臺灣高等法院民事判決110年度上易字第508號上 訴 人 王棋正訴訟代理人 許啟龍律師
張雅蘋律師被 上訴人 蔡定献訴訟代理人 陳孟彥律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年2月25日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與原審被告王邱月瓊共同以王碧森為代理人，將王邱月瓊所有坐落桃園市大園區五塊厝段下埔小段353-1、564-1、598-1（上3筆應有部分為各20分之3）、540-4（應有部分6分之1）、598-2、599（上2筆均為全部，地號（上6筆下稱353-1地號等6筆）土地及上訴人所有同小段358-2地號（應有部分12分之5）土地（下逕稱地號，與353-1地號等6筆土地合稱系爭土地），以每坪新臺幣（下同）6萬9,800元之價格，委託訴外人萬豐不動產仲介有限公司（下稱萬豐公司）銷售，委託銷售期間自民國108年12月13日起至同年12月31日止，並簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委銷契約），嗣於同年12月17日訂立委託銷售契約內容變更書（下稱系爭變更書），將委託銷售價格降為每坪6萬4,000元。伊於委託銷售期間內同意以每坪6萬4,000元買受系爭土地，並交付如附表編號1所示之本票A作為議價保證金，萬豐公司將上情通知上訴人、王邱月瓊之共同代理人王碧森，王碧森於同年12月19日同意出售，並於伊簽立之買賣議價委託書（下稱系爭議價委託書）上簽認同意，並簽收本票A後委由萬豐公司保管，伊與上訴人、王邱月瓊間就系爭土地之買賣契約（下稱系爭買賣契約）即已成立。詎上訴人反悔不願出售，伊於同年12月31日發函催告上訴人履行契約，未獲置理，爰依系爭議價委託書第4條第4項約定，或類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還伊已支付定金按358-2地號土地面積占系爭土地總面積比例計算之金額，計103萬8,359元（計算式：1,000萬元×2×183.33㎡/3,53
1.15㎡≒103萬8,358.6餘元，元以下四捨五入）及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服，已經確定，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造就付款方法、稅負、所有權移轉登記時期、點交及違約等重要事項未進行商議，買賣契約尚未成立；又伊之代理人王碧森簽立系爭議價委託書時，其上所載被上訴人用以支付議價保證金之票據，應為如附表編號2所示之本票B，惟兩造並未特約以票據面額所表彰之金錢價值充作定金，且該本票當時尚未到期不能兌現，而未具要物性，定金契約亦尚未成立生效；再王邱月瓊嗣因病意識不清，而未能出售其所有，被上訴人拒絕只買伊所有358-2地號土地應有部分，並非伊反悔不賣，被上訴人不得向伊請求加倍返還定金等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴聲明：㈠上訴人與原審共同被告王邱月瓊應給付被上訴人2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
上訴人及王邱月瓊於原審均答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判命上訴人應給付被上訴人103萬8,359元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上開被上訴人勝訴部分，為供擔保准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人與王邱月瓊共同以王碧森為代理人，將系爭土地（即王邱月瓊所有353-1地號等6筆土地及上訴人所有358-2地號土地應有部分12分之5），以每坪6萬9,800元之價格，委託訴外人萬豐公司銷售，委託銷售期間自108年12月13日起至同年12月31日止，並簽立系爭專任委銷契約，嗣於同年12月17日訂立系爭變更書，將委託銷售價格降為每坪6萬4,000元，被上訴人於委託銷售期間內同意以每坪6萬4,000元買受系爭土地，嗣上訴人所有358-2地號土地應有部分12分之5已出售他人等情，為上訴人所不爭執，並有系爭土地登記謄本、授權書、系爭專任委銷契約、系爭變更同意書、確認書及系爭議價委託書在卷可證（見原審卷㈠第49至67頁、第15頁、17至20頁、第21頁、第23至24頁），上開事實堪信為真實。
五、被上訴人主張兩造間系爭買賣契約已成立，上訴人並無任何不履約之正當理由，嗣將其358-2地號土地應有部分出售他人，依系爭議價委託書第4條第4項約定，或類推適用民法第249條第3款規定，其得請求上訴人加倍退還其所付定金按358-2地號土地面積占系爭土地總面積比例計算之金額即103萬8,359元云云，為上訴人否認。本院判斷如下：
㈠按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外
，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（最高法院79年度台上字第1357號判決參照）。查本件兩造於系爭議價委託書雖就買賣之標的物即系爭土地、買賣價金每坪6萬4,000元及付款條件分4期給付（第1至4期款分別為總價款20%、20%、10%及50%）為約定（見原審卷㈠第24頁），惟就其餘具體內容，例如成交總價金額、所有權移轉登記時期、稅負、土地之交付及違約等重要事項等事項，均未為約定，兩造就系爭土地成交總價顯尚未達成合意，單憑系爭議價委託書之內容，尚不能據以履行而達成訂立本約之目的，參以系爭議價委託書第5條約定：「預定簽約時間、地點/議價成十日內，於受託人公司處所簽訂不動產買賣契約書。」（見原審卷㈠第24頁），上訴人與萬豐公司所簽系爭專任委銷契約第9條約定：「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』並約定由受託人指定住商總部簽約中心推薦之地政士，辦理所有權移轉登記及相關手續。」等語（見原審卷㈠第19頁），及萬豐公司指定古北炫地政士所擬之土地買賣合約書約定買賣總價款為6,836萬元，付款條件為分2期給付：「簽約款1,100萬元（含定金0元）」及「點交尾款5,736萬元」，核與依系爭議價委託書約定單價每坪6萬4,000元及系爭土地總面積3,531.15㎡【計算式：（353-1地號24㎡+564-1地號16㎡+598-1地號61㎡）×應有部分3/20+598-2地號1,331㎡+540-4地號10㎡×應有部分1/6+599地號2,000㎡+358-2地號440㎡×應有部分5/12=3,531.15㎡】計算之成交總價6,836萬3,064元（計算式：3,531.15㎡×0.3025×6萬4,000元/坪=6,836萬3,064元）並非一致，付款方法亦不相同，且上訴人否認兩造有就地政士所擬土地買賣合約書內容有進行商議，並據證人王碧森於原審證述未見過買方本人，付款方法、何時點交、過戶、稅費如何分擔、違約處理等買賣土地其他細節都沒有講等語在卷（見原審卷㈡第27至28頁），及證人古北炫於本院審理時證述108年12月21日伊只是先擬好買賣契約，因為賣方沒有來，契約標的、總價及最後點交日期等是依仲介公司告知內容記載，付款條件則是伊所擬等語明確（見本院卷㈠第141至142頁），足認上訴人辯稱兩造就系爭土地買賣之付款方法、稅負、所有權登記時期、點交日期及違約等重要事項並無進行商議乙節應可採信，堪認系爭議價委託書至多僅就系爭土地之買賣成立預約，兩造間就除標的、每坪單價外之買賣契約重要之點尚未達成合意，系爭土地之買賣本約尚未成立。
㈡次按所謂定金，是指當事人之一方以確保契約履行為目的，
交付他方之金錢或其他代替物。又支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院103年度台上字第775號判決參照）。查本件被上訴人與萬豐公司簽立之系爭議價委託書約定「議價保證金」係委託人（指買方即被上訴人）為承購議價標的，特委託萬豐公司即住商不動產青埔高鐵加盟店代為議價，其第4條並約定：「…⒊賣方同意出售，則保證金轉為購屋定金之一部份，買方應於簽約前補足以購屋總價款百分之十計算之定金。⒋若議價成功，賣方違約不賣或不依約定履行，則賣方加倍退還買方保證金，買賣契約解除。」（見原審卷㈠第24頁），且系爭議價委託書為一式三聯：第一聯為「受託人（指萬豐公司）收執聯（白）（向賣方議價使用）」、第二聯為「受託人經經紀人簽章後再交委託人收執聯（綠色）」【註：於本院111年6月9日勘驗時，因該綠色聯已褪色，被上訴人誤以為其所持原本為白色第一聯及藍色第三聯，嗣萬豐公司函送本院其所持白色第一聯彩色影本（見本院卷㈡第9、11頁），且查該褪色之系爭議價委託書上日期欄上方有「經紀人呂建鴻」及其證號之印文，藍色聯則無（見本院卷㈠第311、309頁），是該次勘驗之白色聯，實際應為綠色第二聯】，第三聯為「委託人（指買方即被上訴人）收執聯（藍）」，其左頁均為被上訴人簽立之確認書，且於左、右頁間之空白處有萬豐公司以紅色直書字體加註：「特別注意：支付要約金或議價保證金請使用支票指名本公司抬頭或屋主姓名並禁止背書轉讓支付現金請至本公司所在地付款未依上述方式付款而發生任何財產上糾紛本公司概不負責」等語，復於系爭議價委託書以左側直書綠字載明：「本委託書簽訂前雙方之口頭協議，未經載明於本約中者，自動失效，雙方權利義務均以本約為主。」等語（見本院卷㈡第11頁、本院卷㈠第311頁、第309頁），足認被上訴人與萬豐公司間係約定議價保證金須使用支票，但並未特約約定以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件等情。且依系爭議價委託書之記載，上訴人簽立系爭議價委託書時，原係簽發交付如附表編號2所示票據號碼CH0000000號、發票日不詳、到期日109年1月15日、面額1,000萬元之本票B，作為支付議價保證金，嗣白色第一聯及綠色第二聯將原載之本票B票據號碼劃線刪除，改為CH0000000號、未載到期日、面額1,000萬元之本票A（白色第一聯見本院卷㈡第11頁、綠色第二聯見本院卷㈠第311頁之右頁、本票A見原審卷㈠第109頁），藍色第三聯就此部分則無刪改（見本院卷㈠第309頁右頁），參以地政士古北炫所擬土地買賣合約書記載買賣總價款6,836萬元，分2期給付：簽約款1,100萬元（含定金零元）及點交尾款5,736萬元等語，並據證人古北炫於本院證述被上訴人於108年12月21日有準備現金20萬元，及簽發如附表編號3、4所示本票
C、D，但因當日後來並未簽約，其並未收受本票C、D，所擬土地買賣合約書內所附為本票C、D之影本等語（見本院卷㈠第160至161頁、第175頁、第142至143頁），以及被上訴人於本院具結證述：108年12月19日、20日，仲介通知賣方同意以每坪6萬4,000元出售給伊，仲介約兩造於同年月21日下午7時簽約，因上訴人說他不在場不准簽約，又改為同年月23日星期一上午簽約，仲介要伊準備20萬元現金，其餘簽約款1,080萬元及點交尾款5,736萬元，伊分別簽立如附表編號
3、4所示本票C、D以為保證，並將本票A作廢等語（見本院卷㈠第145至146頁），足認兩造間亦未以特約約定以本票A或本票B之面額所表彰之金錢價值，充作定金，以本票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，且由本票B之票據號碼在本票C、D之前，本票A之票據號碼則在本票C、D之後，及被上訴人自承附表編號1至4所示之本票A、B、C、D之空白本票應該是萬豐公司的同一本本票等語（見本院卷㈠第306頁），可見本票A應係上訴人代理人王碧森在系爭議價委託書簽署同意出售及地政士擬好土地買賣合書、被上訴人簽立本票C、D之後才簽立，被上訴人及萬豐公司才於系爭議價委託書之白色第一聯、綠色第二聯上畫線刪除本票B之票據號碼，變更記載為被上訴人係以本票A支付議價保證金，是上訴人辯稱此部分刪改並未告知其或王碧森，亦未得其等之同意，不生換票效力乙節，亦可採信。綜上，無論本票A或本票B，被上訴人與萬豐公司間及兩造間既均未特約約定以該等本票面額所表彰之金錢價值，充作定金，亦未特約以本票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，況本票A、B，均係被上訴人簽發後交予萬豐公司保管，上訴人或其代理人王碧森並未持有該等本票，且本票B已經被上訴人作廢，此為兩造所不爭執，顯欠缺定金契約之要物性，是上訴人辯稱被上訴人並未交付定金予其，兩造間定金契約不生效力乙節，應可採信。
㈢再王碧森於108年12月21日以後未再代理上訴人及王邱月瓊與
被上訴人商議系爭土地買賣除標的外之重要之點，係因王邱月瓊嗣因病意識不清，無法申辦印鑑證明，亦無從以地政士簽證方式取代印鑑證明，王邱月瓊無法出售353-1地號等6筆土地予被上訴人，並非有故意或過失，被上訴人不得向王邱月瓊請求加倍退還定金等情，業據原判決認定在案，且未據被上訴人聲明不服，已經確定，復為兩造所不爭執，參以證人即萬豐公司之賣方仲介陳紋烜於本院證述上訴人有問伊，其所有358-2地號土地應有部分可否單獨賣上訴人，伊說不行等語（見本院卷㈠第140頁），及被上訴人於本院具結證述上訴人有說358-2地號土地應有部分要單獨賣給伊，但因358-2地號土地公告現值是系爭土地中最低的，當初是要一起買才會出價每坪6萬4,000元，且358-2地號土地面積太小，單獨購買無法配地，所以伊不同意單獨買358-2地號土地等語（見本院卷㈠第146頁），可見並非上訴人不將其所有358-2地號土地應有部分出售予被上訴人，而係因被上訴人拒絕單獨購買358-2地號土地應有部分，及當時王邱月瓊所有353-1地號等6筆土地因王邱月瓊已意識不清而不能出售予被上訴人所致。又上訴人係於系爭專任委銷契約期間（108年12月13日至同年12月31日）屆滿後之109年2月24日以同年2月15日買賣為原因，將其所有358-2地號土地應有部分12分之5移轉登記予訴外人楊志鵬（見原審卷㈠第67頁），並非上訴人違約不賣或不依約履行，況承上所述，被上訴人簽發交付予萬豐公司用以支付議價保證金之本票B，或嗣未經上訴人同意而刪改變更之本票A，均欠缺定金契約之要物性，自均不生交付定金之效力。
㈣綜上，縱上訴人之代理人王碧森已於系爭議價委託書簽署同
意以每坪6萬4,000元之價格出售系爭土地予被上訴人，然因兩造就系爭土地之買賣，除買賣標的、每坪單價外，就付款方法、稅負、所有權登記時期、點交日期及違約等重要事項並未有合意，系爭土地之買賣本約尚未成立，且被上訴人並未交付金錢或經特約具定金性質之其他代替物予上訴人收受，亦非上訴人違約不賣或不依約履行，自無系爭議價委託書第4條第4項約定之適用，亦無適用或類推適用民法第249條第3款：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」規定之餘地。則被上訴人主張依系爭議價委託書第4條第4項約定，或類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍退還被上訴人已支付定金按358-2地號土地面積占系爭土地總面積比例計算之金額即103萬8,359元本息，於法不合，自不能准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭議價委託書第4條第4項約定，或類推適用民法第249條第3款規定之法律關係，請求上訴人給付103萬8,359元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開部分判決上訴人敗訴，並為供擔保准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜法 官 陳杰正正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
書記官 任正人附表：
編 號 票 號 票載發票日 （民國） 到 期 日 （民國） 面 額 （新臺幣） 本判決稱 證據所在頁次 1 CH0000000號 108年12月13日 未載 1,000萬元 本票A 本票A影本見原審卷一第109頁 2 CH0000000號 不詳 109年1月15日 1,000萬元 本票B 被上訴人稱本票B已作廢，左列本票內容見原審卷一第24頁系爭議價委託書之記載 3 CH0000000號 108年12月21日 未載 1,080萬元 本票C 本票C照片見本院卷一第197頁 4 CH0000000號 108年12月21日 未載 5,736萬元 本票D 本票D照片見本院卷一第199頁