臺灣高等法院民事判決110年度上易字第345號上 訴 人 高成賢
高清雲共 同訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師被 上訴人 高東旭上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國110年1月18日臺灣臺北地方法院108年度訴字第4613號第一審判決提起上訴，本院於110年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：祭祀公業高佛成（下稱系爭公業）乃其等之祖先於清乾隆至咸豐年間為祭祀先祖高佛成所出資設立，其派下員應以設立人之男系子孫為限，上訴人均為系爭公業之派下員。至高佛成僅為系爭公業之享祀人，並未參與系爭公業之設立，故高佛成之子孫中未出資設立之人，應不具派下員之資格。因系爭公業成立時間甚早，現已無可考究設立人為何人，本院93年度上更㈢字第114號民事判決（下稱前案判決）就此乃認定：「設立人死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠内。因此，是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，是如在系爭公業設立年間之祖先有牌位入主宗祠内，始可認為其為祭祀公業之設立人，其子孫始可認為係屬派下員」，上開原則亦經最高法院以96年度台上字第1289號民事判決予以維持。被上訴人雖以系爭公業派下員自居，然其32世先祖高鍾甘並未來臺，33世先祖高派題則於清同治年間死亡，顯無可能於清乾隆至咸豐年間入祀宗祠，自不合於上述標準；且高鍾甘、高派題之牌位，其外觀款式與其他舊牌位不同，應非於清乾隆至咸豐年間入主宗祠，自無從認定其等為系爭公業之設立人，故被上訴人亦非系爭公業之派下員。爰訴請確認被上訴人對系爭公業之派下權不存在。
二、被上訴人則以：其32世先祖高鍾甘雖未來臺，惟因其田產微薄，難以維持生計，其續絃月娘遂帶次子高派題、三子來臺，高派題並於過世後入祀宗祠，被上訴人自為系爭公業之派下員；被上訴人之父高銘德曾於民國78年間提出異議，申請列入系爭公業之派下，經臺北市木柵區公所核准在案，被上訴人參與系爭公業之祭祀活動，迄今已逾30年，上訴人否認被上訴人為系爭公業之派下員，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之前揭請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人對系爭公業之派下權不存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審另就上訴人訴請確認原審被告高清風、高清流派下權不存在部分，為上訴人勝訴之判決，高清風、高清流均未提起上訴，該部分已告確定，非本院審理範圍）。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院52年台上字第1922號判決意旨參照)。又消極確認之訴，除有必須合一確定之必要外，只須否認權利存在之人對於主張權利存在者提起，當事人即為適格。查上訴人均為系爭公業之派下員，且擔任系爭公業之管理人，此有系爭公業派下現員名冊、補列派下員名冊、派下全員系統表、臺北市文山區公所100年8月30日北市文文字第10032143200號函及所附系爭公業管理人名冊等在卷可稽(見原審卷一第13-81、309-313頁)，且被上訴人對於上訴人之派下員身分亦未爭執(見本院卷第612頁)，是上訴人主張其等為系爭公業之派下員，應屬可採。又被上訴人是否為系爭公業之派下員，於兩造間存有爭執，且致上訴人就其派下權之相關法律上地位有不安之狀態存在，此種法律上地位不安之狀態，復得以確認判決加以除去，是上訴人以主張有派下權存在之被上訴人為被告，提起本件消極確認之訴，揆諸前開說明，自應認有即受確認判決之法律上利益存在，且屬當事人適格，先此敘明。
五、本院之判斷㈠按祭祀公業條例係於96年12月12日公布，97年7月1日施行；
該條例第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。蓋按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下員（參見法務部編《臺灣民事習慣調查報告》第703、712、740、741頁），該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字170號判決意旨參照）。惟按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號、100年度台上字第2268號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張系爭公業係由起議六房長高鍾岳、高鍾成、高鍾
別、高派友、高鍾清、高派琳所設立，故僅有其等之子孫方為系爭公業之派下員等情，固據其援引高烶深於44年間編著之安平高氏族譜誌略內容為憑（見原審卷二第17頁），然觀諸上開安平高氏族譜誌略既載明：「一、創設沿革…『相傳』在嘉慶戊寅年十二月間，有鍾岳、鍾成、鍾別（以上子昌公支）、派友、鍾清、派琳（以上子顯公支）等六人，以開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂各自解囊捐出六大員，創置祭祀基金，計三十六大員，逐年以年加二生放利息，加入元金，務賴祖靈顯赫，資金年益滋大，以充祀典之資，…」等語，足見此部分關於系爭公業創設沿革之記載，乃後人依歷代口耳相傳之內容加以編纂而成，尚無從據此率認系爭公業僅由上述「起議六房長」所設立。且查，安平高氏族譜誌略亦載有：「二、創建祖祠：…遂決定建築於現址，又與隔鄰宗親發生地界糾紛，幸派下協力出面交涉，自光緒己卯年擇地興工，義舉一起，派下莫不踴躍捐輸…」（見原審卷二第17頁）、「凡例…在臺宗親隨處親睦，約在乾、嘉、道、咸年間，各派宗親，遂倡首鳩資，以其積立金，先後購置祀租，或建宗祠，春秋齊集一堂，禮祭先祖，互相親睦，尊祖敬宗之義，油然而興，是現在各房各派祖祠及擁有祀租之所由來也。」（見原審卷二第179頁）等語，更徵出資設立系爭公業之人，應不限於起議六房長甚明。況上訴人所舉前案判決（見原審卷一第83-94頁)，亦認定系爭公業之設立人不限於起議六房長，故其派下員不限於起議六房長之後代，是上訴人仍主張系爭公業係由起議六房長設立云云，自不足採信。㈢上訴人復主張如認系爭公業非僅由起議六房長設立，則應依
前案判決所採之標準，即「設立人死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠内。因此，是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，是如在系爭公業設立年間之祖先有牌位入主宗祠内，始可認為其為祭祀公之設立人，其子孫始可認為係屬派下員」（見原審卷一第91頁），作為認定是否為系爭公業設立人之依據，且上開標準亦為被上訴人所肯認（見本院卷第71頁），是本院自得據此作為判斷被上訴人之祖先是否為系爭公業設立人之參考依據。經查：
1.被上訴人歷代祖先之名如下：佛成（22世）→積端（23世）→弘宜（24世）→子顯（25世)→文京（26世）→欽穆（27世）→淳惠（28世）→植天（29世）→炅倬（30世）→培蛟（31世）→鍾甘（32世）→派題（33世）→標尊（34世）→烶春、烶火（35世）→墀堓（36世，雙傳）→銘德（37世）→高東旭（38世），此有安平高氏族譜誌略之「近親祖上系統圖」及高健仁54年編著、高烶深校閱之渤海高氏族譜中之「安溪上派參房：佛成公支」世系圖附卷可考（見原審卷二第41-53、66-69頁），且上訴人就此亦無爭執，自堪信屬實。
2.次查，被上訴人之32世祖高鍾甘，生於清乾隆甲申年，卒於嘉慶己卯年，其妻詹氏月娘於高鍾甘死亡後，於道光年間隨子前往臺灣上淡水；被上訴人之33世祖即高鍾甘之子高派題，則生於嘉慶乙丑年，卒於同治癸酉年，於道光年間銜母仝弟至臺灣上淡水等情，有上訴人所提近親明細表存卷可參（見本院卷一第485、487頁），足見被上訴人之33世祖高派題於系爭公業設立期間即清乾隆至咸豐年間，確實移居臺灣，並生活於上淡水一帶。
3.又據前案判決可知，該案當事人曾於審理期間提出牌位明細表，記載高氏祖先記入族譜、在日治時期入舊宗祠內牌位等情形；又此乃因89年間系爭公業完成新宗祠後，曾重新製作新牌位放置正廳中央神龕供奉，並將舊牌位置於正廳旁邊桌上，新牌位於89年、91年間曾各進主一次，只要高佛成子孫均可進主，並未由管理人審核是否係設立人之子孫，故前案當事人另於明細表中加框標明89年、91年間進主之新牌位，以資區別（見原審卷一第90頁）。惟因前案判決卷宗業已銷毀（見原審卷一第421-429頁），無從調卷取得當時作為裁判基礎之牌位明細表、勘驗筆錄等證據，以確認被上訴人祖先牌位是否為原已入主宗祠之舊牌位，且上訴人亦稱其等於原審提出之牌位表（見原審卷一第483頁），實非舊牌位之明細表，故不足以作為分辨新、舊牌位之依據云云，本院遂依上訴人之聲請，於110年9月30日至位於臺北市○○區○○街0巷0號之高佛成祖厝（現由高佛成基金會管理），勘驗存放該處倉庫內之舊牌位，經逐一檢視比對之結果，發現確有被上訴人32世祖高鍾甘、33世祖高派題之舊牌位放置該處，且經清點，該處存放舊牌位之數量共計170個等情，有本院110年9月30日勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第279-281、301-577頁），是依前述勘驗結果，應堪認被上訴人32世祖高鍾甘、33世祖高派題之牌位應確屬原已入主宗祠之舊牌位，而非於89年、91年間始進主之新牌位。
4.上訴人雖以高鍾甘、高派題之牌位底座並無雕刻或花紋，且高鍾甘之牌位分為上下兩段，與其他多數牌位之樣式不同，質疑上開牌位並非日治時期即已入主宗祠之牌位云云，然觀諸卷附本院110年9月30日履勘所見170個舊牌位之照片(見本院卷第301-577頁)，其外觀、形式、大小、色澤、花紋等均非完全一致，是上訴人以前開理由，質疑高鍾甘、高派題之牌位與其他舊牌位非同一時期入主宗祠云云，尚難認可採。
5.上訴人固又指稱依安平高氏族譜誌略所載：「…正身開三川門，正中設一龕位，隔作三龕，正中上段崇奉始祖佛成公，及各派分支始祖外，各段依昭穆安置各派下進主主位，共計一百位。…」等語（見原審卷二第18頁），可知日治時期入主宗祠之牌位僅有100個，且依先前至現場拍攝之牌位照片，亦可見當時牌位之數量僅約100個（見本院卷第299頁），然本院至現場勘驗之舊牌位數量共計170個，顯見部分牌位並非日治時期即入主宗祠云云。然觀諸安平高氏族譜誌略尚有：「四、進主事宜：原有進主位數，已擠滿中龕，經甲午年決議，擬於本年中舉行進主…將對左右三川門，另設龕位，移祀福德正神、大德禪師於左側，祿位於右側，原有龕位拆開隔板，可再容納主位，一百八十位，現正積極籌備中。」之記載（見原審卷二第18頁），經核此應係因時間經過，部分派下員如陸續離世，需將其牌位入主宗祠，故有另行進主，以擴增牌位數量之必要，是縱使因此有牌位數量增加之情形，亦不得率指必有部分牌位非屬89年、91年前即已入主宗祠之舊牌位，甚或逕認被上訴人32世祖高鍾甘、33世祖高派題之牌位乃於89年、91年間始進主宗祠。另經比對拍攝日期均為98年11月1日之卷附另幀舊牌位照片（見本院卷第221頁），與上訴人所提舊牌位照片（見本院卷第299頁），可見當時存在之舊牌位數量，實多於上訴人所舉照片之舊牌位數量，是上訴人逕以其提出之舊牌位照片，指稱當時之舊牌位數量僅約100個云云，亦難認可採。
6.綜上所述，被上訴人之33世祖高派題，既為生存於系爭公業設立期間即清乾隆至咸豐年間，且居住生活於臺灣上淡水一帶之高佛成後代子孫，其牌位亦屬原已入主宗祠之舊牌位，而非89年、91年後始進主之新牌位，則依上述前案判決之認定標準，應堪認高派題為系爭公業之設立人之一，而被上訴人既為高派題之後代子孫，自為系爭公業之派下員。至上訴人雖稱高派題係於清同治年間死亡，已在清咸豐年間之後，故其牌位應非在清乾隆至咸豐年間入主宗祠云云，惟查，高派題之父高鍾甘係於清嘉慶年間死亡，且其牌位確有入主宗祠，前已詳述，是據此已難謂高派題於清乾隆至咸豐年間，全無將其先人牌位入主宗祠之情事，且倘若高派題於系爭公業設立期間毫無任何出資貢獻，衡情系爭公業亦無可能任由高派題之後代將其牌位入主宗祠；另參以被上訴人之祖父高墀堓曾經推選擔任系爭公業之會計，並經記入安平高氏族譜誌略乙節（見原審卷二第18頁），尤徵於臺灣光復初期，系爭公業實肯認高墀堓為其派下員，方有推選其承擔部分祭祀工作之情事，是上訴人僅以高派題死亡時間係在清咸豐年間之後，即稱其應非系爭公業之設立人，並否認被上訴人之派下員資格云云，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人應為系爭公業之派下員，是上訴人訴請確認被上訴人對系爭公業之派下權不存在，洵非有據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 張永輝法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
書記官 崔青菁