臺灣高等法院民事判決110年度上易字第560號上 訴 人 鍾國楨
鍾朝政上 一 人訴訟代理人 鍾秉樺被 上訴 人 鍾振錦
鍾富超共 同訴訟代理人 李妍德律師
葉智幄律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國110年2月23日臺灣桃園地方法院第一審判決（109年度訴字第1109號）提起上訴，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決主文第一項更正為：㈠上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖編號B所示部分之土地騰空返還予鍾振錦及其他共有人；㈡上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖編號A所示部分之土地騰空返還予鍾富超及其他共有人。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人於原審起訴聲明請求上訴人清除坐落桃園市○○區○○段0000○0000地號土地（下依序稱OOOO號、OOOO號土地）如附圖所示編號A、B部分土地（下依序稱A、B土地，合稱系爭土地）上之土壤、鐵皮圍籬、木桿、樹木、磚塊、盆栽、鵝卵石、鐵鍊、路障等物（下稱系爭地上物），返還該部分土地予被上訴人及其他共有人。嗣於本院第二審程序更正該部分聲明為：㈠上訴人應將B土地騰空返還予鍾振錦及其他共有人；㈡上訴人應將A土地騰空返還予鍾富超及其他共有人（本院卷第374頁）。核屬更正事實上陳述，非為訴之變更追加。
二、被上訴人主張：鍾振錦、鍾富超依序為OOOO、OOOO號土地共有人，鍾朝政為OOOO號土地共有人。系爭土地原為伊進出通道，詎上訴人在於系爭土地設置系爭地上物以占用該地，阻斷伊及其他共有人通行，依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，求為命被上訴人騰空A、B土地，依序返還鍾富超、鍾振錦及其他共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：兩造先祖於民國19年1月13日立鬮書均分OOOO、OOOO號等土地予五大房，復於47年9月21日訂立分管契約（下稱系爭分管契約），以鍾振錦之父鍾本善為福方，鍾寶善及伊父親鍾謙善為祿方，將水田、畑、山林、房屋等產業分開管理，嗣於60年間各自開闢對外道路。鍾謙善死亡後，伊及鍾秉樺、鍾振熊兄弟4人共同使用OOOO、OOOO號土地，系爭土地上為伊所設之臨時通道、花圃，非供公眾通行，使用情形已維持數十年之久，未見被上訴人或其他共有人爭執，亦存有默示分管契約。兩造各自分管使用土地，伊無侵害被上訴人或其他共有人之行為，亦無義務協助被上訴人修繕開闢道路，被上訴人請求伊騰空返還系爭土地，並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本院之判斷：㈠經查，系爭土地為桃園市ＯＯ區ＯＯＯ街OOO巷一部，經兩造陳明
在卷（本院卷第117頁），該巷道原為既有巷道，有桃園市龍潭區公所108年2月27日桃市龍工字第1080006400號函可參【臺灣桃園地方法院109年度壢司調字第174號卷（下稱調字卷）第36頁】，兩造所提99年9月20日實測圖亦標示系爭土地為道路（本院卷第125頁），足見系爭土地原作道路使用；嗣於108年2、3月間，上訴人共同在該地設置系爭地上物，有證人鍾振熊證述可考（本院卷第413、414頁），並有臺灣桃園地方法院104年度訴字第1152號（下稱另案）勘驗測量筆錄、現場照片、GOOGLE街景圖可證（調字卷第42、44、62至66頁、本院卷第67、139至153、189至193頁），上訴人於原審、本院準備程序、臺灣桃園地方檢察署108年度他字第1810號偵訊時亦自承上情（原審卷第28、98頁、本院卷第
116、118至119頁、上開他字案卷第128頁），自堪認定。因上訴人於108年2、3月間設置系爭地上物變更系爭土地地貌，桃園市龍潭區公所乃於109年6月10日以桃市龍工字第1090019492號函認定上開OOO巷為私人巷道，非該所養護範圍（原審卷第51頁），足見上訴人設置系爭地上物已變更系爭土地原作為道路使用之用途。至上訴人於本件審理中翻異前詞，改稱系爭地上物係其父鍾謙善所有，已存在逾20年，於鍾謙善死亡後屬上訴人及鍾振熊、鍾秉樺兄弟4人公同共有云云，然系爭土地原為道路，並非鍾謙善之房屋或花園坐落位置，難認系爭地上物係鍾謙善設置，且上訴人前開所辯與其另案陳述及證人鍾振熊證述不符（見本院卷第415頁），核屬卸責之詞，自無足採。又上訴人另辯稱其已移除系爭地上物，然依證人鍾徐雙寶之證述及兩造所提現場照片，系爭土地上仍存有該等地上物（本院卷第139至153、179、189至193頁），此項辯解亦無可採。
㈡OOOO號土地部分：
按共有人於共有物分割以前，固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過暫定使用之狀態，與消滅共有而成立嶄新關係之分割有間，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思，故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即生終止之效力。共有人在分管之特定部分土地上所興建之房屋，於共有關係因分割而消滅時，該房屋無繼續占用土地之權源（最高法院110年度台上字第409號、109年度台上字第2977號判決意旨參照）。經查，鍾振錦及鍾朝政均為OOOO號土地之共有人，OOOO號土地於重測前為桃園縣○○鄉○○○段000號土地（下稱OOO號土地），於47年9月21日間該土地之共有人鍾本善、鍾寶善及鍾謙善（下稱鍾本善3人）訂立系爭分管契約，約定分管3人名下包括OOO號土地之多項產業，上訴人為鍾謙善之子，被上訴人為鍾本善之子孫，有上開契約、戶籍謄本、土地登記第一類謄本、公務用謄本、土地登記簿可憑（原審卷第57至67、167至169、175至179頁、個資卷、本院卷第257至311頁）；上訴人已依民事訴訟法第352條、第358條第1項提出經製作者簽名、蓋章之系爭分管契約原本，經本院勘驗在卷（本院卷第176頁），依法推定為真正，且證人鍾徐雙寶證稱系爭分管契約確為鍾家先祖留下之文書（本院卷第178頁），其形式上真正應無疑義，兩造既分屬鍾謙善、鍾本善之直系血親，應明知該分管契約存在。然查，OOOO號土地業經本院以109年度上易字第558號判決准予分割確定，有該判決、另案判決在卷可稽（本院卷第97至111頁、調字卷第82至96頁），經調取該案卷宗核閱無誤，依上說明，兩造間關於該土地之分管契約即已終止，上訴人無由以分管契約為其占有使用B地之權源。上訴人雖抗辯其業與鍾振錦互換OOOO號土地及同段OOOO號土地使用權利云云，然該等土地均經裁判分割確定，除經說明如前外，另有臺灣桃園地方法院106年度簡上字第332號判決可參（調字卷第72至80頁），雙方間關於分管或交換使用該等土地之契約均已終止，上訴人以此置辯，即無足採。此外，上訴人復無法舉證證明有何占用B地之權源，鍾振錦依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人騰空返還B地予鍾振錦及其他共有人全體，自屬有據。
㈢OOOO號土地部分：
⒈按共有人全體，就數共有人不同之不動產全部，約定由部分
共有人分管其有應有部分之不動產特定部分，或使用其他不動產內特定部分，所成立之分管暨交換使用契約，該契約之終止，亦應得全體共有人同意，始得為之。不因其中部分共有物之共有關係經法院准予分割確定而當然終止（最高法院110年度台上字第1704號判決意旨參照）。查，OOOO號土地於重測前為桃園縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱OOO號土地），為丙種建築用地，於35年6月14日為鍾元連等5人共有，應有部分各5分之1，鍾元連於36年12月23日死亡，鍾本善3人繼承其應有部分，該地共有人於39年1月23日訂立鬮書，上載「批明三洽水五六五番地底係歸仁字號（指鍾本善3人）」，嗣該地應有部分於55年11月23日前陸續移於鍾本善3人名下；該土地現共有人為鍾沄泉、鍾富超、上訴人之母鍾黃桂英、上訴人之弟鍾振熊，應有部分依序為15分之1、15分之4、15分之8、15分之2等情，有鬮書、土地登記第一類謄本、公務用謄本、土地登記簿在卷可憑（原審卷第39至47、171、173頁、本院卷第221至255頁），上訴人已提出該鬮書原本（本院卷第182頁），其形式上真正經證人鍾徐雙寶證述在卷（本院卷第179頁），堪信真實。次查，鍾本善3人於47年9月21日簽訂之系爭分管契約，將三人名下坐落桃園縣龍潭鄉三洽水段之田、畑、山林、屋宇等產業分開管理，其中田地及山林地逐筆約定分管土地之人，關於建屋敷地即OOO號土地，則約定「㈠ＯＯＯ號現有房屋正堂右首房屋一間及敷地分與福方（指鍾本善），其餘部份房屋及敷地分與祿方（指鍾寶善、鍾謙善），惟嗣後鑿山深入遷建新屋需利用福方所分得右首一間之敷地時，則其地應歸祿方所有，否則仍以原分管者為準。至嗣後鑿山新建房屋時，福方得按祿方鑿山之順序而利用祿方之山地闢地建築之。㈡福方於新建房屋時，祿方應補助建築費四仟元整。㈢同號土地內於新建房屋時，其敷地以一棟四橫為限，不得任意利用土地以圖擴建」（見原審卷第57至67頁），從而，系爭分管契約內容包括OOO號土地及房屋之分管及其他土地交換使用，依上說明，兩造及共有人間關於OOOO號土地之分管契約不因OOOO號及同段OOOO號土地經判決分割確定而消滅；被上訴人主張上開分管契約為財產分割或分配財產契約，該契約因分割共有物判決而消滅或其權利已因時效消滅云云，均無足採。
⒉次觀該分管契約關於OOO號土地係約定分配該土地上之「屋宇
」及分管坐落土地，即分配該地上現有房屋其中「正堂右首1間」予鍾本善，其餘房屋分配予鍾寶善及鍾謙善，3人各自分管該等房屋坐落之土地，該土地上尚未建屋部分，仍得鑿山深入遷建新屋，自無分管之約定。依上訴人所提空照圖（原審卷第255頁），OOO號土地上由西至東原依序有鍾本善、鍾寶善、鍾謙善依上開分管契約分得之房屋，房屋前方均留設有空地，A土地即為鍾謙善房屋前方之空地，鍾本善3人就該地並無分管約定。佐以上訴人所提鍾本善與鍾謙善於68年8月3日簽立之同意書載有「批明入口道路如舊，不能縮小妨害鍾本善交通」等語（原審卷第223頁），可徵雙方協議共有土地上之道路應維持原狀，鍾謙善不得妨害鍾本善通行，並未約定鍾謙善房屋前方土地僅得由其占有使用。嗣鍾謙善拆除其屋，在較北邊新建房屋，原房屋所在地現為空地，由鍾秉樺種植花草等情，經證人鍾振熊證述在卷（本院卷第412頁），且有兩造所提99年9月20日實測圖可憑（本院卷第125頁），固與上訴人所稱OOOO號土地上原有泥牆房屋，傾倒後鍾謙善遷建新屋，原土地作為花園使用等語相符；惟上訴人在原有房屋之位置種植花木，與鍾謙善舊屋前方原所留設空地即A土地之使用方式，要屬二事，無法以此推論上訴人有占有使用A土地之權源。上訴人另主張OOOO號土地共有人就A土地存有默示分管契約部分，並未提出證據證明其他共有人容認其使用A地並設置系爭地上物，無從憑採。綜觀上情，OOOO號土地共有人間就A土地並無分由鍾謙善一家管理之分管契約，該土地仍為共有人共同管理使用，鍾富超主張上訴人無權占用A土地，請求騰空返還該地予全體共有人，自屬有據；上訴人主張鍾黃桂英、鍾振熊得依系爭分管契約管理並供其占有使用A土地，殊屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人騰空返還A土地予鍾富超及OOOO號土地其他共有人、B土地予鍾振錦及OOOO號土地其他共有人，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。並就被上訴人在本院減縮聲明及更正事實上陳述部分，更正如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
書記官 常淑慧