝潢設計有限公司（下稱博笙公司）估價單為憑（見原審卷第135頁），堪認被上訴人至遲於起訴時已同意受領上開已完工之日式木門3片，故僅請求賠償木門價差及窗花修繕費用，而非就日式木門工項要求拆除重做。準此，本件要無依系爭鑑定報告建議命上訴人賠償拆除重作門片所生全部費用之必要。然被上訴人依現況收受之日式木門，既經鑑定認為門鎖處有破損情形，業如前述；且以被上訴人提出之日式木門窗花破損照片（見原審卷第155頁），與住宅消保會於鑑定時所拍攝之日式木門瑕疵照片（見外放鑑定報告第26頁），相互對照，可知被上訴人主張之木門窗花雕花破損情形，即為鑑定報告所稱門鎖破損乙事。是依鑑定報告內容，足認被上訴人依民法第495條規定，請求上訴人賠償木門差價1萬元及修繕瑕疵費用3500元（合計1萬3500元）部分，應屬正當；其逾此範圍之請求，則屬無據。另原審依系爭鑑定報告建議之日式木門全部拆除重作費用逕判命上訴人賠償被上訴人4萬3000元，自非正當。
⑶就附表A編號6之全室超耐磨地板部分，固經證人林國雄另證
稱：我有去現場修補，是張柏祥叫我去修補的，我有去修很多次，因為可能是個人感官的問題，我修了很多次，修到最後，業主仍說無法符合他的要求，我就沒有再修了；一般正常應該要無聲，坦白講有聲音就是不正常，我一直修，修很多次，但是我修到最後還是有聲音，有聲音有很多種因素，因為地板一般不會是百分之百無聲，以正常來講的話要搞得很完美，因為臺灣是海島型氣候，有熱漲冷縮的問題，還有其他各種因素，坦白講，如果有一點點聲音也是正常等語在卷（見本院卷第146頁），核與系爭鑑定報告所認「地板踩踏有異音」之瑕疵相符。審酌上開木作地板既經鑑定確認另有蛀蟲、粉沫、面材木皮表面有黑點發霉之瑕疵存在，業如前述，則上訴人僅援引證人林國雄上開證詞對其有利部分，抗辯全室超耐磨地板並無瑕疵，蛀蝕處為矽利康，非木地板，是人為營造之蛀蟲現象云云（見本院卷第81頁），自與鑑定結果不符，其復未提出舉證以實其說，其空言抗辯自無可取。準此，系爭鑑定報告既建議全室超耐磨地板之修補方式，係全室除蟲更換瑕疵面板材料約2坪，合計修繕費用為5萬5600元，已如前述，則被上訴人依民法第495條規定請求上訴人賠償此部分瑕疵修補費用5萬5600元部分，應屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。故被上訴人就此部分附帶上訴請求上訴人應再給付5萬4900元云云（見本院卷第190頁），應無理由。
⑷就附表A編號9之移動實木皮桌椅部分，鑑定人雖建議拆卸與
項目不符處1組7萬8000元、垃圾清運約5500元，合計為8萬3500元，恢復原狀交付定作人等語（見外放鑑定報告第19頁）；惟被上訴人於本院已陳明此一工項瑕疵，係包括在其以附表1編號9、12、17號請求之損害賠償範圍內（見本院卷第225頁），參照被上訴人於起訴時即請求「餐桌成品不符10000元」（見士院卷第19頁），及以108年12月26日民事補充理由㈠狀請求上訴人賠償移動實木桌子及椅子收邊不良，實木皮脫落之瑕疵修補費用為拆除重貼3萬5000元等語（見原審卷第115頁第21至24頁），足見被上訴人至遲於起訴時已同意依移動實木皮桌椅現況受領使用，而僅請求上訴人賠償拆除實木皮重貼之瑕疵修繕費用3萬5000元。依此，被上訴人就此部分依民法第495條規定請求上訴人賠償3萬5000元，未超過系爭鑑定報告建議之合理拆卸重作費用，尚屬有據。原審依系爭鑑定報告建議數額逕判命上訴人賠償被上訴人8萬3500元，亦非正當。
⑸就附表A編號10之PVC管部分：參照被上訴人以108年12月26日
民事補充理由㈠狀請求上訴人賠償PVC管瑕疵修補費用2000元等語（見原審卷第119頁第18至19頁），故認被上訴人就此工項之瑕疵，依民法第495條規定請求上訴人賠償2000元，未超過系爭鑑定報告建議之合理改管費用，尚屬有據。原審依系爭鑑定報告建議數額逕判命上訴人賠償被上訴人2500元，難謂可取。
⑹就附表A編號15之冷氣型號不符之瑕疵部分：查上訴人安裝之
冷氣機型與估價單約定機型不符，依估價單約定內容重新更換為正確型號機型，施作完成交付定作人，如附表A編號15號所示3台冷氣，依估價單重新更換為正確型號機型之費用依序為6萬4000元、3萬5000元、2萬4000元（合計12萬3000元），若定作人同意使用現況施作完成物件，則無須拆除重新施作，或可主張減價收受，扣除價差3000元；上開3台冷氣與估價單約定型號冷氣之價差依序為3000元、3000元6600元（合計1萬2600元）等情，有系爭鑑定報告可稽（見外放鑑定報告第17至18頁），兩造對此對無異詞，上訴人雖於本院陳述：對於被上訴人依不完全給付之債務不履行損害賠償規定請求其給付冷氣價差1萬2600元部分不爭執等語在卷（見本院卷第63、191頁）。惟觀諸兩造於冷氣安裝後發現型號不符時之LINE對話記錄，可見被上訴人先向上訴人反應冷氣機安裝型號不對、報價機型噸數與實際安裝機型噸數不同、轉動與關機的聲音、左右風向葉片不會轉動、暖氣開30度都不暖等語（見士院卷第11頁；原審卷第173、285頁），經上訴人詢問被上訴人「冷氣你想要如何處理呢？」被上訴人答稱「冷氣現在不是價差扣掉的問題，是冷熱度不夠的問題」，上訴人再問「嗯我知道所以想怎麼處理呢？」被上訴人復回答「不知道！我只想要的是能有溫暖的空間，而非是暖風扇的功效」等語（見士院卷第11頁），可見被上訴人已向上訴人反應其所安裝冷暖氣經運轉後之暖房效果未達其需求，加以被上訴人於起訴時仍主張「冷氣：裝置機與報價單不符，功能與價格有差異，主臥室的噸數不足，無法發揮效能」（見士院卷第7頁反面），及在本院所陳：被上訴人在107年1月30日完工後搬進房屋後，有發現上訴人裝上去的冷氣規格與約定不符，冷氣比較不冷，有通知上訴人去看冷氣，發現規格不符約定，有要求上訴人更換冷氣，上訴人不願意，冷氣就使用至今，在未經法院判決確定前，我們也沒有辦法把冷氣拆掉換成自己想要的，所以才會拖到現在等語（見本院卷第218頁），顯見被上訴人應未就冷氣部分同意減價收受。是斟酌系爭鑑定報告所建議依估價單約定重新更換正確冷氣機型後交付定作人之方式，所需支出費用為該3台冷氣價額共12萬3000元等情，應認被上訴人就此部分請求上訴人賠償12萬3000元部分（見原審卷第119頁第10至13頁），應為可取；其另請求賠償拆除冷氣費用1萬5000元云云，則屬無據。
⑺就附表A編號14之木作門片部分：被上訴人固於本院陳明就此
項瑕疵請求賠償之金額，是包括在其以附表1編號12油漆工程請求賠償之範圍13萬8000元內（見本院卷第227頁）。惟系爭鑑定報告既認上訴人施作前開木作門片，有在門片打磨後未補噴透明漆及推油之瑕疵，建議於打薄處確實補刷透明漆，連工帶料約為3000元乙節，此有鑑定人110年4月24日住保字第110110163號函所附補充說明可參（見原審卷第395、398頁），是被上訴人主張依民法第495條規定，請求上訴人賠償此部分修繕瑕疵費用3000元等語，自應准許。至被上訴人就油漆工程部分，附帶上訴請求上訴人應再給付5萬3300元云云（見本院卷第190頁），應無可取。
⑻此外，被上訴人所指系爭工程所存在如附表A編號1至4、7、8
、11至13號所示之瑕疵，既經本院依系爭鑑定報告認定屬實，業如前述，上訴人就其抗辯不負瑕疵責任部分復未舉證以實其說，應認被上訴人此部分主張亦為可採。從而，上訴人仍執前詞，抗辯系爭瑕疵或有未經被上訴人通知林國雄修繕、或有被上訴人未為請求、或有原判決內容與被上訴人請求不同之訴外裁判情形云云，自無足採。
⒋此外，被上訴人於本院固陳明上訴人就附表A編號4、5、8、9
號所示工作之瑕疵時，亦具有因粉刷油漆導致全室牆面龜裂、客廳木作櫃裂縫、天花板凹凸不平、門片噴漆不平整及門框龜裂之瑕疵，故其得同時請求上訴人賠償如附表1編號12所示油漆工程費用13萬8000元等語（見本院卷第225至227頁），惟查系爭鑑定報告就上開各工項所建議之修補方式，雖均包括以細砂紙重新磨邊補土、用砂紙磨去噴漆再重新上漆之方式，有系爭鑑定報告可參；惟本院既認定被上訴人就上開各工項之磨邊補土、重新上漆費用請求賠償如附表A編號4、5、8、9號「本院准許金額」欄所示金額，各未超過上訴人以附表1編號1、3、8、9號請求之金額，本院自無再就上開工項認定上訴人就油漆工程之施作亦有瑕疵而命上訴人另予賠償油漆工程費用之理。
⒌再者，被上訴人於本院另陳明因日後修繕如附表A編號4、5、
8、9、10、11號所示瑕疵時，需花費如附表1編號17所示保護地板1萬8000元、全室清潔1萬6000元、清運垃圾4000元、窗簾拆除及重新安裝6000元合計4萬4000元之費用等語（見本院卷第225至227頁），然而，除經系爭鑑定報告認為因有拆卸重作必要而需支出垃圾清理費用之附表A編號8所示小茶几桌外（見外放鑑定報告第19頁），附表A其餘各項瑕疵之修繕，應無另命上訴人賠償保護地板、全室清潔、清運垃圾、拆卸及安裝窗簾等費用之必要，故被上訴人此部分主張，尚非可取，附此說明。⒍綜上，被上訴人就系爭瑕疵得請求上訴人賠償之金額，應為
本院所認定如附表A編號1至15號「本院准許金額」欄所示合計27萬2800元(計算式：3200＋3500＋3500＋3500+13500＋55600＋12000＋7000＋35000＋2000＋2000＋4500＋1500＋3000＋123,000＝272,800）。另被上訴人本件係依民法第495條或第227條第1項準用第226條第1項規定或第179條之規定，請求本院擇一為有利之裁判，本院既認其就上開已施作但有瑕疵工項請求損害賠償部分，適用民法第495條規定行使權利為有理由，則就其另適用民法第227條第1項準用第226條第1項或第179條之規定為請求部分，即毋庸再予論斷。
(三)被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付11萬2000元為有理由。
⒈按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院109年度台上字第77號、103年度台上字第2198號判決意旨參照）。查被上訴人就系爭工程及追加工項，先後給付上訴人工程款共189萬5000元，及就代購商品部分給付款項14萬1640元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第191頁），並有估價單及被上訴人匯款申請書可參（見原審卷第129至133、137、457至461頁）；又被上訴人於本院已自認確有尾款6萬8000元尚未給付上訴人明確（見本院卷第62頁），上訴人就尚未取得該尾款乙事已無庸再為舉證。
是以，被上訴人就兩造間因系爭契約及系爭代購契約所生給付工程款及代購費用之義務，僅餘尾款6萬8000元未付，其餘承攬報酬項及代購費用均已給付完畢，應堪認定。
⒉查系爭鑑定報告認定上訴人就附表A編號4之「實木邊櫃及床
頭櫃及床架及繃布」工項中，其床架及繃布未施作，及附表A編號7油漆工程中之「客廳木作推實木油」部分約有20坪部分尚未施作等情，有系爭鑑定報告關此部分記載可參(見外放鑑定報告第14、16頁）。茲查，附表A編號4之已施作部分價額，依照鑑定人建議之床頭邊櫃2個各5000元、床頭櫃2萬6000元計算為3萬6000元，有鑑定人110年4月24日住保字第110110163號函所附「誤植修正附件」編號1之修正內容可參（見原審卷第399、383頁）；又附表A編號7之已施作部分價額，依照系爭鑑定報告為17萬3000元（見外放鑑定報告第16頁）。此外，上訴人亦未能舉證證明其已施作完成上開床架及繃布、就客廳推實木油20坪之工作。堪認上訴人就附表A編號4部分收取報酬逾3萬6000元，及就同表編號7部分收取報酬逾17萬3000元，均屬不當得利。
⒊從而，被上訴人就上開未施作部分，依民法第179條之規定，
請求上訴人給付未施作床架及繃布之7萬2000元（計算式：108,000-36,000＝72,000），及未施作實木油20坪之4萬元（計算式：213,000-173,000＝40,000），合計為11萬2000元，應屬有據。因本件被上訴人係依民法第495條或第227條第1項準用第226條第1項規定或第179條之規定，請求本院擇一為有利之裁判，本院既認其就上開未施作部分所溢付之報酬，適用民法第179條第2項規定行使權利部分為有理由，則就其另適用民法第495條或第227條第1項準用第226條第1項規定為請求部分，即毋庸再予論斷。
(四)被上訴人依民法第184條第1項前段規定請求上訴人賠償門片3片價額1萬9800元，為有理由。
按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」被上訴人主張上訴人未經其同意，即擅自運離系爭房屋內原裝設之全新門扇（含門鎖五金）3片，致其受有門片價額1萬9800元之損害乙節，業據提出兩造間LINE對話紀錄及被上訴人詢價紀錄為證。觀之上訴人在該LINE對話中，承認已將門片全部清掉乙事，並向被上訴人允諾「我買3片門片給你好了」（見原審卷第181頁），堪信被上訴人主張因上訴人擅自清運門片之侵權行為，因此受有門片價額1萬9800元之損害等語為真，故其依侵權行為法則請求上訴人賠償1萬9800元，亦屬有據。
(五)被上訴人依民法第184條第1項前段及第544條之規定請求上訴人賠償電視費用6萬5000元云云，為無理由。
⒈民法第184條第1項前段所規定侵權行為之成立，須行為人因
故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦有明文。是被上訴人需就其主張有因上訴人代購電視之行為致受損害之事實，先為舉證證明之。
⒉查被上訴人主張其委請上訴人代購SONY廠牌日規65*8500E型
之電視，上訴人實際購買美規XBR-65*850E型號之電視乙事，固據提出代購電視估價單、電視型號照片及兩造間討論代購電視內容之LINE對話紀錄為證（見原審卷第137、181、287至289頁）。然被上訴人既於原審陳述：知道日規與美規電視兩者型號相同，但日規的電視價格為8萬5000元，美規的為6萬5000元，其實際支出之電視價金為6萬5000元等語明確（見原審卷第455頁），而兩造以代購估價單約定之電視價格亦為6萬5000元，有該估價單可憑（見原審卷第137頁），加以被上訴人在本院係陳明其受領電視後即使用迄今等語（見本院卷第219頁），而未就所稱兩造約定上訴人為其代購日規電視乙節再為其他舉證以實其說，顯見兩造約定由上訴人代購者即為1台價格6萬5000元之電視無疑。上訴人既已依估價單約定上開價格、型號之電視予被上訴人，其處理事務自無欠缺善良管理人注意，亦無故意或過失可言。被上訴人逕依民法第184條第1項及第544條之規定，請求上訴人賠償重購電視費用6萬5000元云云，應無可取。
(六)上訴人以其對被上訴人尾款債權6萬8000元，與被上訴人本件請求有理由部分抵銷，為有理由 。
⒈民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相
同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」⒉本件上訴人就被上訴人依民法第495條、第179條規定請求賠
償38萬4800元（計算式：272,800＋112,000＝384,800）部分所負債務，非因故意侵權行為所負擔之債；且上訴人所負前開債務，與被上訴人依契約所負之給付尾款債務，其給付種類相同，並均屆清償期，上訴人所辯以其上開38萬4800元債務，與被上訴人所負尾款債務6萬8000元，互為抵銷等語，合於民法第334條第1項、第339條規定。經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人31萬6800元（計算式：384,800－68,000＝316,800），加計被上訴人另得依侵權行為法則請求上訴人賠償之1萬9800元後，被上訴人本件請求上訴人給付33萬6600元（計算式：316,800+19,800＝336,600）部分，應屬有據；其人逾此範圍之請求，則屬無據。
(七)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人應給付被上訴人之33萬6600元，未逾被上訴人起訴請求上訴人給付之42萬元，且上開起訴狀繕本已於108年3月8日送達上訴人，有第一審法院送達證書可參（見士院卷第33頁），上訴人收受該書狀繕本後迄未清償，是被上訴人另請求上訴人加付自起訴狀繕本送達翌日即108年3月9日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第495條第1項、第179條、第184條第1項前段之規定，求為命上訴人給付33萬6600元，及自108年3月9日起至清償日止，按週年利率5％所計算利息之判決，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為該部分假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄後，改判如主文第2項所示。其餘上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又原審駁回被上訴人請求上訴人給付超過37萬2700元本息部分（該部分敗訴金額為28萬3600元本息），核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 賴秀蘭法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
書記官 莊智凱附表A（即原判決附表2）編 號 兩造約定工項 系爭鑑定報告所認瑕疵內容 鑑定報告建議修補方式及其金額 鑑定報告及鑑定時照片頁數 本院准許金額 被上訴人請求內容 1 鞋櫃107高度及轉角圓弧櫃1式（木工工程） 已施作，但櫃子底部通氣孔處木皮沒收邊。 木工重新貼木皮約1工3000元，材料200元；合計3200元 外放鑑定報告第13、21頁 3200元 如原判決附表1編號1所示 2 電視牆及電視櫃及電視邊展示櫃1式 已施作，但門片線板收邊瑕疵、木皮收邊瑕疵。 用細砂紙重新磨邊補土約1500元，用砂紙磨去噴漆再重新上漆約2000元；合計3500元。 外放鑑定報告第13、21至22頁 3500元 如原判決附表1編號2所示 3 儲物櫃及衣櫃及展示櫃1式 已施作，但門片鋁製手把處木皮刮傷。 用細砂紙重新磨邊補土約1500元，用砂紙磨去噴漆再重新上漆約2000元；合計3500元。 外放鑑定報告第14、22頁 3500元 如原判決附表1編號2所示 4 主臥室實木貼片實木邊框及床頭櫃及床架及繃布1式 現況僅施作實木邊櫃2組各約64公分、床頭櫃約156公分、衣櫃約354公分；已施作之床頭櫃木皮表面有黑點疑似發霉、床頭櫃與牆壁連接處矽利康有裂縫、衣櫃門片木皮收邊破皮（另床架及繃布未施作） 用細砂紙重新磨邊補土約1500元，用砂紙磨去噴漆再重新上漆約1500元，重新修補矽利康約500元；合計3500元。 外放鑑定報告第14、23至25頁 3500元 如附表1編號1、10、12、17號所示 5 日式木門（估價單記載4片） 已施作數量3片，與估價單不符，且單片尺寸加寬，門鎖處有破損。 ①拆除全部門片約4萬3000元，或依估價單約定內容施作完成交付定作人。 ②如定作人同意使用現況施作完成物件，則無須拆除重新施作，惟需修補瑕疵，建議採用細砂紙重新磨邊補土約1500元，修補費用為3500元。 外放鑑定報告第14、26頁 1萬3500元 如附表1編號3、7、12、17號所示 6 全室超耐磨地板 有蛀蟲、粉沫，面材木皮表面有黑點發霉，踩踏有異音。 全屋除蟲約4萬元，及更換約2坪之瑕疵面板材料，依估價單原價計算2坪為1萬600元，拆除費為5000元；合計1萬5600元。 外放鑑定報告第14、27頁 5萬5600元 如附表1編號4所示 7 油漆工程 已施作部分之瑕疵為天花板不平整，牆壁龜裂、不平（另有推實木油部分約20坪尚未施作） 用細砂紙重新磨邊補土，並用砂紙磨去噴漆後再重新上漆，3工約9000元、材料約3000元；合計1萬2000元。 外放鑑定報告第16、29至31頁 1萬2000元 如附表1編號12所示 8 小茶几桌 施作現況與定作人提供圖樣不符，木皮脫膠。 ①拆卸與項目不符處約4000元、垃圾清運約3000元，合計7000元。 ②若定作人同意使用現況施作完成物件，則無須拆除重新施作，或可主張減價收受，惟需修補木皮脫膠之瑕疵，建議採用細砂紙重新磨邊補土約1500元，用砂紙磨去噴漆再重新上漆約2000元；合計3500元。 系爭鑑定報告第19、34頁。 7000元 如附表1編號8、12、17號所示 9 移動實木皮桌子及椅子190L×90W×73H套子＊2， 施作現況與定作人提供圖樣不符，木皮脫膠 ①拆卸與項目不符處，1組7萬8000元、垃圾清運約5500元，合計8萬3500元。 ②若定作人同意使用現況施作完成物件，則無須拆除重新施作，或可主張減價收受，惟需修補木皮脫膠瑕疵，建議採用細砂紙重新磨邊補土約1500元，用砂紙磨去噴漆再重新上漆約2000元；合計3500元。 外放鑑定報告第19、34至35頁 3萬5000元 如附表1編號9、12、17號所示 10 pvc排煙管 施作現況有2個彎管，且風管過長，有排風量不足之瑕疵。 加裝風管抽風機加強排氣效果，連工帶料約2500元 系爭鑑定報告第20、36頁 2000元（依請求金額） 如附表1編號15、17號所示 11 林內熱水器RUA- B1601WF強制排氣16公升 施作後強制排氣管正對瓦斯表。 改管費用約2000元 系爭鑑定報告第20、37頁 2000元 如附表1編號16、17號所示 12 實木貼皮主臥衣櫃 兩造無約定櫃內格局設計圖，導致櫃內格局不易使用，有櫃內耐麗皮受損瑕疵2處、實木門片撞傷破損之瑕疵2處、實木門片髒污污損之瑕疵1處。 調相近色批土批平再以修補蠟筆修補，連工帶料約4500元 原審卷第395、397頁鑑定人110年4月24日住保字第110110163號函所附補充說明 4500元 如附表1編號1、5號所示 13 主臥左右高櫃及插座開孔 實木門片撞傷破損之瑕疵2處、實木門片髒污污損之瑕疵2處、實木門片鉸鏈未調整1處。 調相近色批土批平再以修補蠟筆修補，及建議調整門片鉸鍊，連工帶料約1500元 原審卷第395、398頁鑑定人110年4月24日住保字第110110163號函所附補充說明 1500元 如附表1編號6所示 14 木作門片噴漆透明漆及推油 已施作，但有門片 打磨後未補透明漆之瑕疵。 於打薄處確實補刷透明漆，連工帶料約為3000元 原審卷第395、398頁鑑定人110年4月24日住保字第110110163號函所附補充說明 3000元 如附表1編號12所示 15 日立冷暖氣 ①RAS-71NK/RAC-71NK已施作，但現場型號為RAS-71HK，與估價單不符；室內機RAS-71NK，年耗電量-1499度，室內機RAC-71HK，耗電量-1527度。 ②RAS-36HK/RAC-36HK部分已施作，但現場型號差異為RAS-36YK，與估價單不符。 ③室內機RAS-36HK，耗電量-712度，RAS-36YK、耗電量-709度。 左列①、②、③所示 原物，依估價單約定型號之價格依序為6萬4000元、3萬5000元、2萬4000元；合計12萬3000元。 系爭鑑定報告第17至18、32至33頁 12萬3000元（含原審准許之1萬2600元在內） 如附表1編號14所示