臺灣高等法院民事判決110年度上易字第1182號上 訴 人 陳金蓮訴訟代理人 郭美春律師
蔡瑜軒律師賴佳慧律師被 上訴人 有限責任宜蘭信用合作社法定代理人 許榮源訴訟代理人 陳泳瑋
柯士斌律師廖婕汝律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年1月19日臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第239號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應將以上訴人分割取得之新增宜蘭縣○○鄉○○段000-0、000-0地號土地所有權，權利範圍各16,260分之1,442（下合稱系爭土地）為共同擔保物，於民國108年8月12日以宜蘭縣宜蘭地政事務所收件字號108年宜登字第096890號，所為擔保債權總金額臺幣（下同）1,200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記（下稱系爭設定登記）予以塗銷。嗣於本院審理中，另追加依民法第184條第1項前段規定之法律關係為訴訟標的，為同上聲明之請求（見本院卷㈠第258頁），核其前後所主張之法律關係，均係本於原共有人王威仁擅將判決分割確定但未登記之分割前同段000-0地號（下稱分割前000-0地號）土地所有權應有部分16,260分之1,442，設定登記系爭抵押權予被上訴人，嗣於上訴人辦理分割登記時，隨同登記至上訴人分得之系爭土地上之同一基礎事實而為請求，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：分割前000-0地號土地，原係由伊與訴外人王威仁、吳旺生、李發焜、李發耀、林楨瑩、謝文儒、蕭牧仁、蕭宗義、蕭文禮、蕭淑容、徐政弘、徐肇陽、徐肇聰、蕭淑惠、林泰士、徐松銘、鄭芳珠（下單獨均逕稱姓名，合稱王威仁等）分別共有，其中王威仁應有部分為16,260分之1,442。王威仁於104年9月24日，以其應有部分16,260分之1,442及同段000-0、000-0、000-0地號土地（下稱000-0等3土地）為共同擔保物，為訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會（下稱礁溪鄉農會）設定登記1,620萬元之最高限額抵押權（下稱A抵押權）。嗣分割前000-0地號土地於108年7月15日經原審法院以107年度訴字第434號（下稱前案）判決分割共有物確定（下稱系爭確定判決），伊分得分割增編之系爭土地，王威仁與除伊及鄭芳珠外之其他共有人分得分割增編之同段000-0地號（下稱000-0地號）土地並維持共有，鄭芳珠則分得所餘原編之同段000-0地號土地，且於前案訴訟中，A抵押權權利人礁溪鄉農會經告知訴訟而未參加，依民法第824條之1第2項但書第3款規定，A抵押權應移存於抵押人王威仁所分割之部分。詎王威仁於伊及其他共有人尚未辦理系爭確定判決分割登記前之108年8月15日，擅將系爭土地設定登記系爭抵押權予被上訴人，嗣伊於109年1月7日持系爭確定判決向地政機關辦理分割登記，系爭抵押權隨同登記至伊分割取得之系爭土地上。被上訴人未對分割前000-0地號土地善盡查證義務，自已構成侵權行為且非屬善意，而不得主張其受公示信賴原則之保障，且被上訴人係以轉貸方式取得系爭抵押權，自應繼受A抵押權權利人礁溪鄉農會之當事人地位，而有民法第824條之1第2項第3款之適用，不得再行主張系爭抵押權仍移存於上訴人分得之系爭土地，爰依民法第767條第1項中段、民法第184條第1項前段規定，請求擇一判命被上訴人塗銷前開登記於系爭土地上之系爭設定登記（上訴人逾上開部分之請求，業據上訴人於本院撤回，見本院卷㈠第231頁，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、被上訴人則以：王威仁與訴外人王沈莉莎向伊申請抵押貸款，伊於108年7月8日請領之土地登記第一類謄本，仍登記王威仁為分割前000-0地號土地共有人，應有部分為16,260分之1,442，且伊無從知悉上訴人與王威仁間就分割前000-0地號土地已經系爭確定判決分割，伊善意信賴該登記，依民法第759條之1及土地法第43條規定，應受不動產登記絕對效力之保護，伊依法取得之系爭抵押權不受影響等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服提起上訴，並追加民法第184條第1項前段規定之法律關係為訴訟標的，請求法院擇一為有利之判決，而於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷登記於系爭土地上之系爭抵押權登記。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠分割前000-0地號土地為上訴人與王威仁等分別共有，嗣經原
審法院前案以系爭確定判決准予分割，上訴人取得分割增編之系爭土地，王威仁與除上訴人及鄭芳珠外之其他共有人分得分割增編之000-0地號土地並維持共有，鄭芳珠則分得所餘原編之同段000-0地號土地，該判決於108年7月15日確定。
㈡王威仁於104年9月24日以其就分割前000-0地號土地所有權應
有部分16,260分之1,442及000-0等3土地，共同擔保設定登記A抵押權予礁溪鄉農會。
㈢王威仁於108年8月12日以轉貸之方式，設定登記系爭抵押權予被上訴人。
㈣109年1月7日上訴人持系爭確定判決向地政機關辦理分割登記
，系爭抵押權設定登記隨同登記至分割後之000-0、000-0及系爭土地上，上訴人分得之系爭土地上因而存有王威仁所為之系爭抵押權設定登記。
㈤上訴人係自前案系爭確定判決確定之日即108年7月15日起取
得系爭土地所有權。就登記於系爭土地上之系爭抵押權，兩造間並無債之關係。
㈥系爭抵押權之共同擔保土地原為王威仁之分割前000-0地號土
地所有權應有部分16,260分之1,442及000-0等3土地，分割後為000-0等3土地、系爭土地、000-0地號及所餘原編之同段000-0地號土地，其中000-0、000-0地號土地均於109年2月20日併入000-0地號土地。
五、上訴人主張前案判決確定後，系爭抵押權應僅存在於分割後王威仁所取得之000-0地號土地，被上訴人未對分割前000-0地號土地善盡查證義務，自已構成侵權行為且非屬善意，而不得主張其受公示信賴原則之保障，且被上訴人既係以轉貸方式取得系爭抵押權，被上訴人應繼受礁溪鄉農會之當事人地位，應有民法第824條之1第2項第3款之適用，不得再行主張系爭抵押權仍移存於上訴人分得之系爭土地，系爭抵押權隨同登記至伊分割取得之系爭土地上，嚴重妨害伊就系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段、民法第184條第1項前段規定，請求法院擇一判命被上訴人塗銷前開登記於系爭土地上之系爭設定登記等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：
㈠按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所
有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：權利人同意分割。權利人已參加共有物分割訴訟。權利人經共有人告知訴訟而未參加。民法第824條之1第1項、第2項分別定有明文。上開民法第824條之1第2項立法理由為分割共有物之效力，因採移轉主義（即共有人間各就其應有部分相互移轉，因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分割完畢後發生），故應有部分原有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰增訂第2項。但為避免法律關係趨於複雜，並保障其他共有人之權益，另增訂但書3款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權移存於抵押人或出質人所分得之部分。又配合上開民法第824條之1第2項增訂原以應有部分設定之抵押權，移載於原設定人分割後取得之土地之情形，爰於98年7月6日修正土地登記規則第107條第1項規定為：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：抵押權人同意分割。抵押權人已參加共有物分割訴訟。抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。」。次按因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。民法第759條之1第2項定有明文。其適用要件如下：㈠須有不實之物權原登記存在。㈡須已依法律行為為物權變動之登記。㈢第三人必須善意（即不知物權登記係屬不真實或不正確，至有無過失，在所不問）。又土地法第43條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得應受推定，主張非善意者，應就此事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第2167號判決參照）。再依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。
㈡查分割前000-0地號土地原為上訴人與王威仁等分別共有，經
前案系爭確定判決准予分割，由上訴人取得分割增編之系爭土地，王威仁與除上訴人及鄭芳珠外之其他共有人分得分割增編之000-0地號土地並維持共有，鄭芳珠則分得所餘原編之同段000-0地號土地，該判決於108年7月15日確定等情，為兩造所不爭執，依上開說明，於108年7月15日前案系爭確定判決確定之日起，即生分割前000-0地號土地共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，換言之，上訴人自108年7月15日起取得系爭土地所有權，王威仁與上訴人及其他共有人間就分割前000-0地號土地之共有狀態已於該日終止，王威仁就分割前000-0地號土地所有權應有部分16,260分之1,442，已自前案之系爭確定判決確定之日即108年7月15日起，已失其所有權。王威仁於前案判決確定後之108年8月12日，仍以分割前000-0地號土地所有權應有部分16,260分之1,442為擔保物，設定登記系爭抵押權予被上訴人時，因分割前000-0地號土地共有人於前案訴訟中，並未辦理分割訴訟繫屬登記，共有人亦尚未持系爭確定判決辦理分割登記，致當時已不存在之王威仁就分割前000-0地號土地所有權應有部分16,260分之1,442，仍登記為王威仁所有，而有與實情不符之物權原登記存在。且查被上訴人係基於王威仁、王沈莉莎之申貸，並與其等完成系爭抵押權設定物權行為，而登記取得系爭抵押權，堪認被上訴人係依法律行為而取得系爭抵押權之設定登記。
㈢雖上訴人主張被上訴人於設定系爭抵押權核貸過程中，既未
調取全部謄本獲悉完整產權狀況、未估價，亦未向前手抵押權人礁溪鄉農會函詢，在系爭抵押權之設定處理上顯有過失，顯非善意第三人云云。惟按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護，而此之所謂惡意，係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言(最高法院87年度台上字第929號判決意旨參照)。而就本件貸款，王威仁所提供之共同擔保物，除其就分割前之000-0地號土地所有權應有部分16,260分之1,442外，尚有000-0等3土地，此有本院向被上訴人函調之徵信報告表在卷可查（見本院卷㈠第279頁），上訴人亦不爭執除去分割前000-0地號土地之王威仁原應有部分外，王威仁所提供其他共同擔保物之價值，已十足擔保被上訴人准予核貸之債權（見本院卷㈠第382頁）。而就分割前000-0地號土地，係因其地目等則屬「道」（按即一般所稱之街道、道路用地），被上訴人因此將之註記不予估價，以公告現值取代之，亦有徵信報告表在卷可憑（見本院卷㈠第279頁）。且衡諸信賴公示登記之制度之本質，其制度之設計目的之一，本即係使不動產之相關交易，運用國家之不動產登記制度予以公示，以減少交易中查證之時間及金錢成本而折衷平衡個人之權利保護與交易之效率及安全，是自難僅以上訴人所指被上訴人前揭未調閱完整之謄本、分割前000-0地號土地予以評估價值等情，即認被上訴人係惡意明知當時分割前000-0地號之土地登記資料與實情不符之事實。又被上訴人於系爭抵押權貸款之108年7月23日「營業部（王沈莉莎）授信個件討論會議」之第6點待辦（補）事項中註記：「注意代償事宜」、「關係戶相關規定」等語（見本院卷㈠第281頁），僅足認定系爭抵押權設定登記擔保之貸款，被上訴人應知悉借款人王沈莉莎以王威仁所有不動產為擔保向其借得之款項，將用於清償原向其他金融機構所借舊貸款，惟尚不足以據此認定被上訴人於系爭設定登記當時，已明知當時土地謄本登記內容與實情不符，王威仁於108年7月15日起已非分割前000-0地號土地共有人，是上訴人此部分主張，亦無足採信。
上訴人所舉證據既不足以證明被上訴人係明知上開分割前000-0地號土地所有權登記已與實情不符而屬惡意，依上說明，被上訴人因信賴土地登記而為系爭設定登記，縱於完成系爭設定登記時，王威仁已非分割前000-0地號土地所有權應有部分16,260分之1,442之所有權人，因被上訴人屬善意信賴分割前000-0地號土地所有權之不實登記，是被上訴人仍取得以上開應有部分為擔保物之系爭抵押權。
㈣又於被上訴人設定登記取得系爭抵押權後，上訴人始於109年
1月7日持系爭確定判決辦理分割登記，亦為兩造所不爭執，而被上訴人並非前案之抵押權人，亦非前案A抵押權人礁溪鄉農會之繼受人，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所109年5月29日宜地伍字第1090004870號函及所附系爭抵押權設定登記申請書件等相關資料在卷可證（見原審卷第57至66頁），可見被上訴人係於前案判決確定後始設定登記取得系爭抵押權，並非原以分割前000-0地號土地所有權應有部分16,260分之1,442為擔保物之A抵押權權利人礁溪鄉農會之繼受人，自無民法第824條之1第2項但書第1款至第3款及土地登記規則第107條第1項但書第1款至第3款規定之適用，且依民法第868條規定，抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響，亦即系爭抵押權應按王威仁就分割前000-0地號土地之原應有部分移存於分割後各宗土地之上，而非移存於王威仁分得之分割新增000-0地號土地上，是地政機關於辦理共有物分割登記時，依上開土地登記規則第107條第1項本文規定，將被上訴人之系爭抵押權按王威仁就分割前000-0地號土地原應有部分16,260分之1,442轉載於分割後各宗土地上，包括上訴人分割取得之系爭土地，核屬於法有據，而有正當權源，且被上訴人之系爭設定登記轉載於分割後之上訴人所有系爭土地上，不具備歸責性、違法性，非屬不法加害行為，亦不符民法第184條第1項前段規定之侵權行為成立要件，是上訴人依民法第767條第1項中段及民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人塗銷系爭土地上之系爭抵押權登記，均不能准許。
㈤至上訴人主張塗銷登記於系爭土地上之系爭設定登記，不影
響被上訴人權益，且依被上訴人與王威仁、王沈莉莎所簽授信約定書、抵押權設定契約書約定可更換擔保物，王威仁、王沈莉莎名下亦有其他不動產可供更換擔保物，然被上訴人卻執意不塗銷，其拒絕塗銷即屬權利濫用云云，亦為被上訴人否認，且承上所述，上訴人所舉證據並不足以證明被上訴人於設定登記系爭抵押權時為惡意明知當時土地登記內容與實情不符，被上訴人仍受土地登記公信力之保護，自屬合法主張法律賦予之權利，自亦難認被上訴人拒絕塗銷登記於系爭土地上之系爭抵押權登記，係基於故意或過失而不法侵害上訴人之權利，自亦不構成侵權行為或權利濫用。上訴人以前述理由主張被上訴人拒絕塗銷係屬權利濫用，依民法第767條第1項中段及民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人塗銷系爭土地上之系爭抵押權登記云云，亦不足採，。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷登記於系爭土地上之系爭設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院追加依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人負損害賠償責任，將登記於系爭土地上之系爭設定登記塗銷，亦無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
書記官 鄭兆璋