臺灣高等法院民事判決110年度上易字第337號上 訴 人 林正昌訴訟代理人 周福珊律師上 訴 人 黃正蘭訴訟代理人 蘇志倫律師被 上訴 人 蘇順鑫訴訟代理人 周福珊律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人林正昌、黃正蘭對於中華民國109年12月31日臺灣桃園地方法院109年度桃訴字第8號第一審判決，各自提起上訴，本院於112年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文林正昌、黃正蘭之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由林正昌、黃正蘭各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨參照）。經查：
一、上訴人林正昌、被上訴人蘇順鑫（下稱林正昌等人）於原審主張：因對造上訴人黃正蘭之侵權行為，導致林正昌所有門牌號碼桃園市○○區○○街00巷0號4樓房屋（下稱系爭2號4樓房屋）、蘇順鑫所有門牌號碼桃園市○○區○○街00巷0號5樓房屋（下稱系爭6號5樓房屋）受有損害，為此請求黃正蘭賠償，林正昌另主張黃正蘭無權占有同棟頂樓（下稱系爭頂樓），並請求黃正蘭返還不當得利等語。嗣經原審為林正昌等人一部勝訴判決，林正昌、黃正蘭分別提起上訴。
二、黃正蘭雖於本院辯稱：林正昌等人並非上開房屋所有權人，提起本訴欠缺當事人適格云云。經查林正昌等人提起本件給付之訴，主張其等為訴訟標的法律關係之權利主體，則依上說明，其當事人即為適格。至於林正昌等人是否確為權利人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。故黃正蘭此部分所辯，並不足採。
貳、實體方面：
一、林正昌等人主張：㈠林正昌部分：
系爭2號4樓房屋為伊之配偶即訴外人林陳守芳所有，黃正蘭為同棟2號5樓（下稱系爭2號5樓房屋）之所有權人，因黃正蘭未盡修繕維護系爭2號5樓房屋之義務，該屋因漏水導致系爭2號4樓房屋之主臥、房間、浴廁產生壁癌，侵害林陳守芳之居家安寧甚鉅，因此支出修繕費用新臺幣（下同）17萬0,856元而受有財產上損害，另受有非財產上損害1萬元。又因黃正蘭自民國101年起無權占有系爭頂樓逾7成面積種植花木而受有不當得利，應返還林陳守芳9萬元。林陳守芳業將其基於房屋所有權人之一切權利讓與伊，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第18條、第179條規定，求為判命黃正蘭給付伊27萬0,856元本息（未繫屬本院部分不另贅述）。
㈡蘇順鑫部分：
系爭6號5樓房屋為伊之配偶即訴外人吳艶蘭所有，因黃正蘭長期於系爭頂樓種植花木，致根莖釋放高酸性水分、落葉塵土等，堵塞系爭頂樓之排水孔，致系爭6號5樓房屋飯廳、廚房天花板與相對頂樓陽台天花板離子化、滲漏水，加速壁癌與粉塵之生成，吳艶蘭因此支出修繕費用8萬5,790元而受有損害。吳艶蘭業將其基於房屋所有權人之一切權利讓與伊，爰依民法第767條、第184第1項前段規定，求為判命黃正蘭給付伊8萬5,790元本息（未繫屬本院部分不另贅述）。
㈢原審判命黃正蘭給付林正昌18萬0,856元本息（即修繕費用
17萬0,856元、精神慰撫金1萬元）、蘇順鑫修復費用8萬5,790元本息，並駁回林正昌、蘇順鑫其餘之訴。林正昌就不當得利9萬元敗訴部分，聲明不服，提起上訴。黃正蘭就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。林正昌其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定。蘇順鑫未就其敗訴部分聲明不服，亦告確定）。林正昌上訴聲明：㈠原判決關於駁回林正昌後開第二項之訴部分廢棄。㈡黃正蘭應再給付林正昌9萬元，及自107年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。林正昌、蘇順鑫就黃正蘭上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、黃正蘭則以：伊已於原審囑託鑑定前完成浴廁防水層之修繕，並移除系爭頂樓植栽，原審鑑定報告僅能證明有漏水，無法排除有其他原因導致林正昌等人之損害，林正昌等人未舉證證明系爭2號4樓及6號5樓房屋之漏水，與伊未盡修繕義務及頂樓植栽間具備相當因果關係。伊及家人已十餘年未曾在該浴室沐浴，卻生防水層及門檻老化破損致漏水之情形，實非伊所能預見。林正昌等人未於漏水情事發生之初即時通知伊，致損害發生或擴大，堪認林正昌等人與有過失。林正昌等2人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。伊並無長期全面占用系爭頂樓平台，並無排除他住戶使用，並無不當得利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於黃正蘭之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林正昌等人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就林正昌上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第272至273頁）：㈠系爭2號4樓房屋之廁所、主臥室與其隔壁房間天花板有離子化、滲漏水現象。
㈡系爭6號5樓房屋之飯廳、廚房天花板、相對應頂樓天花板有離子化、滲漏水現象。
㈢黃正蘭為系爭2號5樓房屋所有人。
四、兩造爭執要點為：林正昌等人得否請求黃正蘭賠償損害？林正昌得否請求黃正蘭返還不當得利？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民
法第184條第1項前段定有明文。林正昌主張：系爭2號4樓房屋之漏水，為黃正蘭因過失未維修系爭2號5樓房屋之浴廁防水層老化破損、門檻老化破損所致，伊自得依民法第184條第1項前段規定，請求黃正蘭賠償損害等語。蘇順鑫主張：黃正蘭於頂樓種植植栽，因過失導致該等植栽落葉、泥土並根莖排放之高酸性水分侵蝕破壞致使防水層老化、破損，造成系爭6號5樓房屋之漏水，伊自得依民法第184條第1項前段規定，請求黃正蘭賠償損害等語。黃正蘭均否認之。則林正昌、蘇順鑫就其主張事實所提出之證據，若依經驗法則及論理法則已足使法院形成確信時，即應由黃正蘭對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。㈡林正昌部分：
⒈漏水原因部分：
⑴系爭2號4樓房屋浴室、臥室及主臥室天花板有滴水現象，經
原審囑託社團法人台灣營建防水技術協進會（下稱防水協進會）指定鑑定人吳俊仁會同兩造於108年7月29日、108年12月23日勘驗現場後，將黃正蘭所有系爭2號5樓房屋浴室浸水、放水檢查，檢查前後於系爭2號4樓房屋浴室、臥室及主臥室以高週波水份計檢測，輔助紅外線檢測。鑑定結果認為漏水原因有二：系爭2號5樓浴廁防水層老化破損，以及門檻老化破損；致2號5樓浴室用水洗澡後，汙水沿破損處往下流滲（沿裂縫流至浴室天花板及臥室、主臥室天花板），造成天花板內部長期含水量增加，致水泥之鈣、鎂、鉀等鹽類分解，並與之反應形成氫氧化鈉，由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌），造成漏水，有防水協進會108年12月31日函（見原審卷二第18頁）檢附鑑定報告書第3至4、8至9頁（證物外放）可稽。則據此足證系爭2號5樓房屋之浴廁防水層老化破損、門檻老化破損，造成系爭2號4樓房屋天花板漏水，其間應具有條件關係。
⑵鑑定人吳俊仁於原審到庭結證稱：依據複勘的浸水檢測，漏
水源頭是浴室用水。鑑定可分為破壞性檢測及非破壞性檢測，如果採破壞性檢測時會直接用判定，本件是非破壞性檢測，所以是用研判。研判是依複勘前後的檢測數值，及前後是否有漏水，此部分可視為證實，數值及是否有漏水也可以直接引用。目前浸水測試是5公分以上到10公分，浸水測試分為熱水及冷水檢測，熱水檢測時間可縮短為1到2小時，冷水需要48至72小時，此為目前現行的檢測方法。如果是長期漏水，水份可能沿鋼筋滲流，所以除了浴室下方以外，周邊房間亦有可能造成漏水。2號5樓主臥室浴室洗澡大量用水時，會造成滲漏。按照建築施作防水，浴室整間都需要具備防水功能，使用浴室的狀態下，除了一般的積水還有使用熱水時，會有水蒸氣上升，充滿整間浴室，所以是依浴室需具備正常防水功能狀態下做檢測。檢測漏水的各類標準如果是採用儀器，是依儀器公司訂立的標準，其他的標準尚有CNS 及內政部建築研究所所出版的相關書籍等語（見原審卷二第194至195頁）。從而鑑定人吳俊仁依據其專業知識經驗，判斷黃正蘭所有系爭2號5樓房屋浴室防水層老化破損、門檻老化破損，以致於汙水滲漏造成系爭2號4樓房屋浴室、臥室及主臥室天花板滲漏水，應屬可信。
⑶黃正蘭雖辯稱：上開防水協進會鑑定報告不可採云云。經查：
①按鑑定係為輔助法官對事物之判斷力，命有特別學識經驗之
第三人，本於其專門知識、技能經驗，陳述特別規律或經驗法則之證據調查程序，即以鑑定人為證據方法，而以鑑定人之鑑定意見為證據資料，俾以證明待證事項之調查證據。經查原審於調查證據之際，認為本件漏水原因究竟為何，非有專門知識或特別經驗無法判斷，因此必須囑託鑑定並借助鑑定人之專家能力提供鑑定意見，始能獲得證明，並於選任鑑定人前，於108年2月15日命兩造表示意見後，始於108年6月25日囑託防水協進會鑑定（見原審卷一第115至118頁、卷二第1頁），防水協進會再行指定鑑定人吳俊仁基於其特別專門知識經驗，勘驗現場後作成鑑定意見。則本院審酌上開防水協進會鑑定報告與吳俊仁之證言、以及兩造主張等一切情狀，綜合評價認為上開鑑定意見並無忽視自然科學之證明，衡情尚與一般社會生活常情相符，應屬可信。從而黃正蘭辯稱：伊不同意鑑定，原審囑託鑑定並不合法；吳俊仁並未進行漏水測試判斷漏水原因、未查明漏水來源及漏水點位置、未說明認定浴室防水層老化破損之依據為何、未說明有何證據可資認定水會沿裂縫流至浴室天花板及臥室、主臥室天花板、未說明林正昌所受損害是否無法排除其他原因所造成云云，均不可採。黃正蘭又辯稱：吳俊仁以高週波水分計（即Protimeter MMS2、見防水協進會鑑定報告附件四）檢測系爭建物牆壁之含水率有所不當，且其以二支探頭測試其間之含水量，僅能測得表面之濕度，無法測得水泥內部含水量云云。經查結構技師公會亦使用高週波水分計檢測系爭建物牆壁之含水率（見結構技師公會鑑定報告書附件十），且黃正蘭所提出之英文版高週波水分計使用手冊，亦載明其檢測材質包括水泥（generic concrete、見本院卷一第69、71頁），足證黃正蘭此部分所辯，亦不足採。此外黃正蘭辯稱：伊及家人已十幾年未曾在該處沐浴云云，惟黃正蘭就此並無舉證以實其說，是其所辯，並不足採。
②黃正蘭雖辯稱：伊於107年4月17日委請土木維修技師即訴外
人吳春銅重新鋪設浴廁防水層，並於107年4月28日完工，檢修期間吳春銅曾傳送簡訊予林正昌，告知確認系爭房屋浴室水管並無漏水，在復原前亦先詢問林正昌可否復原（見原審卷三第306頁），但防水協進會係以吳春銅重新鋪設防水層後之狀況作為判斷基礎，故上開防水協進會鑑定報告不足採云云。經查系爭2號4樓房屋於108年7月29日、108年12月23日經鑑定人吳俊仁勘驗現場後，判斷仍有漏水現象，原因為黃正蘭因過失未維修系爭2號5樓房屋之浴廁防水層老化破損、門檻老化破損所致，已如前述。從而系爭2號5樓房屋既於108年鑑定時仍有漏水現象，則林正昌就此部分之主張即屬有據，不因吳春銅已於107年施工而異；亦即縱使吳春銅於107年修復該屋至不漏水狀態，但該屋既於108年再度漏水，且與系爭2號4樓房屋之損害間有條件關係，則黃正蘭就此仍應負責。是黃正蘭此部分所辯，並不足採。黃正蘭聲請訊問證人吳春銅云云，即無必要，附此敘明。
⑷黃正蘭另聲請本院另行囑託台北市結構工程工業技師公會（
下稱結構技師公會）會同兩造於112年4次會勘現場鑑定結果如下：
①系爭2號4樓臥室天花板及2號5樓地板測得之含水率大部分均
已達滲漏水之標準。由勘查結果可知，2號4樓天花板含水率偏高與2號5樓相應的地板亦呈現相同狀況。系爭2號4樓臥室有滲漏水痕跡、油漆剝落情形，推測有滲漏水之可能性，2號4樓測得之含水率大部分均已達滲漏水之標準，無法排除現階段仍在滲漏水之可能，有結構技師公會112年8月2日函（見本院卷二第343頁）檢附鑑定報告書第5至6、13頁、附件五-6至7可稽。則據此足證系爭2號4樓確實有滲漏水之情形，核與原審囑託防水協進會鑑定結果相符。
②系爭2號4樓內牆面正常混凝土材料相對含水率為2.8%，未達
滲漏水之標準等語（見結構技師公會鑑定報告書第6頁、附件七-1、4樓照片編號1、附件五-8至9，剖面位置編號3至7）。經查該處位置與原審囑託防水協進會鑑定之漏水位置不同，則據此無從認定防水協進會鑑定報告認定之漏水位置有誤，因此結構技師公會此部分鑑定意見不足以為有利於黃正蘭之認定。
③系爭2號4樓主臥室天花板測得之含水率為3.1%至4.2%，含水
率均小於4.6%，該區域未達滲漏水之標準，惟會勘時可見修復痕跡，無法排除是否因修復導致含水率較低之可能（詳附件五-7）」（見結構技師公會鑑定報告書第6頁）。則結構技師公會於112年鑑定時，認定主臥室天花板未達滲漏水標準之原因，既為其業經修復，則據此即不足以證明防水協進會於108年鑑定認為該處確實有滲漏水等情有誤，因此結構技師公會此部分鑑定意見亦不足以為有利於黃正蘭之認定。④系爭2號4樓外牆面（內側）測得之含水率為0.8%至5.2%，大
部分含水率超過3.2%，已達滲漏水之標準等語（見結構技師公會鑑定報告書第6頁、附件五-8，剖面位置編號1）。經查依該附件所示外牆面內側位置，與原審囑託防水協進會鑑定之2號4樓浴室及臥室天花板位置不同，且結構技師公會鑑定意見亦未載明該外牆處之滲漏情形與2號4樓天花板滲漏有關，因此結構技師公會此部分鑑定意見不足以為有利於黃正蘭之認定。
⑤由系爭2號4樓、5樓外牆面（內側）含水率量測結果可知，大
部分均已達滲漏水之標準，無法排除外牆滲漏之可能。2號4樓天花板及2號5樓地板測得之含水率大部分均已達滲漏水之標準，根據黃正蘭所述，2號5樓浴廁目前無大量使用水的狀況，惟經量測後仍有含水率偏高之情狀，且經連日降雨後含水率有提升之情狀，故有外牆滲漏到該建物4樓天花板之可能。若有滲漏到4樓的天花板，需至一定含水率方達滲漏水之標準，故未必會造成4樓天花板的漏水痕跡，反之，目前未見4樓天花板的漏水痕跡，亦不能表示其含水量未達滲漏水之標準（見結構技師公會鑑定報告書第6、9至10頁）。經查據此僅足以證明系爭2號4樓房屋天花板之滲漏水狀況，不能排除外牆滲漏之可能，但結構技師公會鑑定意見並無排除系爭2號5樓房屋浴室汙水往下流滲造成漏水之可能，故據此仍不足以為有利於黃正蘭之認定。
⒉損害賠償部分：
⑴經查黃正蘭為系爭2號5樓房屋所有權人，應隨時注意該屋之
狀況以保持其完整性，避免漏水造成鄰房損害，因此負有注意義務。而該屋之浴廁防水層老化破損及門檻老化破損，與系爭2號4樓浴室及臥室、主臥室漏水之間具有條件關係，已如前述。且依客觀觀察，如黃正蘭業已注意維修5樓房屋，必不生系爭2號4樓房屋漏水之損害，惟若黃正蘭未注意維修5樓房屋，通常即足生4樓房屋漏水之損害，故應認為其間有相當因果關係。從而黃正蘭應注意維修、且能注意維修5樓房屋，卻未注意維修，造成4樓房屋天花板漏水，衡情即應認為黃正蘭因過失侵害4樓房屋所有人林陳守芳之所有權。次查林陳守芳業將其基於房屋所有權人之一切權利讓與林正昌，有債權讓與同意書可證（見本院卷二第477頁），則林正昌主張依民法第184條第1項前段規定，請求黃正蘭賠償損害，即屬有據。
⑵系爭2號4樓房屋漏水修繕方法，經防水協進會鑑定認為包含
二部分：①從系爭2號5樓房屋浴室施作部分：防護措施（含設備搬遷）、舊有磁磚打除運棄、裂縫灌注環氧樹脂、素地面粉刷整平、門檻更新防水補強、塗膜水和凝固型防水材（一底三道3.0kg+補強布）、排水管四周快乾水泥填縫及縫隙灌注聚胺基甲酸酯發泡材、舖貼磁磚含黏著材，修復費用概估為8萬1,900元。②從系爭2號4樓房屋主臥室、浴室、臥室施作部分：防護措施（含設備搬遷）、舊有天花板拆除運棄、素地面整理含油漆壁癌刮除、素地面整理及破損處填補、裂縫灌注環氧樹脂含管邊填縫、塗膜矽酸質防水二道
2.0kg、PVC 天花板、燈具及設備復原、批土、油漆，修復費用概估為8萬8,956元。③以上總計為17萬0,856元（連工帶料施工均不含浴室內馬桶、洗手台、水龍頭等設備因施工造成之更新等），有鑑定報告書第10至11頁、附件7第1至2修復施工費用估算表可稽（證物外放），衡情屬於民法第213條第3項規定所稱回復原狀所必要之費用。故林正昌受讓林陳守芳對黃正蘭之請求權，並請求黃正蘭賠償17萬0,856元等語，應屬有據。
⑶按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音
，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年度台上字第164號判決意旨參照）。從而於人口日益擁擠之社會，居住安寧攸關人格自由發展甚鉅，應肯定「居住安寧生活之精神及生活自由」的人格法益，屬於民法第195條第1項規定所稱「其他人格法益」（參照王澤鑑，侵權行為法，第190頁，110年11月增補版）。經查黃正蘭因過失未維修系爭2號5樓房屋浴廁之防水層，導致該防水層老化破損及門檻老化破損，汙水滲流造成系爭2號4樓浴室及臥室、主臥室漏水，已如前述。則衡諸常情，應認為該等漏水確實已對居住其中之林正昌的日常家居生活造成相當干擾及不便，自107年4月24日起至今仍未修復，導致其身心受有相當程度之痛苦，持續侵害其居住安寧生活之精神及生活自由的人格利益而屬情節重大，故林正昌依民法第195條第1項前段規定之損害賠償請求權，請求黃正蘭賠償非財產上損害1萬元，應屬有據。
⒊不當得利部分：
林正昌主張：黃正蘭自101年起，占有系爭頂樓面積約70%種植花木，妨害林陳守芳對系爭頂樓使用之權利，伊受讓林陳守芳對黃正蘭依民法第179條前段規定之不當得利9萬元返還請求權云云。經查：
⑴系爭頂樓屬於系爭大樓之共用部分，屬全體區分所有權人所
共有，則系爭大樓之各區分所有權人，除另有約定外，即應按其共有之應有部分比例使用收益，且應在不違反建築法令等規定前提下，依其設置目的及通常使用方法為之。經查依林正昌所提出照片所示（見原審卷一第9頁、卷三第71、72頁），系爭頂樓平台上有輪胎、花盆及花草，惟黃正蘭否認輪胎及旁邊的花盆為其所有；且該等花草數量非多，占有系爭頂樓平台面積有限，亦非定著於系爭頂樓平台。則林正昌就其主張之事實，即負有舉證責任。
⑵證人即高雄市政府消防局消防員李冠龍於原審到庭結證稱：1
07年3月1日伊當時在桃園市政府龜山分隊，有排一個家訪的勤務，伊剛好訪問到早餐店的老闆，他剛好跟伊講到頂樓種滿花草的事情，然後他請伊上去看一下，所以伊就知道這件事。伊不能證明是誰種的，根據老闆說是鄰居種的，當時早餐店老闆有講是誰，但是事隔已久，伊不記得他說是誰種的等語（見原審卷三第58頁）。又查證人即兩造鄰居陳信託於原審到庭結證稱：伊身體不好，很少去系爭頂樓，等於沒有，聽說是頂樓有種花草，但是沒有親眼上去看過，聽說種植的時間很久了等語（見原審卷三第256頁反面）。從而證人李冠龍雖證稱頂樓種滿花草，但亦證稱不知為何人所種；且證人陳信託僅證稱聽說頂樓種植花草，但亦證稱並無前往頂樓親眼看過，則據此均不能證明系爭頂樓平台為黃正蘭所長期全面占用。林正昌雖主張：黃正蘭曾自陳占有系爭頂樓種植花草云云，但林正昌並無舉證證明黃正蘭占有使用系爭頂樓之面積逾越其共有之應有部分比例，則林正昌主張黃正蘭受有不當得利云云，即屬無據。㈢蘇順鑫部分：
⒈漏水原因：
⑴系爭6號5樓房屋飯廳、廚房天花板有滴水現象，經原審囑託
防水協進會指定鑑定人吳俊仁會同兩造於108年7月29日、108年12月23日勘驗現場後，鑑定推估可能係因地震、搖動、荷重等原因，造成屋頂混凝土結構體產生裂縫，屋頂舖面層（已達20年以上）因水泥砂漿老化、破裂，致使下雨時雨水滲入，致防水層長期浸濡水中，且屋頂種植植栽其根莖釋放高酸性水份侵蝕破壞，致使防水層老化、破損，加上落葉等雜物造成排水孔堵塞積水，致使水份沿裂縫滲入而造成內部含水量增加，使6號5樓天花板、牆面長期含水量增加，分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類，並與之反應形成氫氧化鈉，由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌），頂樓排水孔堵塞積水可能為造成系爭6號5樓房屋漏水之原因之一，有防水協進會108年12月31日函（見原審卷二第18頁）檢附鑑定報告書第3至4、9至10頁、證物外放）可稽，並經鑑定人吳俊仁於原審到庭結證屬實（見原審卷二第194至195頁）。從而鑑定人吳俊仁依據其專業知識經驗，判斷黃正蘭於系爭頂樓種植植栽，其根莖釋放高酸性水份侵蝕破壞，致使系爭頂樓防水層老化、破損，加上落葉等雜物造成排水孔堵塞積水，造成系爭6號5樓房屋飯廳、廚房天花板漏水，其間應具有條件關係。
⑵黃正蘭雖辯稱：上開防水協進會鑑定報告並未載明系爭6號5
樓漏水、與黃正蘭於系爭頂樓種植植栽間具備因果關係，亦無載明其所憑之依據、具體理由與推論基礎云云。經查鑑定人吳俊仁基於其特別專門知識經驗，勘驗現場後作成鑑定意見，並無忽視自然科學之證明，衡情尚與一般社會生活常情相符，應屬可信。至於鑑定人吳俊仁雖於原審到庭結證稱：本件並未進行屋頂複勘檢測，實務上有可能因系爭頂樓的泡沫水泥之上塗佈5層以上防水膠，且完全覆蓋整個頂樓完好狀態下無破損，的確會造成覆蓋在防水膠下的泡沫水泥吸滿水，造成防水膠起泡，也有可能造成6號5樓天花板漏水痕跡等語（見原審卷二第194頁）。則據此僅足以證明系爭6號5樓之漏水狀況，不能排除系爭頂樓防水膠起泡造成滲水之可能，但並無排除黃正蘭於系爭頂樓種植植栽造成漏水之可能，是據此即不足以為有利於黃正蘭之認定。
⑶黃正蘭另聲請本院另行囑託結構技師公會鑑定結果如下：
①鑑定人於112年3月8日、5月8日、6月15日、7月5日會勘時，
系爭6號5樓廚房及餐廳天花板測得之含水率為2.7%至4.1%，含水率均小於4.6%，未達滲漏水之標準（見結構技師公會鑑定報告附件五-10）。經查據此僅足以證明結構技師公會鑑定人於112年會勘當時所見情形，尚不足以認定防水協進會於108年鑑定認為該處有滲漏痕跡之事實有誤，是據此即不足以為有利於黃正蘭之認定。
②鑑定人鑑定關於：①屋頂層梯間樓板（板上）測得之含水率為
4.0%至4.3%，含水率均大於1.6%，已達滲漏水之標準；屋頂層梯間樓板（板下）測得之含水率為3.4%至4.7%，部份含水率大於4.6%，已達滲漏水之標準，5樓梯間內牆面測得之含水率為3.6%至4.1%，含水率大於3.2%，已達滲漏水之標準，研判為屋頂面之水經由樓板向下滲漏（見結構技師公會鑑定報告附件五-12）。②屋頂樓板面地板相應6號5樓區位及鄰近區域測得之含水率為0.9%至6.4%，大部分均大於
1.5%，已達滲漏水之標準，其中照片編號18含水率為6.4%，已達漏水之標準，研判應與雨水殘留在不織布所致。另照片編號40屋頂層梯間外牆面之含水率為4.7%，由上開11點中可知，5樓梯間內牆面測得之含水率及屋頂層梯間樓板（板上）測得之含水率均已達滲漏水之標準，研判為相關防水層已失效，屋頂面之水經由樓板向下滲漏（見鑑定報告附件五-11）等情，核屬系爭6號5樓廚房及餐廳天花板漏水原因，是否包括系爭頂樓防水層失效之問題。經查黃正蘭於系爭頂樓種植植栽，其根莖釋放高酸性水份侵蝕破壞，致使系爭頂樓防水層老化、破損，加上落葉等雜物造成排水孔堵塞積水，造成系爭6號5樓房屋飯廳、廚房天花板漏水，其間具有條件關係，已如前述，則縱然頂樓防水層失效與系爭6號5樓廚房及餐廳天花板漏水之間亦有條件關係，仍不足以為有利於黃正蘭之認定，附此敘明。
③至於黃正蘭聲請囑託結構技師公會鑑定關於6樓樓板破裂漏水
成因、5樓餐廳磚牆是否有剝離情形、5樓後陽台是否改建為廚房、是否破壞後陽台鋼筋混凝土外牆、是否破壞防火牆橫向支撐平衡、當強烈地震來襲時是否造成樓板板折、系爭建物之抗壓強度及角變量是否變差而造成建物結構破損、進而造成漏水等事項（見鑑定報告書第10至14頁），核屬系爭6號5樓房屋天花板漏水原因，是否包括該屋後陽台改建為廚房、進而破壞建築結構造成外牆滲漏水之問題。經查結構技師公會鑑定認為，未見6樓樓板破裂之情狀，5樓餐廳磚牆剝離並非結構性裂縫，女兒牆高度改變應不影響原結構安全，不會造成所謂樓板板折之破壞，系爭6號5樓房屋廚房及餐廳天花板未見破裂，僅有滲漏水及油漆剝落之痕跡，且系爭建物並無因傾斜或混凝土抗壓強度之原因造成破壞之系統性裂縫或破損，與滲漏水無直接因果關係，且系爭建物氯離子含量均合乎標準等情，均不足以證明防水協進會鑑定認為「黃正蘭於系爭頂樓種植植栽造成系爭6號5樓房屋天花板漏水」之結果有誤，是據此即不足以為有利於黃正蘭之認定。
⒉損害賠償部分：
⑴經查系爭頂樓屬於系爭大樓之共用部分，屬全體區分所有權
人所共有，則黃正蘭應依系爭頂樓之設置目的及通常使用方法為之，於頂樓種植植栽時，應注意保持其完整性，避免漏水造成鄰房損害，因此負有注意義務。而黃正蘭於系爭頂樓所種植植栽之根莖釋放高酸性水份侵蝕破壞，致使系爭頂樓防水層老化、破損，加上落葉等雜物造成排水孔堵塞積水，造成系爭6號5樓房屋飯廳、廚房天花板漏水，其間具有條件關係，已如前述。且依客觀觀察，如黃正蘭業已於頂樓種植植栽時，注意避免其根莖釋放過多高酸性水份，必不生系爭6號5樓房屋漏水之損害，惟若黃正蘭未注意頂樓植栽所釋放之高酸性水份過多，通常即足生系爭6號5樓房屋漏水之損害，故應認為其間有相當因果關係。從而黃正蘭應注意、且能注意其頂樓植栽所釋放之高酸性水份卻未注意，造成系爭6號5樓房屋天花板漏水，衡情即應認為黃正蘭因過失侵害系爭6號5樓房屋所有人吳艶蘭之所有權。次查吳艶蘭業將其基於房屋所有權人之一切權利讓與蘇順鑫，有債權讓與同意書可證（見本院卷二第479頁），則蘇順鑫主張依民法第184條第1項前段規定，請求黃正蘭賠償損害，即屬有據。
⑵系爭6號5樓房屋漏水修繕方法，經防水協進會鑑定認為包含
施作防護措施（含設備搬遷）、素地面整理含油漆壁癌刮除、裂縫灌注環氧樹脂、塗膜矽酸質防水二道2.0kg 、批土、油漆，修復費用概估為5萬2,290元（連工帶料施工不含室內設備因施工造成之更新），有鑑定報告書第11頁、修復施工費用估算表附件七第3頁可稽（證物外放）。故蘇順鑫受讓吳艶蘭對黃正蘭之請求權，並請求黃正蘭賠償5萬2,290元等語，應屬有據。㈣黃正蘭雖辯稱：林陳守芳、吳艶蘭於104年已知悉有漏水情況
，未於2年內起訴請求損害賠償，已罹於時效云云。經查黃正蘭因過失未維修系爭2號5樓房屋浴廁之防水層，導致該防水層老化破損及門檻老化破損，汙水滲流造成系爭2號4樓漏水；復因過失未注意其頂樓植栽所釋放之高酸性水份，造成系爭6號5樓房屋天花板漏水，其侵權行為持續發生，則林陳守芳、吳艶蘭之損害賠償請求權亦持續發生，故林正昌於107年4月24日、蘇順鑫於107年5月23日提起本訴（見原審卷一第3、24頁），並於112年10月30日具狀陳報業已受讓林陳守芳、吳艶蘭基於房屋所有權人對於黃正蘭之一切權利（見本院卷二第451至453、477至479頁），即無罹於消滅時效。是黃正蘭此部分所辯，並不足採。
㈤黃正蘭又辯稱：林陳守芳、吳艶蘭未於漏水情事發生之初即
時通知伊，致損害發生或擴大，與有過失云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文。經查林正昌於107年4月24日提起本訴時即主張：伊自費尋找修繕公司尋找損害原因，確認為黃正蘭之事由後，經數次通知，預留期限欲與黃正蘭商討改善該問題，黃正蘭卻置之不理等語（見原審卷一第3頁反面），並提出107年3月8日告知黃正蘭之通知單影本為憑（見原審卷一第8頁），黃正蘭亦自陳：林正昌之子於107年1月20日告訴伊，他們家快過年要重新粉刷油漆，因為屋頂漏水，希望伊幫他們處理漏水問題等語（見原審卷一第129頁）。蘇順鑫於107年5月23日提起本訴時亦主張：伊多次請人維修，天花板依然漏水，嗣經維修人員發現系爭頂樓排水孔遭堵塞並有雜草覆蓋，伊多次通知黃正蘭，黃正蘭均置之不理等語（見原審卷一27頁），且黃正蘭並不爭執曾多次受蘇順鑫通知。則據此足證林正昌、蘇順鑫已通知黃正蘭關於漏水情事，以預促其注意。且衡諸一般社會生活常情，確認漏水原因需要相當時日觀察，並藉由專業技術人員協助，始得為之，足證林正昌、蘇順鑫並無怠於避免或減少損害情事。是黃正蘭此部分所辯，並不足採。
五、綜上所述，林正昌依民法第184第1項前段、第195條第1項前段規定，請求黃正蘭給付18萬0,856元（即修繕費用17萬0,856元、非財產上損害1萬元），蘇順鑫依民法第184第1項前段規定，請求黃正蘭給付8萬5,790元，及均自補正狀繕本送達之翌日即107年9月4日（於107年8月24日寄存送達於黃正蘭之住所，依法於000年0月0日生合法送達之效力，見原審卷一第48頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，並非正當，應予駁回。上開應准許部分，原審命黃正蘭如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。黃正蘭就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。就超過上開應准許部分，原審為林正昌敗訴之判決，並無不當，林正昌上訴意旨請求增加給付，並非正當，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件林正昌、黃正蘭之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 廖月女