臺灣高等法院民事判決110年度上易字第336號上 訴 人 江大洲
江東豪江支演江涵龍江衍彣共 同訴訟代理人 陳德義律師上 訴 人 紀愛珠（兼紀呂阿玉之承受訴訟人）
紀秋文
劉震東紀愛蓮（兼紀呂阿玉之承受訴訟人）
紀素蘭（兼紀呂阿玉之承受訴訟人）
紀美秀（兼紀秋賢之承受訴訟人）
紀朝昇（兼紀秋賢之承受訴訟人）
陳芝妍陳家鄰陳明宏紀徐瑞娥（兼紀秋榮之承受訴訟人）
紀泰光（兼紀秋榮之承受訴訟人）
紀亞萍（兼紀秋榮之承受訴訟人）
紀孝穎（兼紀秋榮之承受訴訟人）
紀崚彥（兼紀秋榮之承受訴訟人）
紀亞潔（兼紀秋榮之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 林柏裕律師上列當事人間請求終止地上權等事件，兩造對於中華民國109年11月23日臺灣桃園地方法院第一審判決（106年度訴字第842號）各自提起上訴，本院於112年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項酌定地上權存續期間，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，如附表所示地上權之存續期間至民國一百一十八年十月九日止。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由午○○、申○○、
未○○、戌○○、酉○○負擔三分之二，餘由乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、卯○○、辰○○、巳○○、辛○○○、子○○、癸○○、寅○○、壬○○、丑○○連帶負擔。
原判決主文第二項更正為：本判決第二項所示地上權之地租，定為每年新臺幣肆萬伍仟捌佰伍拾貳元。
原判決主文第三項關於「紀秋榮、乙○○、紀呂阿玉、丁○○、戊○
○即紀秋豐、甲○○、丙○○、庚○○、己○○、卯○○、辰○○、巳○○」之記載更正為「乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、卯○○、辰○○、巳○○、辛○○○、子○○、癸○○、寅○○、丑○○、壬○○」。
原判決主文第四項更正為：乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、
庚○○、己○○、卯○○、辰○○、巳○○、辛○○○、子○○、癸○○、寅○○、丑○○、壬○○應自本判決確定日起至民國一百一十八年十月九日止，按月給付午○○、申○○各新臺幣壹仟貳佰柒拾參元，按月給付未○○、戌○○、酉○○各新臺幣肆佰貳拾伍元。
原判決主文第七項更正為：本判決第七項於每期到期後，午○○
、申○○、未○○、戌○○、酉○○各得假執行。但乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、卯○○、辰○○、巳○○、辛○○○、子○○、癸○○、寅○○、丑○○、壬○○於每期到期後，依序為午○○、申○○供擔保各新臺幣壹仟貳佰柒拾參元，為未○○、戌○○、酉○○供擔保各新臺幣肆佰貳拾伍元，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、查，紀秋榮於民國111年1月24日死亡，其繼承人為辛○○○、子○○、癸○○、寅○○、丑○○、壬○○（下稱辛○○○等6人），有除戶謄本、戶籍謄本可稽（本院卷第283、285頁、原審個資卷第61、62頁），經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第281、427頁）。丑○○、壬○○依序為91年3月3日、93年10月21日生，有戶籍謄本可稽（見本院卷第285頁），於109年12月16日提起上訴時尚未成年，嗣於本院審理中成年，其法定代理人之代理權消滅，經丑○○、壬○○具狀聲明承受訴訟（本院卷第36
9、425頁）。經核均無不合，應予准許。另原審訴訟進行中，被告紀呂阿玉於109年10月17日死亡，其法定繼承人為乙○○、甲○○、丙○○，其子丁○○已拋棄繼承（見原審卷三第263至269頁、本院個資卷），原審以109年12月24日裁定命丁○○、乙○○、甲○○、丙○○承受訴訟（原審卷三第309至310頁），其中命丁○○承受訴訟部分失效，爰不列丁○○為紀呂阿玉之承受訴訟人，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人即被上訴人午○○、申○○、未○○、戌○○、酉○○（下稱上訴人）於原審先位聲明第2、3項、備位聲明第3、4項均請求庚○○、己○○、卯○○、辰○○、巳○○（下稱庚○○等5人）及紀秋榮辦理門牌號碼桃園市○○區○○路00號之1房屋（即附圖編號A、B所示建物，下稱系爭建物）之繼承登記並予拆除，辛○○○等6人自系爭建物遷出，均騰空返還桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）予上訴人。因系爭建物除附圖編號A所示桃園市○○區○○段000號建物外，並包含附圖編號B所示增建部分，且紀秋榮於本院第二審訴訟程序中死亡，經辛○○○等6人聲明承受訴訟；上訴人乃更正上開聲明為庚○○等5人及辛○○○等6人（下合稱庚○○等11人）應就附圖編號A所示建物辦理繼承登記，並拆除附圖編號A、B所示建物，騰空返還系爭土地予上訴人。核係就原審已為之請求補充、更正事實及法律上之陳述，非為訴訟標的之變更或追加。
貳、實體方面
一、上訴人主張：系爭土地為伊共有，應有部分為午○○、申○○各3分之1，未○○、戌○○、酉○○各9分之1。系爭建物坐落該地，原為紀爐蔴、紀阿來（下合稱紀爐蔴2人）以應有部分各2分之1共有，紀阿來於62年12月26日買受紀爐蔴之應有部分後，於97年2月20日死亡，其繼承人為庚○○等11人，該建物現為庚○○等11人公同共有。系爭土地上設定有附表所示權利人為紀爐蔴2人之地上權（下稱系爭地上權），紀爐蔴於84年2月3日死亡，其繼承人為乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○（下稱乙○○等5人，與庚○○等11人合稱被上訴人），紀爐蔴2人之繼承人即被上訴人迄未辦理系爭地上權之繼承登記。
㈠先位主張系爭地上權無效：紀爐蔴2人於35年6月21日提出臺
灣省土地關係人繳驗憑證申報書（下稱系爭申報書）申請登記系爭地上權，僅以里長為證明人，未提出鄉鎮公所保證書，與臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱注意事項）第1項規定不符。系爭土地所有人與紀爐蔴2人無家長家屬關係，系爭申報書記載「地上權（家屬建築用）」與事實不符；系爭建物登記建築完成日期為5年、日據時期登記謄本所載保存登記日期為昭和11年，與系爭申報書記載定著物完成日期、他項權利取得日期為民國前20年不符，斯時紀爐蔴2人尚未出生，無可能取得地上權；系爭地上權登記為無地租，權利及設定權利範圍為全部，然系爭申報書記載有金額代價、條件範圍約30坪，二者亦不相符；依日據時期明治33年律令第2號，贌權之地基權期限不得超過100年，系爭申報書卻記載無期限，依該申報書所為之系爭地上權登記與事實不符。再者，訴外人江簡阿省已在系爭土地設定先順位地上權，權利範圍為系爭土地全部，成立在後之系爭地上權與江簡阿省之地上權互不相容，應屬無效。縱認系爭地上權成立於民國前20年，亦因超過100年而消滅。如認系爭地上權設定登記於38年10月，依修正前民法第760條規定，亦因紀爐蔴2人未提出設定地上權之書面契約而無效。
㈡備位請求終止系爭地上權：系爭地上權自38年10月間設定登
記迄今，已逾民法第833條之1所定20年存續期間。系爭建物為土角造一層平房，屋齡逾百年，破舊不堪，該地上權設定目的已不存在，其利用現狀不合土地經濟價值，依民法第833條之1規定請求終止之。系爭地上權登記為無效或已終止，則庚○○等11人無權占有系爭土地而無法律上原因受有利益，該地105年公告地價為每平方公尺新臺幣（下同）5,921元，依土地法第97條第1項、第105條規定，庚○○等11人每月所受相當於租金之利益為4,776元，應按月連帶給付午○○、申○○各1,593元、未○○、戌○○、酉○○各530元。依民法第767條第1項、第179條規定，求為命被上訴人辦理系爭地上權繼承登記後塗銷之，庚○○等11人拆除該建物，騰空返還系爭土地，並先位自起訴狀繕本送達翌日起、備位自系爭地上權終止翌日起，均至返還系爭土地之日止，按月給付上開相當於租金不當得利之判決。
㈢再備位請求定系爭地上權存續期間及地租：依民間興辦社會
住宅使用公有非公用不動產之出租及設定地上權優惠辦法，實務上國有財產局設定地上權之存續期間為50年，系爭地上權存續已逾70年，依民法第833條之1規定，求為酌定其存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起5年，並定其地租為每月4,776元之判決（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即定系爭地上權存續期間為自判決確定翌日起20年，地租為每年4萬5,825元，紀秋榮、乙○○、紀呂阿玉、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、庚○○、己○○、卯○○、辰○○、巳○○應辦理系爭地上權繼承登記，並依判決主文內容為變更登記，且按月給付午○○、申○○各1,593元、未○○、戌○○、酉○○各530元。駁回上訴人其餘之訴。除原判決命辦理系爭地上權繼承及變更登記部分外，兩造就不利部分各自聲明不服，提起上訴，未繫屬本院部分，茲不贅述）。
㈣上訴聲明：
⒈先位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄；⑵被
上訴人應塗銷系爭地上權；⑶庚○○等11人應辦理附圖編號A部分建物之繼承登記後予以拆除，並拆除附圖編號B部分建物，騰空返還系爭土地予上訴人；⑷被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付午○○1,593元、申○○1,593元、未○○530元、戌○○530元、酉○○530元；⑸上開⑷部分，願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：第⑴至⑶項同先位聲明；⑷被上訴人應自本判決確定
翌日起至返還土地之日止，按月給付午○○1,593元、申○○1,593元、未○○530元、戌○○530元、酉○○530元。
⒊再備位聲明：⑴原判決關於定地上權存續期間部分廢棄；⑵定系爭地上權之存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起5年。
㈤答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。
二、被上訴人則以：系爭土地原所有權人江宗永、江序材、江序鳳（下稱江宗永等3人）已於35年6月18日塗銷原先設定予江宗永、期限永遠之地上權，出具持分共有者連名單協同辦理系爭地上權登記，作成系爭申報書，紀爐蔴2人於38年10月10日與系爭土地全體共有人合意成立系爭地上權，不生未檢附其餘保證書而使系爭地上權無效之情事，當時系爭土地上並無江簡阿省之地上權。伊基於系爭地上權占有使用系爭土地，非無權占有，亦無不當得利。系爭申報書記載地上權之代價為「借地転貸金十四円八十五米」，且無期限，即以上開代價設定永久存續之系爭地上權，上訴人不得依民法第833條之1規定請求法院定存續期間或終止地上權。紀秋榮於60、70年間增建附圖編號B所示鐵皮建物時，系爭土地所有權人無異議，該建物屋況良好，持續供辛○○○等6人居住，使用機能完善，並非破損不堪使用，系爭地上權並無終止事由。辛○○○等6人居住使用該建物已歷多年，拆除建物嚴重影響其居住利益，依民法第148條誠信原則及土地法第43條規定，上訴人不得請求拆屋還地。縱認系爭地上權非永久存續，其存續期間亦應酌定為自本件判決確定日起70年，參照地價稅額定其地租為每年6,325元等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於不利被上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。㈡答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查，上訴人為系爭土地共有人，午○○、申○○應有部分比例各3
分之1，未○○、戌○○、酉○○應有部分比例各9分之1；該地設定登記有系爭地上權，系爭建物坐落其上；該建物原為紀爐蔴2人共有，應有部分各2分之1，嗣紀爐蔴之應有部分於62年12月26日由紀阿來拍賣取得；紀爐蔴之繼承人為乙○○等5人，紀阿來之繼承人為庚○○等11人，其中辛○○○等6人現居住於系爭建物等情，有土地及建物登記謄本、建築改良物登記簿、戶籍謄本、繼承系統表、土地及建物地籍整理清冊在卷可稽（原審調字卷第11至15、34、42至59頁、原審卷二第44至46頁、卷三第82至116、263頁），且為兩造所不爭（本院卷第214頁），堪信真實。
㈡上訴人先位之訴部分：⒈35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定，登記應由
權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅應由權利人代納之。同規則第32條第1項規定，證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。又按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院109年度台上字第3050號判決意旨參照）。
⒉依系爭土地登記簿，系爭地上權於38年10月10日設定登記（
原審卷一第19頁）；桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政）106年7月13日、107年4月19日溪地登字第1060009796、1070005415號函略以：系爭地上權登記之申請書及相關資料因逾保存年限業已銷毀，謹檢附土地、建物重造前舊薄及38年登記之建築改良物情形填報表供參，又該所地籍登記資料記載，35年6月18日田心子字610號、35年6月21日田心子字第879號「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」（前者下稱610號申報書，後者即系爭申報書）所載皆為系爭土地，惟前者之地上權為誤報，應以後者為主等語（原審卷一第17頁、卷二第43頁）。觀上開土地登記舊簿，江宗永等3人於35年6月18日申請並於36年6月16日登記為系爭土地所有權人，他項權利部記載江簡阿省、紀爐蔴2人各於38年10月10日設定登記該地之地上權，當時之建築改良物情形填報表記載該地上有系爭建物，為本國式土角造住家，建坪16坪1合3勺，建築日期為5年，嗣紀爐蔴2人於38年10月13日申請並於39年3月15日登記為該建物所有權人，登記原因為所有權移轉，原因發生日期為31年10月23日（原審調字卷第13至14頁、卷一第19至25頁）。610號申報書係江宗永於35年6月18日申報，系爭申報書為紀爐蔴於同年月21日申報，二者申報期間緊接，惟610號申報書上關於地上權之記載經劃線刪除，紀爐蔴嗣於38年10月12日出具「應具憑證未得添付理由書」載：「但地基所有人之該書狀為他地上權上優先添付在案，是故本件之分不能添付」（原審卷一第27至28頁），依大溪地政檢送之登記資料，持分共有者連名單置於610號申報書與系爭申報書之間（原審卷二第52至53頁）。綜觀上情，35年間持臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書申報系爭土地地上權者，僅江宗永及紀爐蔴，系爭申報書以里長為證明人，江宗永並檢附持分共有者連名單，然江宗永為系爭土地共有人之一，其申報之地上權嗣經劃線刪除，大溪地政函說明該項地上權乃申報錯誤，紀爐蔴以理由書稱持分共有者連名單為他人優先檢附，係指江宗永申報時檢附，紀爐蔴聲請登記系爭地上權，與上開土地登記規則第17條、第32條第1項規定核無不符，經地政機關審核無誤予以登記，系爭地上權自屬有效。被上訴人固未能提出紀爐蔴2人與江宗永等3人有設定系爭地上權合意之直接證據，惟關於此等遠年舊事之證明，依前揭說明，須考量被上訴人舉證困難而降低其證明度；以前述各項事證，參以江宗永先聲請為地上權登記，嗣以誤報刪除，再以同一份持分共有者連名單由紀爐蔴聲請登記地上權，可推論江宗永等3人與紀爐蔴2人間應有成立系爭地上權之合意，佐以系爭建物於38年10月10日以前即建築完成並坐落系爭土地，嗣紀爐蔴2人完成系爭地上權登記，長期使用該土地無礙等間接事實，堪認被上訴人抗辯系爭地上權係合法設立且具效力乙節為真。依前述各項書證，可證明紀爐蔴2人設定登記系爭地上權合於土地登記規則，已如前述，上訴人即應更舉反證以證明系爭地上權係未經合意而設定登記，其未提出相關證據，僅以被上訴人無法提出設定系爭地上權之書面契約，主張系爭地上權因不符修正前民法第760條規定而無效云云，自難憑採。
⒊上訴人另主張紀爐蔴2人未出具鄉鎮公所保證書而聲請為系爭
地上權登記，與注意事項之規定不符而無效云云。然注意事項係臺灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權，土地登記規則係由內政部地政署頒布，注意事項尚無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1項規定適用之效力，縱系爭申報書欠缺鄉鎮公所保證書或繳納租金憑證，而與注意事項之規定不符，惟系爭地上權登記與上開土地登記規則之規定相符，已如前述，即非違反法律強制規定而無效（最高法院90年度台上字第2437號判決意旨參照）。又系爭地上權登記內容固與系爭申報書上之記載未盡相符，然系爭申報書僅為當事人填具之申請書，該地上權其餘相關登記資料業經銷毀，亦如前述，是地政機關審核後登記內容與系爭申報書不同之原因，已難以查考，自不能以此推論該地上權有無效事由。
⒋至系爭土地上雖曾存有地上權人江簡阿省、設定日期38年10
月10日、權利範圍土地全部、存續期間自38年10月10日起至88年10月9日止共50年之第一順位地上權（原審卷一第19頁），然土地登記簿上亦記載「原一、三、四、五主登記次序因塗銷省略，照舊登記簿有效部分……」（原審卷二第46頁），可見江簡阿省之地上權已因失效而塗銷，況紀爐蔴2人於38年10月10日以系爭建物占有使用系爭土地而行使其地上權，系爭地上權自無與先順位地上權不相容而無效之情事。另系爭申報書上載地上權設定目的為「家屬建築用」，觀其文義顯指供地上權人之家屬建築所用，非指供土地所有權人家屬建築之用，上訴人主張紀爐蔴2人非江宗永等3人之家屬，系爭申報書記載不實云云，亦無可採。
⒌從而，系爭地上權並無上訴人所指無效事由，上訴人先位主
張系爭地上權無效，求為塗銷其登記，命被上訴人返還系爭土地、拆除系爭建物及給付相當於租金之不當得利，均屬無據。㈡上訴人備位之訴部分：
按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。上開條文於99年2月3日修正公布，自公布後6個月施行，依民法物權編施行法第13條之1規定，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
⒈按我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定
外，不動產物權之得喪變更，悉依不動產即土地或建物登記簿之登記為準；法律上無地上權最長存續期間之限制，解釋上當事人間固得成立永久存續之地上權，然永久存續之地上權，土地之永久支配權歸於地上權人，將使土地所有人喪失回復能力，有害所有權之完整性與彈性，故除非當事人於成立地上權時，已登記載明為永久存續，而得認定當事人間有約定成立永久存續之地上權者外，應解為當事人間所成立者為未定存續期間之地上權。查，土地登記簿原載系爭地上權存續期間為「自民國38年10月10日起至88年10月9日止共50年」，嗣刪除上開文字（見原審卷一第19頁），即無存續期間之記載，依上說明，應認系爭地上權為未定存續期間之地上權。至系爭申報書雖載地上權期限為「無期限」（原審卷一第66頁），然此為紀爐蔴之聲請內容，其聲請內容與土地登記簿內容多有不符之處，因相關登記資料業經銷毀，難以查考其相異之原因，亦如前述，則關於系爭地上權期限之認定，自應以登記簿所載內容為準。被上訴人主張依系爭申報書，系爭地上權應永久存續云云，洵無可採。
⒉系爭地上權設定目的為供地上權人及家屬建築之用，已如前
述，兩造對此亦無爭執（見原審卷二第128頁），於38年間設定登記時，附圖編號A部分已存有土角造一層建物，足見系爭地上權成立之目的即為供紀爐蔴2人及其家屬在該土地上建築房屋居住使用。附圖編號A部分建物為民國5年建築完成之土角造一層建物，有建物登記資料可參（原審卷一第23、24頁），附圖編號B增建部分則於60至70年間由紀秋榮興建，為兩造不爭執（本院卷第213頁），依勘驗筆錄（原審卷二第156至158頁），編號A部分現為客廳、房間2間及用餐空間，編號B部分係沿編號A增建而成之鐵皮及磚造房屋，無獨立出入口，現為神明廳、廚房及房間1間，該部分並無使用上及構造上之獨立性，即附圖編號A、B部分建物互相依存共用。依系爭建物現況照片及勘驗筆錄（原審卷一第67至70頁、卷二第157至158、160至163頁），該建物雖顯老舊，惟結構尚屬完整，且辛○○○等6人現居住其內，依其使用現況足見該建物堪以居住使用，則系爭地上權供紀爐蔴2人家屬建築使用之設定目的仍存在，上訴人依民法第833條之1規定求為終止系爭地上權，洵屬無據。至紀爐蔴就系爭建物所有權應有部分2分之1雖於62年12月26日由紀阿來拍賣取得（本院卷第223頁），惟其設定之地上權仍供其弟紀阿來之子孫居住使用系爭建物，難謂其地上權之目的已消滅，上訴人以系爭地上權目的已不存在，請求終止之，尚屬無據。
㈢上訴人再備位之訴部分：
⒈按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地
利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃於99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間。法院依此規定，以形成之訴變更原物權之內容，縱然建築物仍得使用，尚非不得酌定存續期間，且定存續期間時，非僅衡量建築物之使用年限，應兼顧土地所有人就土地之完整利用。而以現代建築技術而言，經由整修工程使建築物長久屹立，並非難事，法院酌定存續期間時，尤不應僅考慮建築物之使用年限，致未能兼顧土地所有權人就土地之完整利用。又倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物滅失後，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或工作物因存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院109年度台上字第2860號、110年度台上字第303號判決意旨參照）。查，系爭未定期限之地上權，設定於38年10月10日，斯時系爭建物已存在於系爭土地上，迄今70餘年，被上訴人藉由設定地上權已長時間利用系爭土地，其存續期間與民法第833條之1所定20年相較，已近4倍，自應斟酌系爭建物繼續存在系爭土地之必要性及可替代性，俾兼顧土地所有權人之利益，依民法第833條之1規定定系爭地上權存續期間。系爭建物如附圖所示編號A、B部分依序為興建於5年之土角造、興建於60至70年間之鐵皮及磚造房屋，均供辛○○○等6人居住使用，已如前述，參酌建築改良物耐用年數及每年折舊率表，土造建物之耐用年數為18年，磚造建物為46年，固定資產耐用年數表亦載住宅用磚構造建物之耐用年數為25年，堪認系爭建物之構造材料已逾耐用年數，況編號B部分乃系爭地上權設定登記後再為增建，被上訴人未舉證系爭地上權設定之始，尚有容任第一次建置之建築物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，應以原有建材即土造房屋之年限為考量，該建物確已逾耐用年限。系爭地上權未定有期限，存在迄今逾70年，影響上訴人使用系爭土地之權益非淺，審酌上開建物整體結構、使用機能及建材耐用年限，且逾年限後尚須搬遷時間等一切情事，應酌定系爭地上權存續期間至118年10月9日止（即自38年10月10日起80年），以兼顧兩造之權益。
⒉99年2月3日修正公布之民法第835條之1規定：「地上權設定
後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租」，係將情事變更原則條文化，於該法條公布施行後，不論地上權設定時間在之前或之後，倘有該法條所定情形，土地所有人均得請求法院酌定其地租。次按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然二者就因使用土地而支付金錢為對價部分，性質類似；又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。再按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地租金相比較，以為決定。查，系爭地上權未定有地租，因土地稅負等相關負擔增加，非設定該地上權時所能預料，倘使被上訴人無償使用該土地，洵非公平；暨審酌系爭土地為建地，位處桃園市大溪市區內，距客運站不遠，鄰近多為住宅，亦有商家，交通便利，繁榮程度尚可等情，有勘驗筆錄可稽（原審卷二第158頁）；參以系爭土地105至108年、109至112年申報地價依序為每平方公尺4,737元、4,339.2元（見本院卷第319至321頁地價謄本），系爭地上權成立之目的為建屋居住使用、系爭建物面積、坐落位置及系爭土地之經濟價值、當前社會經濟發展情形等一切因素，認原判決依系爭土地105至108年申報地價年息8%酌定地租，應屬適當，準此計算，其地租為每月3,821元（計算式：4,737×121×8%÷12＝3,821，元以下四捨五入），即每年4萬5,852元，依上訴人之應有部分比例，被上訴人應按月給付午○○、申○○各1,273元，未○○、戌○○、酉○○各425元，上訴人請求被上訴人自本判決確定翌日起至118年10月9日止按月給付上開款項，亦屬有據，其逾此部分之請求則無理由。原判決計算系爭土地地租數額及被上訴人按月給付上訴人之數額均為誤算之顯然錯誤，爰予更正如主文第5項、第7項所示。
四、綜上所述，上訴人先位依民法第767條第1項、第179條規定，備位依民法第833條之1、第179條規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權、辦理系爭建物繼承登記後拆除之並騰空返還系爭土地、給付相當於租金之不當得利，均無理由；其再備位依民法第833條之1、第835條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間及地租，並請求被上訴人給付地租，為有理由，應予准許，爰酌定該地上權存續期間至118年10月9日止，地租為每年4萬5,852元，及命被上訴人自本判決確定翌日起至118年10月9日止按月給付午○○、申○○各1,273元，未○○、戌○○、酉○○各425元。從而原審酌定系爭地上權存續期間為自本判決確定翌日起20年，尚有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，暨上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核均無不合，兩造上訴意旨各自指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又原審判決後，紀呂阿玉、紀秋榮死亡，經其繼承人聲明承受訴訟，爰更正原判決主文第3項關於被上訴人之記載如主文第6項所示；至原判決誤算系爭地上權地租、被上訴人應給付之金額及免為假執行之供擔保金額部分，依序更正如主文第5項、第7項、第8項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第85條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
書記官 常淑慧
附表：登記次序：1 權利種類：地上權 字號：大溪字第001212號 登記原因：設定 收件年期：38年 登記日期：民國---年--月--日 權利人：紀爐蔴，紀阿來 權利範圍：全部 證明書字號：大溪字第003071號