臺灣高等法院民事判決110年度上易字第577號上 訴 人 蘋果村社區管理委員會法定代理人 陳家頌訴訟代理人 劉明昌律師複 代理 人 楊舒婷律師被 上訴 人 王俊修
楊宗欽楊淑惠共 同訴訟代理人 邱學思律師
龔君彥律師上 列一 人複 代理 人 曾聖翔律師上列當事人間請求修復漏水事件，上訴人對於中華民國110年3月30日臺灣桃園地方法院第一審判決（108年度訴字第1542號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一至三項關於命上訴人給付依序超過新臺幣貳拾參萬肆仟參佰柒拾陸元、新臺幣參拾陸萬捌仟貳佰肆拾玖元、新臺幣肆拾萬陸仟參佰玖拾玖元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人王俊修新臺幣柒萬貳仟元、被上訴人楊宗欽新臺幣壹拾捌萬玖仟元、被上訴人楊淑惠新臺幣壹拾捌萬玖仟元，及均自民國一一０年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審及第二審上訴訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十二、被上訴人王俊修負擔百分之四、被上訴人楊宗欽負擔百分之十一，餘由被上訴人楊淑惠負擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十七、被上訴人王俊修負擔百分之十三，餘由被上訴人楊宗欽、楊淑惠各負擔百分之二十。
事實及理由本件於第二審上訴程序中，上訴人法定代理人由林旺全依序變
更為彭俊軒、李家琦、陳安盡、陳家頌（下稱彭俊軒等4人），有上訴人民國110年4月14日、111年1月8日及同年6月18日會議記錄及桃園市楊梅區公所111年3月8日、112年3月31日函文可稽（見本院卷㈠第75至76頁、卷㈡197至200、233至242、595至596頁），彭俊軒等4人分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之
基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件被上訴人於原審主張其所有如附表編號1至3所示建物（下稱系爭建物，分稱487號、461號、459號房屋），因上訴人不當施工發生滲漏水，各受有如附表編號㈢之1所示損失，依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人依序給付王俊修、楊宗欽、楊淑惠新臺幣（下同）29萬2,970元、52萬6,070元、58萬0,570元本息（未繫屬本院部分，不予贅述）。嗣於本院第二審程序中基於同一漏水事實，主張尚受有附表編號㈢之3所示損失，請求上訴人再依序給付王俊修、楊宗欽、楊淑惠19萬5,000元、38萬5,000元、38萬5,000元本息；及補充上訴人未依蘋果村社區（下稱系爭社區）區分所有權人大會（下稱區權會）決議之方法維修，並怠於維護管理本件私設巷道，追加民法第184條第2項、第191條第1項、第544條規定為請求權基礎，擇一為其勝訴判決等語（見本院卷㈠第132、269頁、卷㈡第555、631至637頁），核與首揭規定相符，應予准許。
被上訴人主張：上訴人負責系爭社區共用部分之維護、管理及
修繕，明知該社區私設巷道即桃園市楊梅區梅獅路2段517巷私設巷道（下稱517巷）柏油路面鋪設厚度不明，大型機具進行開挖易造成不可預期之破壞，故系爭社區107年3月10日第10屆第1次區權會決議（下稱系爭決議）其應僱工以「加設鐵製小導水溝」（即鋪設明管）工法，施作517巷道之自來水公共管線埋設工程（下稱系爭工程），詎其竟違反系爭決議，於同年9月25日僱用訴外人弘証企業有限公司（下稱弘証公司）以「（開挖）架設新管路」工法施作系爭工程；復怠於維護、修繕517巷道破損鋪面，以致該巷道防水層不當受到破壞，造成下方之系爭建物發生嚴重滲漏水，受有損害等情，依民法第184條第1項前段、第2項、第191條第1項、第544條等規定，擇一求為命上訴人依序給付王俊修、楊宗欽、楊淑惠29萬2,970元、52萬6,070元、58萬0,570元，並加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，其不服提起上訴，被上訴人並為訴之追加，如前所述）。答辯聲明：上訴駁回。追加之訴聲明：上訴人應再給付王俊修19萬5,000元、楊宗欽及楊淑惠各38萬5,000元，及自110年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上訴人則以：517巷道係由該巷道住戶自行管理、維護及使用（
即俗稱「小公」），伊於517巷道發生漏水後，已積極協助處理，並於107年9月25日僱工進行系爭工程。惟該巷道自104年間起即有漏水情事，其防水層應於施工前即有局部龜裂破損；459號及461號房屋當初交屋時，天花板即有潮濕現象，部分牆面並留有高壓灌注針頭痕跡，故系爭建物之所以發生漏水，應為住戶長期在517巷道停放車輛、系爭建物結構原即有受損或裂縫等所致，與系爭工程施作應無關連。又公寓大廈管理條例第10條第2項，非民法第184條第2項所稱保護他人之法律；517巷道為系爭社區區權人共有，伊非該工作物所有人，不負民法第191條第1項規定之責。另系爭決議工法既經廠商評估無法施作，伊採埋管方式為之，難認悖於應負之注意義務，且已找專業廠商施作，亦無定作或指示過失，否則被上訴人未實際出租，應不得請求該項損害等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴廢棄。答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
查王俊修、楊宗欽、楊淑惠依序所有487號、461號、459號建物
，均臨向桃園市楊梅區梅獅路2段馬路，內部呈長型，依建物平面圖及土地登記謄本所示，作為停車空間、一般零售業及自由職業事務所（但478號建物不含一般零售業）使用，其室內面積部分位於517巷道下層，主建物登記含地上一層及地下層（地下層用途為自由職業事務所），二者水平面實際相同；另同棟上層之出入口臨向517巷道，門牌依序編為同巷5號、18號、19號等情，有系爭建物垂直示意圖、權狀、登記謄本、現場照片、社區配置圖、建物平面圖、使用執照申請資料（含圖說、剖面圖）及建物測量成果圖可稽（見原審卷㈠第49至63、67至100、109至141、171至175、299、315至317、331至337、363至417頁、卷㈡第93至101、157至173、205至209頁、卷㈢第169、183至201頁及後附證物袋），洵堪認定。
被上訴人主張上訴人明知517巷道鋪設之柏油路面厚度不明，於
大型機具開挖時易造成不可預期之破壞，卻未依系爭決議之工法施作系爭工程，擅自於107年9月25日僱工改以「（開挖）架設新管路」方式施作，又怠於維護517巷道鋪面，致該巷道防水層不當受到破壞，造成系爭建物嚴重滲漏水，應依民法第184條第1項前段、第2項、第191條第1項、第544條等規定，擇一賠償伊等所受損失等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰審認如次：
㈠關於上訴人未按系爭決議所採工法施作，應否負損害賠償責任部分：
⒈查517巷道前因自來水公共管線發生破損（PVC材質），致梅獅
路2段店面自104年起即發生天花板漏水及自來水流失等現象，上訴人於106年3月11日召開區權會提案更新主幹管，決議通過「依社區規約本案屬管理委員會權限，業經大會鼓掌通過追認授權管委會洽商施作」。嗣因原得標廠商棄標、上訴人多次開會研討，認為開挖原管路可能造成不可預期之損壞，及擬申請市府修繕補助等故，再度於107年3月10日區權會提案討論517巷自來水公共管線損壞維修案，說明內容除列有原工法（即開挖更換新管）外，另有委員提議於該巷道各住戶門前「加設鐵製小導水溝（10cm*10cm～15cm*15cm)，將給水管放置於溝內」（即不開挖而鋪設明管）之新工法，而決議「本議案經大會主席說明第9屆未施作原因、困難度，並說明委員會研討後之新施作工法，…付諸大會表決，…通過以新提議工法，請廠商報價施作，及備註因應漏水現況，須確認梅獅路2段住戶同意施作並簽屬切結，拍照存證，以釐清責任歸屬」（即系爭決議）。嗣多數住戶未簽回切結書，該巷道於107年8月底又發生自來管路多處大量漏水，上訴人緊急洽請多名廠商報價後，於同年9月25日以總價23萬元將系爭工程交由弘証公司施作等情，有系爭社區106年3月11日、107年3月10日及108年3月24日區權人會議紀錄、107年9月5日管委會議記錄及承攬工程契約書足據（見原審卷㈡第335至337、345至355頁、卷㈢第11至17頁、本院卷㈠第173至189頁）。
⒉而系爭建物係於96年間取得使用執照，其地下層上方之517巷道
原設計採「植草磚鋪面」，嗣於不詳時間改為鋪設鋪設瀝青混凝土路面（見本院卷㈡第289至290頁），為兩造所不爭執，並有使用執照圖說可參（見原審卷㈡第279頁、外放社團法人新北市土木技師公會〈下稱技師公會〉鑑定報告附件四）。查：
⑴證人尤俊旻（即弘証公司負責人）證稱：517巷道路面厚度約10
公分，有級配及混凝土，舊管線位於混凝土下方，管線下方為房屋結構體，外面鋪設防水層。伊於簽約前有先去現場看過2次，確認自來水管有破裂噴水現象，總幹事希望先止水，並就後續如何修復提出建議，伊建議直接開挖路面埋設新管，或於路面挖出一個溝槽放置白鐵管槽，再於槽內施設新管（明管暗埋），分別報價20幾萬元及40幾萬元，惟簽約前伊發現517巷道厚度僅有10公分，但槽體深度約15至20公分，無法完全埋入，需將全路厚度加深至20公分才可施作，且加深厚度及重新施作防水層要再計價，不在前述報價範圍，上訴人說系爭工程施作後，公所有計劃重新鋪設柏油，所以選擇第一種方式與伊簽約等語（見本院卷㈠第271至276頁）。核與鑑定人即技師公會承辦技師陳永成證稱：本件鑑定時並未開挖現場，實際厚度不明，不過一般底下為混凝土樓板面之設計厚度約為10公分，自來水壓力管管徑約5至10公分，並需以保護管方式施作，確實會超過10公分。且系爭工程施作位置在2層（即517巷道住戶）停車位進出口，其車輛碾壓承載之壓力會破壞管線，實際不可行，亦不建議採明管方式施作等語相符（見本院卷㈡第320頁）。
⑵審酌系爭社區為數家建商分期請照、興建完成之超大型社區（
共分為東京、新宿、銀座、大版、京都、橫濱、福岡、長崎等八區），其內私設巷道眾多，有社區平面圖、規約及買賣契約可參（見原審卷㈠第331至335頁、卷㈡第43頁及卷㈢第19頁）。
上開私設巷道柏油全面重鋪屬重大修繕，需經區權會議決始得進行。上訴人職司前開共用部分之管理、維護及修繕事務，業於106年3月11日區權會提案：「社區道路破損日甚，若全數重鋪，所需經費概約450萬元，經向里長尋求協助，回覆社區若自付100萬元，其餘經費籌措由里長向市議員爭取預算，故道路破損是否修繕，建請大會討論」，決議「本案經里長向各方民意代表籌措工程款全額補助，並承諾於年底前協助社區完成道路重鋪，社區無須負擔任何經費」。嗣另有住戶於107年3月10日區權會提出「社區內道路至今已逾10年未曾養護或重新鋪設，目前破損嚴重，且部分區域下陷，有地基掏空疑慮，雖屬社區重大修繕，但因所費金額龐大，故提案解開部分管理基金定存，支付社區內道路之柏油重新鋪設」之臨時動議，另決議責由第10屆管委會研議並請廠商報價施作（見原審卷㈡第353頁、卷㈢第13頁）。前述私設巷道錯綜複雜，顯非短時間即可全部完成規劃及施作，且費用龐大，復有向公所申請補助之可能，上訴人已規劃於合理期間內完成（參原審卷㈠第190至201頁所附第10屆區權人會議決議事項執行情形之年度工作報告），難認此部分係有疏失。
⒊而損害賠償之債，乃以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間有相當因果關係為其成立要件；所謂相當因果關係，則指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者而言。本件上訴人因自來水公共管線破損，梅獅路2段店面近來來一再出現天花板漏水等現象，系爭區權會原授權上訴人全權洽商施作，嗣因原得標廠商棄標、上訴人多次開會研討認為開挖原管路可能造成不可預期之損壞，擬向市府申請修繕補助等故，曾再次決議改採新工法施作，但仍附有需經相關住戶簽署切結書等條件，然517巷道於107年8月底又突然發生多處漏水時，多數住戶仍未簽回切結書，且全面重鋪柏油猶待規劃及施作，現存巷道厚度及管線施設位置實際不宜也無從採用新工法施作，故上訴人考量系爭工程亟待完成，再召開區權會議決顯然緩不救急，因此決定照舊施作，縱認程序上縱未臻完善，然如施作得當，並不當然會發生損及下方結構體防水層之情事（詳後述），自難認上訴人未再召開區權會即逕採原工法施作，即與系爭建物嗣發生滲漏水存有相當之因果關係，故被上訴人就此行為，依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第191條第1項、第544條規定，請求上訴人賠償損害，並無可採。
㈡關於弘証公司之施工是否不當破壞517巷道防水層或使下方結構體裂縫擴大及上訴人應否就此負賠償責任部分：
⒈查所謂防水層，係指為防止水分侵入而施作完成後之材料，例
如：瀝青系列所採瀝青油毛氈類〈熱工法〉、改質瀝青防水氈及熱工法防水氈等。其防水材料之作法，一般以紙類或不織布浸濡瀝青，再以瀝青被膜於紙兩側，使其達到不透水性，並可依承載荷重之高低及防水重要性需求，進行多層重疊施工，減少失敗率。本件517巷道原設計採植草磚鋪面，嗣於不詳時間改為鋪設瀝青混凝土路面，其下方為系爭建物等多棟房屋地下層，上訴人與住戶於系爭工程施作前，對該巷道之實際鋪設厚度雖非甚為瞭解，惟依前述107年3月10日區權會之提案說明，可知上訴人前曾多次開會研討，已意識到開挖原管路有可能造成不可預期之損壞，則其嗣因該巷道厚度不足等考量，決定採原工法施作，對於該廠商採行之開挖方式（含所使用之大型機具）是否損及下方防水層或結構體，當負有促請注意、提醒告知及監督之注意義務。
⒉證人尤俊旻證稱：517巷道路面厚度約10公分，伊怕傷到防水層
及結構體，不敢使用切割機來破壞路面，所以用輕型挖土機（柱狀鑽頭）去擊破柏油路面，都是輕輕點，再控制力道去開挖路面，開挖深度約10公分，局部為15公分云云（見本院卷㈠第273至274、277至278頁）。然：
⑴系爭工程於開挖過程中，應先以採砂輪機切溝設定範圍，弘証
公司卻以挖掘機裝置破碎錘的方式敲擊，剷斗刨除深度約15公分不等，導致挖掘範圍不規律不平整，挖掘深度不均，於挖掘過程中破壞原有瀝青防水層，且未做細部清潔、修補遭破壞之原有瀝青防水層，即進行設置新給水管；復以混凝土鋪設開挖部分路面之方式進行回補，澆置不平整呈現凹凸不平狀態，且未先以介面劑塗佈妥善接合，致使原有柏油瀝青路面及碎石級配層與新鋪設之混凝土，形成材質間之銜接處有縫隙，造成雨水經由原有柏油路面與新鋪混凝土間之縫隙路徑，滲透至原有碎石級配層，其碎石級配層之雨水，再經由已遭破壞之瀝青防水層，滲透至RC混凝土樓板層，致系爭房屋發生滲漏水及壁癌現象等情，有施工照片及社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住保會）鑑定報告書可按（見原審卷㈠第233頁、卷㈡第222頁）。
⑵承辦鑑定建築師吳翃毅證稱：本件與破壞水平面道路無關，是
涉及開挖深度及挖掘方式，依工程實務，應先以砂輪機確定深度，將範圍明確切出，再進行局部刨除，砂輪機可以精準的設定開挖深度，才不會破壞挖掘範圍以外之區域，且更換水管所需寬度僅15公分，其下方為建築物，切出深度後應以手持式打鑿機打鑿路面，不宜以挖掘機進行刨除，因打鑿機及刨除機均無法控制深度及寬度範圍。如有先做路面切割再做刨除，力道會減緩，否則力量會增加，會損及防水層及結構，且勘查時系爭建物天花板都有裂縫，系爭工程不是採用小型挖掘機，而是大型的，會造成原有樓板的負擔，原有樓地板裂縫可能因此擴大。此外，系爭工程使用挖掘機做不規則刨除，再以混凝土澆置，二者收縮比不同，雨水會從裂縫滲漏，再經由破損之防水層延伸至樓板結構，有裂縫時進水速度會增加，會影響漏水程度等語（見原審卷㈢第159至160頁、本院卷㈠第279、281至283頁）。
⑶至於技師公會承辦鑑定技師陳永成雖認住保會鑑定報告所附示
意圖為自行繪製，不足以代表實際狀況，防水層的油毛氈需經油水處理，並要有好幾層（3皮或5皮），現場雖有毛氈，但其實際施作層數無法判斷，然亦證稱：瀝青路面需先（經過）切割，才可以避免路面破壞範圍過大，且切割後再將瀝青移除就很容易，不應以敲擊方式施作，故弘証公司採敲擊方式移除瀝青，確非合適，有造成防水層受破壞之可能性等語（見本院卷㈡第321頁）。
⑷而系爭建物確實係於系爭工程施作後，始向上訴人反應出現嚴
重之滲漏水，是綜合前述事證，堪認弘証公司未以砂輪機先確認深度及切割路面，逕以挖掘機裝置破碎錘進行開挖（敲擊及挖掘），確實造成下方防水層受損及原有結構體裂縫擴大；其以混凝土鋪設開挖部分之路面，亦造成銜接處形成縫隙，雨水因此經由原有柏油路面與新鋪混凝土間之縫隙滲透至下方樓板層，以致系爭建物發生嚴重滲漏水。
⒊按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約，民法第528條定有明文。又依公寓大廈管理條例第3條第9款、第10條第2項前段及第36條第2款等規定，可知管理委員會乃為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，是管理委員會與各該區分所有權人之間，就社區住戶規約規定之事項暨共用部分修繕、管理、維護等庶務管理，存有委任關係。上訴人發包系爭工程予弘証公司施作前，既已知原有巷道鋪設狀況不明，於開挖過程中有可能造成下方建物受損，嗣因前述因素考量仍決定採原工法施作，應負有促請注意、告知及監督弘証公司應注意採用妥適之機具與方法進行施作之注意義務，業如前述，其未主張並舉證證明已盡前開義務，難以其已委專業廠商施工即卸其責。是被上訴人主張伊等所有系爭建物因前述不當開挖行為發生嚴重滲漏水，上訴人應依民法第544條規定負損害賠償責任，核屬有據。
㈢關於上訴人是否怠於維護517巷道鋪面（含防水層）以致系爭建物發生滲漏水部分：
查517巷道屬於系爭社區之私設巷道，依公寓大廈條例第10條第2項前條規定，其修繕、管理、維護自應由上訴人負責，此不因該巷道之出入管控實際交由其路段住戶為之，即認上訴人可免除前述責任。而技師公會承辦技師陳永成證稱：依使用執照所示，本件完工距今已超過10年，瀝青混凝土鋪面需隨時加以維護，才不會破損產生裂縫、積水，且路面應做洩水坡度設計，雨水才會迅速排放，不會形成積水，滲入瀝青路面內影響下方結構體，造成下方樓板滲漏水。檢視517巷道之瀝青混凝土路面現況已有裂損，必然會造成積水，需重新銑鋪，且橫斷面（詳公會鑑定報告第IV-5頁下方）及縱斷面均未設置洩水坡度，容易積水。因系爭房屋地下層完全位於517巷道下方，漏水測試結果為全面積（漏水），並無集中於系爭工程施作之道路邊側（即水溝正下方）之顯著現象（見本院卷㈡第321至322頁）。佐以系爭社區於106年3月11日、107年3月10日曾因系爭社區道路日益破損嚴重，兩度於區權人會議中提案討論或為臨時動議，分別希望藉由里長協助尋求公家全額補助或由系爭社區基金支應完成修繕，業如前述。堪認系爭社區巷道之全面重鋪，固應依區權人會議決議始得為之。然517巷道於全面重鋪前已有局部鋪面破損情形（見原審卷㈠第33、57、61頁、卷㈢第185至195頁），上訴人就該破損仍負有隨時加以修補及維護（含使用同質材填補）之義務，不得任令其長期破損或以不同質材填補，否則即難謂無過失。從而，被上訴人主張上訴人尚有怠於維護517巷道破損柏油路面（含容任弘証公司以混凝土回補開挖之路面），致系爭巷道鋪面積水滲透至下方樓板層，復因前述施工不當，造成系爭建物嚴重滲漏水，就此亦應依民法第544條規定負賠償責任，可認有據。
㈣茲就被上訴人請求上訴人賠償之項目及金額，審認如次：
⒈修繕費用：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有
訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。惟其經債權人定期催告逾期不為回復，或不能回復原狀，或回復顯有重大困難者，債權人得請求以金錢賠償損害，同法第214條、第215條亦定有明文。查系爭建物因前述施作不當等故發生嚴重滲漏水，被上訴人於108年7月間向原審起訴前，已於同年2、3月間向桃園市楊梅區調解委員會聲請調解請求上訴人修繕系爭建物未果，有本件起訴狀及桃園市楊梅區調解委員會調解不成立證明書可稽（見原審卷㈠第3至7、13頁），可認上訴人受催告後已逾相當期限仍未進行修繕。而487號、461號、459號建物所需必要修繕費用，經原審委請住保會鑑定結果依序為19萬2,970元、22萬6,070元、28萬0,570元，有鑑定報告（含受損照片）可按（見原審卷㈡第223至224、238至24
2、245至255、259至268頁），上訴人對此亦無爭執（見原審卷㈡第396頁、本院卷㈢第7頁），則被上訴人請求上訴人賠償此項損失，自屬有據。
⒉非財產上損害：按受精神之損害得請求賠償者，以法律有明文
規定者為限。查系爭建物依建物平面圖及土地登記謄本所示，係作為停車空間、一般零售業及自由職業事務所使用，業如前述，其使用執照載明「本案為乙種工業區」、「不得做住宅使用」及應按原核定之使用用途等語（見原審卷㈡第161至165頁），被上訴人亦自承系爭建物非住宅，於漏水事故發生前係作為車庫、堆放辦公用品及辦公室使用（見原審卷㈡第395頁、本院卷㈠第349、351頁），則系爭建物既非屬供被上訴人居住使用之自用住宅，其等以系爭建物發生滲漏水，嚴重侵害致伊等居住安寧之人格法益為由，請求上訴人賠償民法第195條第1項所定之非財產上損害各10萬元，衡情，均難認有據。
⒊使用收益損失：
⑴按損害賠償之範圍，依民法第216條之規定，包括積極損害及消
極損害兩部分。前者係指現存財產因責任原因事實之發生，以致減少；後者即為預期之利益，因責任原因事實之發生而受妨害（最高法院83年度台上字第2428號裁判意旨參照）。查系爭建物於漏水事故發生前係作為車庫、堆放辦公用品及辦公室使用，依卷附系爭建物漏水照片（見原審卷㈠第69至97、129至141頁、卷㈡第238至242、245至255、259至268頁、本院卷㈡第335至337頁），及承辦鑑定建築師吳翃毅證稱：系爭建物於伊3次非雨天履勘時，都持續在漏水，發生漏水的位置多發生於建物後半段，多數位於廁所後方作為置物空間的地方，部分廁所也有發生壁癌現象，其中459號房屋漏水特別嚴重，水一直往前方流，導致壁磚受損爆裂，應該全戶都無法使用，其餘2戶履勘時有1戶（即487號）還在使用、1戶（即461號）為空置，其可能受漏水影響（無法使用）面積約1/3，其中1戶前面側邊也有壁癌等語（見本院卷㈠第280頁），以及被上訴人主張：461號房屋前段全部空置，係因雨天時漏水嚴重，漏水會直接從牆壁開孔直接排水滿漫延全室，鑑定人認該屋僅1/3面積無法使用，係因非雨天前往勘驗等語，業據提出與所述相符之現場光碟及照片為佐（見本院卷㈠第350、354、356頁），且上訴人對此亦無爭執。堪認被上訴人主張伊等除受有系爭建物漏水待修繕之損失外，併受有459號、461號房屋全室及487號房屋室內1/3無法使用收益之損失，應屬有據。而前述無法使用收益之損失，可認相當於租金收益之損失，上訴人抗辯被上訴人為自用，無出租或類此規劃，即難認其等未受有此項損失，並無可採。
⑵又被上訴人參考同一社區同一路段1樓店面每月租金1萬8,000元
之行情（見本院卷㈠第372頁），主張459號、461號房屋每月使用收益損失以1萬5,000元計算，487號房屋以5,000元（計算式：15,000×1/3=5,000）計算，乃為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第396頁、本院卷㈢第7頁），則被上訴人主張459號、461號房屋於107年9月25日系爭建物發生嚴重滲漏水起至109年5月27日為止（下稱原起訴期間；被上訴人同意取整月以20個月計算，見本院卷㈢第140頁）、109年5月28日至110年11月28日為止（下稱追加期間；被上訴人同意取整月計算，上開期間應為18個月，被上訴人誤算為19個月，見同上卷頁），每戶依序受有30萬元（計算式：15,000×20=300,000）、27萬元（計算式：15,000×18=270,000）損失；487號房屋於原起訴期間、追加期間依序受有10萬元（計算式：5,000×20=100,000）、9萬元（計算式：5,000×18=90,000）損失，可認有據，逾之則無理由。
⒋末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。其旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因此賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。查：
⑴系爭建物為96年間取得使用執照，臨向桃園市楊梅區梅獅路2段
馬路，內部呈長型，部分位於517巷道下層，故主建物登記登記地上一層及地下層實際水平面相同，同棟上層建物出入口臨向517巷道；系爭建物地下層上方即517巷道，原設計採植草磚鋪面，嗣改為鋪設鋪設瀝青混凝土路面供車輛進出，均業如前述，足見系爭建物地下層興建於私設巷道下方，其上方路面長期供車輛進出或停放（參原審卷㈢第169頁）。而517巷道無論依原始設計圖說或嗣後變更之瀝青混凝土路面，完工後10年後其路面下層地下室即有發生滲漏水之可能；且瀝青混凝土路面，僅具防濕、防潮及防水之功能（防水不具隔絕水及止水之功效），故517巷道橫剖面尚應設置洩水坡度，方能迅速排除積水不造成滲漏水，鑑定時現況路面已有裂損，研判防水層於系爭工程施作前早有龜裂破損等情，有技師公會鑑定報告可稽（見外放鑑定報告第4至5頁）。
⑵佐以459號房屋所有權人於住保會鑑定時自承本建案於完成交屋
時，該戶後方（即登記地下層部分）與垂直上方之6米私設道路（即517巷道）相對位置有少許裂縫及滲漏水現象，當時由建商於交屋後以高壓灌注完成修補等語；另461號房屋於原審現場勘驗時記載其後方房間有高壓灌注修補之打針現象，楊宗欽自承建商於11年前交屋時有一點滲漏情形，曾請建商修繕等情，亦有住保會鑑定報告、原審勘驗筆錄及現場照片可參（見原審卷㈠第359至360頁、卷㈡第222、247至248頁）。雖承辦鑑定建築師吳翃毅於原審證稱：伊初勘時詢問住戶漏水與交屋時間，得知交屋時有滲漏水現象，經建商修補後已無滲漏水問題，且修補之針孔於鑑定時沒有特別潮濕，研判可信等語（見原審卷㈢第160、165頁）；然其嗣於本院亦證述：住戶於鑑定時主張漏水防水針是交屋後1、2年使用，使用後就沒有再滲漏水，單純是聽住戶說的，是否屬實無法判斷，亦無法判斷建物（實際）發生漏水的時間為多久，且現場勘查時發現3戶的天花板有裂縫，地震亦有可能造成防水層破裂。當初交屋時發生漏水，可能是因為上方截水溝與馬路間有凹陷，該部分保護層（含防水層及級配）較薄，水可能從結構體的混凝土裂縫外滲，建商以打針壁壓灌注，用填充物將裂縫填補，填補後可與防水層接合，後續如有重壓、震動或敲擊，即有可能再次破裂等語（見本院卷㈠第279、281、287、288頁）。
⑶而所謂震動，顯然包含地震在內，且當時建商施作之防水層如
無破損，焉會於交屋不久後即發生積（雨）水穿透防水層滲漏至下方建物之事，戶數亦不只1戶。參以技師公會承辦技師陳永成證稱：系爭建物地下層完全位於517巷道下方，漏水測試結果為全面積，並無集中於系爭工程施作之道路邊側（即水溝正下方）之顯著現象，前述室內殘留之針頭係採環氧樹脂灌注，該方式僅對於該（滲漏）點之防水有用，對全面積的漏水並無幫助，必須要從樓板面上方進行防水處理才有效，且灌注完成後須進一步於灌注範圍內進行防水處理，並將針頭拔除，再就該範圍進行防水處理，否則工程無法算是完成等語綦詳（見本院卷㈡第321至322、325頁）。吳翃毅亦不否該會鑑定時並未全面開挖確認517巷道防水層破損狀態，並稱：系爭建物無法做積水測試，要確認防水層破損情形，最簡易的方法就是趁下雨時於室內漏水的位置以粉筆畫出等語（見原審卷㈢第164頁、本院卷㈠第286頁），惟住保會未於雨天時前往勘驗，業如前述，足見吳翃毅另證述伊發現漏水位置與施工位置一致，即有嫌速斷，應以技師公會委請專業人員配合進行紅外線熱影像滲水檢測所得之結果（見外放鑑定報告附件及本院卷㈡第305至309頁），較為客觀。是吳翃毅依其所見漏水位置，認本件防水層破裂純為系爭工程施作不當所造成等語（見本院卷㈠第283至284頁），難以全採。
⑷再對照517巷道於104年起即因自來水公共管線發生破損，一再
發生梅獅路2段店面天花板漏水等現象，上訴人於106年3月11日曾召開區權會提案更新主幹管（見原審卷㈡第353頁）；及證人尤俊旻證稱：伊開挖後發現517巷道防水層有龜裂情形，且施工期間有2、3戶說他的房子已經漏水一段時間、產生壁癌，想順便找伊去看看，印象中是位謝先生，該房屋約位於（梅獅路2段）道路中段，漏水處在房屋後面類似倉庫、廚房位置，伊施工處所在該房屋上面的馬路（即517巷道），當時看到該戶牆壁有用針頭修繕防水，伊說如果要止漏，只修理房屋無法治本，需重新施作馬路防水層才能解決問題，且伊去（梅獅路2段）轉角處便利商店買東西時有問店員，他也說房子後面漏水很嚴重等語（見本院卷㈠第274、276至277頁）。訴外人即梅獅路2段457、463號房屋所有人謝智勇、葉睿麒於他案，亦陳稱其等於104年間分向前手買屋時，買賣契約均註明屋後有嚴重漏水（457號房屋現況說明書更詳載滲漏水為後面房屋、廁所、廁所前天花板上方及中間天花板等處），另有臺灣桃園地方法院110年度偵字第13180號不起訴處分書在卷可參（見本院卷㈢第31至33頁）。
⑸綜合前述客觀事證，堪認上訴人主張梅獅路2段有多戶店面於系
爭工程施作前即存有房屋滲漏水情事，應可信實。其漏水原因除517巷道鋪面之維護、管理未臻完善外，應尚含當初於建商交屋時即施工不當，且建物地下層係興建於特殊位置（私設巷道正下方，上方長期供車輛通行或停放）而維護困難，另防水層及建物天花板應於系爭工程施工前即有破損或裂縫，廠商當初為修補滲漏水所施作之防水針並無法實質全面改善等在內，是上訴人依前述㈡、㈢事由對本件被上訴人所受損害，固不得藉此免責，然被上訴人因前揭興建環境特殊、建商施工不當及建物天花板維護等故造成損害之發生與擴大，應認有上開民法規定之類推適用。故本院斟酌上情，並衡酌459、461號建物原曾施作防水針止水等個別情狀，認王俊修、楊宗欽、楊淑惠依序所有之487號、461號、459號房屋，就本件損害結果之發生與擴大，分別應負20%、30%、30%之過失責任。是過失相抵後，其等得請求上訴人賠償之數額，依序計為30萬6,376元【(〈修繕費用192,970+原起訴期間100,000〉×〈1-20%〉=234,376）+（追加期間90,000×〈1-20%〉=72,000）=306,376】、55萬7,249元【（〈修繕費用226,070+原起訴期間300,000）×〈1-30%〉=368,249）+（追加期間270,000×〈1-30%〉=189,000）=557,249】、59萬5,399元（〈修繕費用280,570+300,000〉×〈1-30%〉=406,399）+（追加期間270,000×〈1-30%〉=189,000）=595,399】。
㈤總上，王俊修、楊宗欽、楊淑惠依民法第544條規定，依序請求
上訴人給付30萬6,376元、55萬7,249元、59萬5,399元，為有理由，逾之則屬無據。另其依民法第184條第1項前段、第2項、第191條第1項對上訴人為請求部分，未逾上開得請求之數額，亦無從再據此請求，無庸審究，併此敘明。綜上所述，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人給付王俊
修23萬4,376元，及其中22萬元自109年7月31日（即原審同年月30日首次擴張訴之聲明翌日，見原審卷㈡第393頁，下同）、其餘1萬4,376元自109年9月25日（即原審同年月24日第2次擴張訴之聲明翌日，見原審卷㈢第75頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；及給付楊宗欽36萬8,249元、楊淑惠40萬6,399元，並自109年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分（即其餘王俊修〈29萬2,970元-23萬4,376元〉、楊宗欽〈52萬6,070元-36萬8,249元〉、楊淑惠〈58萬0,570元-40萬6,399元〉本息之請求），為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院追加依民法第544條規定，請求上訴人再給付王俊修7萬2,000元、楊宗欽18萬9,000元、楊淑惠18萬9,000元，及均自110年12月18日（即同年月17日追加暨擴張聲明狀繕本送達翌日，見本院卷㈠第294頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分（含其餘追加本息及請求權基礎）為無理由，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 許炎灶法 官 湯千慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
書記官 黃文儀
㈢之1附表：
編 號 ㈠ 建物門牌、用途及面積 ㈡ 所有人 ㈢ 請求項目 ㈢之1 原審請求金額 ㈢之2 原審准許金額 ㈢之3 二審追加金額 1 桃園市○○區○○路0段000號（原審卷㈠P.171） 王俊修 修繕費用 19萬2,970元 同左 無 自由職業事務所、停車空間 主建物：111.15㎡（含一層76.28㎡、地下層34.87㎡）、附屬建物：雨遮8.66㎡（原審卷㈡P.205） 使用收益損失（以1/3戶面積計） 10萬元 （107年9月25日至109年5月27日） 同左 9萬5,000元 （109年5月28日至110年11月28日） 慰撫金 無 無 10萬元 小 計 29萬2,970元 同左 19萬5,000元 2 桃園市○○區○○路0段000號（原審卷㈠P.173） 楊宗欽 修繕費用 22萬6,070元 同左 無 一般零售業、停車空間、自由職業事務所 主建物：113㎡（含一層77.55㎡、地下層35.45㎡）、附屬建物：雨遮8.81㎡（原審卷㈡P.209） 使用收益損失（以全戶面積計） 30萬元 （107年9月25日至109年5月27日） 同左 28萬5,000元 （109年5月28日至110年11月28日） 慰撫金 無 無 10萬元 小 計 52萬6,070元 同左 38萬5,000元 3 桃園市○○區○○路0段000號（原審卷㈠P.175） 楊淑惠 修繕費用 28萬0,570元 同左 無 一般零售業、停車空間、自由職業事務所 主建物：111.15㎡（含一層76.28㎡、地下層34.87㎡）、附屬建物：雨遮8.66㎡（原審卷㈡P.207） 使用收益損失（以全戶面積計） 30萬元 （107年9月25日至109年5月27日） 同左 28萬5,000元 （109年5月28日至110年11月28日） 慰撫金 無 無 10萬元 小 計 58萬0,570元 同左 38萬5,000元