臺灣高等法院民事判決110年度上易字第279號上 訴 人即附帶被上訴人 李政芳訴 訟 代理人 謝亞哲律師
朱一品律師陳敬穆律師複 代理人 楊家寧律師視同上訴人即附帶被上訴人 李文芳
李惠燕
李清芳被 上 訴人即附 帶 上訴人 吳仁壽
吳清龍吳仁德
吳仁祥吳仁平
吳仁智吳柏婷上 一 人法 定 代理人 阮清芳共 同訴 訟 代理人 簡坤山律師
陳聖涵律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國110年1月7日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第565號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應於附帶上訴人給付新臺幣叁佰貳拾萬元之同時
，容忍附帶上訴人將坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○地號土地如附圖所示編號Ａ面積一九０點六八平方公尺、編號Ｔ面積一二點八二平方公尺、編號Ｆ面積二七點八九平方公尺部分上之地上物拆除及原審判決主文第一項關於命附帶被上訴人塗銷附表所示之地上權登記部分。再將上開土地返還附帶上訴人。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
本判決第三項所命關於返還土地部分，於附帶上訴人以新臺幣
壹佰陸拾萬元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如以新臺幣肆佰柒拾捌萬玖仟柒佰柒拾叁元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審先位聲明請求終止上訴人即附帶被上訴人李政芳與李文芳、李惠燕、李清芳（以下均逕稱姓名）所共有如附表示之地上權（下稱系爭地上權）及塗銷系爭地上權登記，且將坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示編號A面積190.68平方公尺、編號T面積12.82平方公尺、編號F面積27.89平方公尺部分上之地上物（下稱系爭地上物）拆除，並將上開土地返還被上訴人；備位聲明請求李政芳、李文芳、李惠燕、李清芳應塗銷系爭地上權登記及應容忍（原聲明為「同意」，嗣更正為「容忍」，詳後述）被上訴人拆除系爭地上物，並將上開土地返還被上訴人。因系爭地上權及系爭地上物均為李政芳、李文芳、李惠燕、李清芳所共有（詳後述），對全體有合一確定之必要，而李政芳提起本件上訴，客觀上有利益於共同訴訟人，其效力自及於原審同造當事人李文芳、李惠燕、李清芳，爰將李文芳、李惠燕、李清芳併列為視同上訴人（以下與李政芳合稱上訴人）。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件被上訴人在原審之備位聲明，依原證5之協議書、民法第767條規定，請求上訴人應塗銷系爭地上權登記及應同意被上訴人拆除系爭地上物，並將上開土地返還被上訴人等。嗣於上訴程序中，將前開聲明中上訴人應同意被上訴人拆除系爭地上物部分更正為上訴人應容忍被上訴人拆除系爭地上物（見本院卷第183頁），核此屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
三、李文芳、李惠燕、李清芳經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、李政芳辯稱被上訴人於二審提附帶上訴，其聲明第一項為「原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄」，亦即維持原審判決
主文第一項「被告應將如附表所示之地上權塗銷」，惟此項
主文屬被上訴人之備位聲明；又被上訴人的先位聲明第㈠項末段「並附帶被上訴人應塗銷上開地上權登記」，則本件可能會產生先備位之訴同時併存之情形，與預備之訴的性質相違背云云，惟被上訴人對於駁回其先位之訴等判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。本院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部(包括預備之訴部分)廢棄，依被上訴人先位之訴之聲明，為上訴人敗訴之判決，況先、備位之訴之訴訟標的不同，原因事實亦相異，故無李政芳所辯之前開疑慮，李政芳應是有所誤解。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊等所共有，現存有上訴人所共有之系爭地上權，因系爭地上權最初係於民國38年11月30日，由當時土地所有權人吳福昌設定登記予訴外人李阿樹，嗣後輾轉由上訴人於104年7月28日因分割繼承而取得，而於38年設定登記時，系爭土地上僅有一木造建物存在，嗣後該建物因「分棟」、「重測」而成為宜蘭市○○○段00○00○00○00○號房屋（以下合稱系爭建物），當時所有權人吳福昌並未同意李阿樹改建、重造系爭建物。雖上訴人所共有之系爭地上物坐落系爭土地上，並共用宜蘭縣○○市○○○路00號之門牌號碼，然已非系爭建物，系爭建物應已滅失，系爭地上物應係於系爭建物滅失後始予建造之未保存登記房屋，即使是於系爭建物所在位置重建之如附圖所示H、G、F、I、E地上物也已破舊不堪且無人居住，況H、G、I、E部分之地上物亦非地上權人即上訴人所有，故系爭地上權設定之目的已不存在而應予終止，則系爭地上物即無占用權源，已妨害伊等所有權之行使。又兩造已於109年3月14日達成訴訟外和解，並書立原證5之協議書（下稱系爭協議書），上訴人同意系爭地上權登記予以塗銷並同意伊等將系爭地上物拆除及返還系爭土地等情，爰先位之訴，依民法第833條之1、第767條第1項規定，先位聲明：⑴上訴人所共有之系爭地上權應予終止，並上訴人應塗銷系爭地上權登記；⑵上訴人應將系爭地上物拆除，並將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人。備位之訴，依系爭協議書約定、民法第767條第1項規定，備位聲明：⑴上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。⑵上訴人應容忍被上訴人將系爭地上物拆除，並將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人。
二、李政芳辯稱：關於先位之訴部分，地上權並不以建物存在為要件，亦不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，且系爭土地上重建系爭地上物符合地上權成立之目的，民法並無地上權人不得重新起造地上物之禁止規定，系爭地上權並無於設定之始即無容任第一次建置之建築物或工作物重為第二次建置之情況，故被上訴人依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，於法不合。關於備位之訴部分，李政芳雖曾簽立過委託書委託仲介與被上訴人洽談系爭地上權事宜，但並非簽立在系爭協議書上，況若系爭協議書為真正，被上訴人為何於109年3月14日簽立後沒立即提出系爭協議書為證？甚至於原審在109年4月30日到現場勘驗時也隻字未提，而是到事隔7個月的109年10月28日民事準備（三）狀才突然提出系爭協議書，此舉顯然嚴重悖於常情，故系爭協議書顯係事後製作，而未經過李政芳同意並簽名；退步言，縱認系爭協議書為真正，惟其中第1條、第4條約定辦理系爭地上權塗銷及其對價，但並未約定履行時程及條件，反而特別約定關於履行方式需要雙方再另外以契約約定，故在未經雙方約定履行方式前，自不生被上訴人得逕依系爭協議書請求伊等塗銷系爭地上權登記之效力。又系爭協議書所記載拆除標的物是系爭建物，而不是系爭地上物，且系爭協議書係針對塗銷地上權及拆除部分地上物乙節進行協議，並沒有針對返還土地部分達成協議，況在兩造就搬遷日期尚未另行約定之前，亦無從先返還土地予被上訴人之可能，故被上訴人依系爭協議書請求返還土地，亦非有據；再退步言，依系爭協議書，同意塗銷系爭地上權、系爭地上物補償金付款方式、搬遷日期，三者間均互為牽連，是被上訴人尚未依系爭協議書先為或同時履行其對待給付320萬元，自不得請求伊等先為履行系爭協議書之內容等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即依備位聲明判命上訴人應將系爭地上權（登記）塗銷，另駁回被上訴人其餘之訴。李政芳就其敗訴部分，提起上訴，李文芳、李惠燕、李清芳視同上訴，李政芳之上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，先位聲明：⑴上訴人所共有之系爭地上權應予終止，並上訴人應塗銷系爭地上權登記；⑵上訴人應將系爭地上物拆除，並將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人；⑶前第⑵項聲明，願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⑴上訴人應將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人。⑵上訴人應容忍被上訴人將系爭地上物拆除。⑶前第⑴項聲明，願供擔保請准宣告假執行。上訴人對附帶上訴之答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第184、185頁）：㈠被上訴人為系爭土地所有權之共有人。
㈡系爭地上權為上訴人所共有，應有部分各4分之1。
㈢上訴人所共有宜蘭縣宜蘭地政事務所收件日期為109年4月13
日複丈成果圖（即本判決附圖）所示編號A面積190.68㎡（一層磚造鐵皮頂）、編號T面積12.82㎡（鐵皮與塑膠雨遮）、編號F面積27.89㎡（一層磚造瓦頂）之地上物（即系爭地上物）坐落系爭土地上，並共用宜蘭縣○○市○○○路00號之門牌號碼。
㈣系爭土地上原有宜蘭縣○○市○○○段00○00○00○00○號建物（即系爭建物），業已滅失。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠查本件訴訟標的對於共同訴訟之上訴人必須合一確定，已如
前述，從而，李文芳、李惠燕、李清芳於原審109年12月17日言詞辯論時就被上訴人本件請求之訴訟標的為認諾之行為（見原審卷二第118、123頁），形式上觀之，不利於全體共同訴訟人即全體上訴人，揆諸前揭規定，該認諾行為對於全體上訴人不生效力，合先敘明。
㈡被上訴人先位之訴，依民法第833條之1請求終止系爭地上權
，並依第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭地上權登記塗銷及應將系爭地上物拆除，並將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人，有無理由？⒈按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權。」、「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。」，民法第832條、第841條分別定有明文，而民法第841條之立法理由為「地上權之標的物為土地，非工作物或竹木」，是建築物或其他工作物滅失者，除地上權別有消滅原因外，地上權人仍有以在該基地上有建築物或其他工作物為目的而使用該基地重行興建建築物或其他工作物之權。次按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」，民法第833條之1亦定有明文。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上字第163號裁判要旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭地上權已逾20年、未定期限，且系爭地上
權設定時所存在之系爭建物已滅失，於系爭建物所在位置重建之如附圖所示H、G、F、I、E地上物也已破舊不堪且無人居住，系爭地上權之成立目的已不存在，應予終止等語。李政芳辯稱系爭土地上重建系爭地上物符合地上權成立之目的，且系爭地上權非於設定之始無容任第一次建置之建築物或工作物重為第二次建置之情況等語。
⒊查系爭地上權係於38年11月30日，由當時土地所有權人吳福
昌設定登記予李阿樹，嗣於54年10月25日由李阿樹之次子即上訴人之父李圳欽因繼承而登記為系爭地上權人，再由上訴人於104年7月28日因分割繼承而登記為系爭地上權人，應有部分各4分之1，而於38年設定登記時，系爭土地上僅有李阿樹之木造建物存在，嗣由李圳欽繼承後，該建物因「分棟」、「重測」等而成為宜蘭市○○○段00○00○00○00○號房屋（即系爭建物）乙情，有宜蘭縣宜蘭地政事務所108年12月16日宜地壹字第1080011153號函檢送之系爭土地及系爭建物之土地登記謄本、建物登記謄本、電子處理前登記薄、光復後土地登記總薄、日據時期登記簿及建築改良物情形填報表等相關資料可稽（見原審卷一第61至106頁），又系爭土地上原有之系爭建物，在系爭協議書簽立前早已滅失，並原地重建為系爭地上物，其中附圖所示A部分為一層磚造鐵皮頂、F部分為一層磚造瓦頂、T部分為鐵皮與塑膠雨遮，而系爭地上物為上訴人所共有乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈣，本院卷第267、268），復有原審勘驗筆錄、系爭地上物之照片及宜蘭縣宜蘭地政事務所109年4月30日複丈成果圖（即本判決附圖）可考（見原審卷一第179至183、190、187頁），足徵為真正。
⒋查被上訴人主張系爭地上權於設定之始即無容任第一次建置
之建築物或工作物重為第二次建置乙節，為李政芳所否認，被上訴人復未舉證以實其說，自難採信。又被上訴人以系爭建物已滅失並於系爭土地上重建系爭地上物，即主張系爭地上權之成立目的已不存在云云，然揆諸前揭民法第841條規定及說明，上訴人或其前手李圳欽既有於系爭建物滅失後於系爭土地重建系爭地上物之權，已如前述，因此，其前開主張難認可取。再者，從系爭地上物之附圖所示A部分之照片（見原審卷一第183頁），可見該部分建物並無破舊不堪之情事，且現由李政芳與其母親同住在系爭地上物，亦有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷一第179、180頁），是系爭地上物屬可供居住使用之房屋，且確實現為李政芳及其家人所居住使用。至於被上訴人主張系爭建物基地面積為45.4坪即150.42平方公尺增至目前之系爭地上物共231.39平方公尺等語，但系爭地上物登記權利範圍為系爭土地之全部（見原審卷一第78、105頁），故非謂地上權範圍僅限於系爭建物原始基地面積，是此並不影響系爭地上權之繼續存在。從而，堪認系爭地上權成立之目的即在系爭土地上興建建築物，仍然存在，且本院斟酌前述系爭地上權成立之目的、系爭地上物為磚造，仍可供居住使用，且現為李政芳及其家人所居住使用等情形，認被上訴人主張應予終止系爭地上權，尚非可採。另既然系爭地上權未依民法第833條之1規定終止，則上訴人依系爭地上權占有使用系爭土地，即非屬無權占有。
⒌綜上，被上訴人先位之訴，依民法第833條之1請求終止系爭
地上權，並依第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭地上權登記塗銷及應將系爭地上物拆除，並將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人，為無理由，不應准許。
㈢被上訴人依系爭協議書約定，請求上訴人應將系爭地上權登
記塗銷，及應容忍被上訴人將系爭地上物拆除，並依系爭協議書及民法第767條第1項規定，上訴人將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人，有無理由？⒈被上訴人主張兩造業已簽署系爭協議書，依系爭協議書約定
，上訴人應塗銷系爭地上權登記及同意其將系爭地上物拆除，並將附圖所示A、T、F部分土地返還，且上訴人對系爭土地已無占有權源等語。李政芳辯稱系爭協議書非真正，且系爭協議書之標的物為系爭建物非系爭地上物，亦不包括返還系爭土地在內，及在兩造未依系爭協議書第4條以契約訂定履行方式前，被上訴人不得逕請求其等履行系爭協議書，退步言之，亦有同時履行抗辯關係存在等語。
⒉被上訴人主張兩造業已簽署系爭協議書乙情，業據提出109年
3月14日之系爭協議書為證（見原審卷二第99至101頁），並為李文芳、李惠燕、李清芳不爭執真正（見原審卷一第118頁），雖李政芳辯稱系爭協議書遭變造，其當時簽署之協議書第1張不是原證5系爭協議書之第1張，而是記載系爭地上物要再進一步協調等語。惟查李政芳不否認原證5之系爭協議書上「李政芳」之簽名為其所親簽（見原審卷二第122頁），且經本院勘驗被上訴人所提出之系爭協議書原本，結果為：與原證5影本相符，原證5系爭協議書總共有3頁，第1、2頁及第2、3頁間均有蓋騎縫章，用2根訂書針訂在一起，看不出來有訂書針被拔除的痕跡，所以應該就是只有這二根訂書針訂過，看不出來有更換過其中的紙張等情，有110年5月12日準備程序筆錄可證（見本院卷第120頁），堪認原證5之系爭協議書並無遭變造之情事。再徵諸證人即李惠燕之配偶蔡偉仁於原審具結證稱：當初是永慶房屋林店長受被上訴人委託，找伊等去永慶房屋宜蘭大學加盟店協調，後來伊與李清芳有去，李政芳並沒有去，當初去就是要討論本件系爭地上權塗銷訴訟事宜，伊和李清芳跟林店長談完後，林店長就把系爭協議書交給伊，讓伊帶回去給上訴人簽名，是109年的事情。伊將系爭協議書帶回來之後就由李清芳先簽名，之後由李惠燕簽名，再由李文芳簽名，最後才是李政芳簽名。伊拿到系爭協議書後約20天，李政芳當天是自己到伊位於宜蘭縣○○鄉○○路之愛玉園，李政芳看完系爭協議書的內容才在其上簽名，李政芳簽名當時並沒有任何表示，嗣後也沒有跟伊說不想承認系爭協議書的內容，伊是上次來法院協調才知道李政芳反悔。伊當初拿給李政芳看得協議書就是原證5，一模一樣的協議書，並沒有李政芳所述寫什麼再進一步協調等文字的協議書等語（見原審卷二第120至122頁），核與李政芳自承在系爭協議書上簽名及本院前開勘驗結果相符，益證系爭協議書為真正，並無遭變造之情事。
⒊李政芳復辯稱系爭協議書第1條、第4條約定辦理系爭地上權
塗銷及其對價，但並未約定履行時程及條件，反而特別約定關於履行方式需要雙方再另外以契約約定，故在未經雙方約定履行方式前，自不生被上訴人得逕依系爭協議書請求伊等塗銷系爭地上權登記之效力云云。按「倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至。」（最高法院88年度台上字第1451號裁判要旨參照）。又查系爭協議書約定：「立協議書人土地所有權人：吳清龍、吳仁壽、吳仁德、吳仁祥、吳柏婷、吳仁平、吳仁智等七人（以下簡稱甲方），及地上權人李清芳、李政芳、李惠燕、李文芳等四人（以下簡稱乙方），經宜蘭地方法院訴訟在案，經雙方同意協商塗銷地上權和建物補償及拆遷等事宜經雙方協議如下：標的物：1.104年宜登字第116841號地上權登記。2.宜蘭縣○○市○○○段00○00○00○00○號。協議內容：1.甲乙雙方同意塗銷地上權及建物補償金額為新台幣參佰貳拾萬元整。2.地上物應由甲方負責拆除，乙方不負拆除之責，拆除方式及費用由甲方自行負擔。3.因該筆土地（○○○段482地號）上另有其他建物為其他稅籍所有權人所有，乙方不負拆除之責。4.搬遷日期及補償付款方式另以契約訂定，乙方應配合甲方。」等語（見原審卷二第99頁），是兩造約定上訴人之搬遷日期與被上訴人之補償付款方式雙方另以契約訂定，但上訴人應配合被上訴人，亦即從文義觀之，此為系爭協議書以不確定之事實為履行期限，且上訴人應配合與被上訴人訂定搬遷日期及補償付款方式，然李政芳卻否認系爭協議書之真正，堪認李政芳拒絕履行系爭協議書，致被上訴人無從取得兩造關於搬遷日期及補償付款方式之約定，足認李政芳違反應誠實信用履行契約之原則，揆諸前揭最高法院裁判意旨，應認系爭協議書之期限已屆至。從而，被上訴人得請求上訴人履行系爭協議書，李政芳前開所辯，即無可取。
⒋李政芳又辯稱系爭協議書所記載拆除標的物是系爭建物，而
不是系爭地上物，且系爭協議書係針對塗銷地上權及拆除部分地上物乙節進行協議，並沒有針對返還土地部分達成協議，故被上訴人依系爭協議書請求返還土地，亦非有據云云。按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號裁判要旨參照）。查系爭協議書作成之日期為109年3月14日，本件判決附圖之複丈日期為109年4月30日即原審勘驗現場之日期（見原審卷一第179頁），宜蘭縣宜蘭地政事務所於109年5月14日才檢送該複丈成果圖給原審法院（見原審卷一第235頁），是兩造簽署系爭協議書時，尚無該複丈成果圖可供參考，自無從記載「附圖所示編號A、T、F」為標的物，且證人蔡偉仁已證述及系爭協議書前言已載明兩造係為本件訴訟而協商塗銷地上權和建物補償及拆遷等事宜，則被上訴人於本件訴訟所請求者為塗銷系爭地上權登記、拆除系爭地上物、返還附圖編號A、T、F所示部分之土地，足認系爭協議書之標的及標的物即與本件訴訟相同，況系爭建物於系爭協議書109年3月14日簽立時早已滅失，兩造實無可能約定以已滅失之系爭建物為拆除之對象，且若非上訴人所有系爭地上物，被上訴人何必約定因此須給與上訴人補償金，況因當時系爭土地上尚有其他建物，與系爭地上物共用相同門牌號碼，此觀系爭協議書第3條之約定即明，是兩造在未取得複丈成果圖前，尚難清楚描述系爭地上物之位置及面積，故以系爭地上權所興建之系爭建物以為表示，僅係表示依據系爭地上權所興建之建物，亦符合常情，因此，綜上情狀以觀，堪認兩造之真意，系爭協議書所載「標的物」應係指系爭地上權登記與系爭地上物而言。從而，上訴人前開所辯，亦屬無據。
⒌李政芳再辯稱依系爭協議書，同意塗銷系爭地上權、系爭地
上物補償金付款方式、搬遷日期，三者間均互為牽連，是被上訴人尚未依系爭協議書先為或同時履行其對待給付320萬元，自不得請求伊等先為履行系爭協議書之內容等語。按民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」。查系爭協議書第1條約定兩造「同意塗銷地上權及建物補償金額為新台幣參佰貳拾萬元整」（見原審卷一第99頁），足見上訴人塗銷系爭地上權登記及同意被上訴人拆除系爭地上物之對價或對待給付為被上訴人給付320萬元，堪認彼此間有同時履行之牽連關係，至於返還土地部分，衡情係在上訴人容忍被上訴人拆除系爭地上物後為之，上訴人即無同時履行之義務，因此，就上訴人抗辯被上訴人請求其塗銷系爭地上權登記及容忍被上訴人拆除系爭地上物之同時，應給付補償金320萬元，即屬有據。
⒍綜上，被上訴人備位之訴，依系爭協議書約定，於給付補償
金320萬元之同時，請求上訴人應將系爭地上權登記塗銷，及應容忍被上訴人將系爭地上物拆除；之後上訴人再應將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人，均為有理由。至於被上訴人就前述返還土地部分，依民法第767條第1項規定，本於重疊合併，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第833條之1請求終止系爭地上權，並依第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭地上權登記塗銷及應將系爭地上物拆除，並將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人，為無理由，不應准許。又被上訴人備位之訴，依系爭協議書約定，於給付上訴人補償金320萬元之同時，請求上訴人應將系爭地上權登記塗銷及應容忍被上訴人將系爭地上物拆除；之後上訴人再應將附圖所示
A、T、F部分土地返還被上訴人，均屬正當，應予准許。從而原審就上開應准許部分，即就備位之訴判命上訴人應塗銷系爭地上權登記（原審判決主文第1項漏未記載「登記」二字，應予更正），核無不當，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應容忍被上訴人將系爭地上物拆除後，上訴人再應將附圖所示A、T、F部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示。另上訴人就上開應予准許之塗銷系爭地上權登記及容忍被上訴人拆除系爭地上物部分，提出同時履行抗辯，亦屬有據，故本院應就此部分為對待給付判決。至逾此部分所為請求即先位之訴部分，則無理由，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回，此部分關於拆屋還地之假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。又本判決所命返還土地之給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄法 官 賴秀蘭附表地上權坐落地號 收件年期 字號 登記日期及原因 權利人 權利範圍 存續期間 地租 宜蘭縣○○市○○○段000地號 104年 宜登字第116841號 ①104年7月28日 ②分割繼承 李清芳 4分之1 不定期限 (空白) 李政芳 4分之1 李文芳 4分之1 李惠燕 4分之1正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
書記官 林淑貞