臺灣高等法院民事判決110年度上易字第608號上 訴 人 許華珊訴訟代理人 余淑杏律師
陳育萱律師被 上訴人 林鴻國上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年3月31日臺灣新北地方法院110年度訴字第167號第一審判決提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
原法院一０八年度司執字第一二二六五三號分割遺產強制執行事件，民國一０九年十一月二十七日製作之分配表表一，其中次序編號七所列之執行費逾新臺幣貳仟壹佰伍拾貳元及次序編號九所列之被上訴人第二順位抵押權之分配金額逾新臺幣貳拾陸萬玖仟零壹拾肆元部分，均應予剔除，不得列入分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段定有明文。查原法院108年度司執字第122653號分割遺產強制執行事件（下稱系爭執行事件或程序），係上訴人及原審原告陳許麗華、許麗鳳及許麗惠以原法院106年度家訴字第42號、本院107年度家上字第341號民事判決及最高法院108年度台上字第1578號民事裁定及確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請就被繼承人許江秀英如附表所示之遺產（下稱系爭不動產），予以變賣，所得價金扣除上訴人及訴外人許萬生所支付之費用後，由上訴人、原審原告及訴外人許萬金、許萬生各按應繼分比例（即各6分之1）分配，就拍賣系爭不動產執行所得金額新臺幣（下同）3,176萬7,120元，原法院民事執行處（下稱執行法院）於民國109年11月27日製作分配表（下稱系爭分配表），其中系爭分配表表1（即就附表編號1至8不動產部分拍賣執行所得金額3,150萬元）次序編號9將被上訴人之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）債權之分配金額列為850萬元，系爭分配表表1次序編號7被上訴人之執行費列為6萬8,000元，原訂110年1月5日實行分配；惟上訴人在上開分配期日前之109年12月25日具狀對系爭分配表表1次序編號9、7所列之被上訴人之分配金額及執行費均聲明異議主張被上訴人之系爭抵押權分配金額逾20萬元及執行費逾160元部分，均應予剔除，不列入分配。又本件執行法院未依強制執行法第40條第1 項規定更正系爭分配表，異議未終結，上訴人經執行法院通知，而於110年1月13日向原法院提起分配表異議之訴，並於同日檢附本件起訴狀向執行法院作為起訴之證明等情，有上訴人提出執行法院109年12月1日函（含系爭分配表）、同年月30日執行命令及原法院收狀附於起訴狀等件（見原審卷17至30頁、9頁）可稽，並據本院調閱系爭執行事件全卷核閱明確（見外放執行卷一、二及電子卷證）。揆諸前揭說明，上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，程序尚無不合。
三、次按於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條準用第256條規定自明。查本件上訴人於原上訴聲明為系爭分配表表1次序編號7所列之執行費逾1,600元及次序編號9所列分配金額逾20萬元應予剔除，不得列入分配；嗣重新計算後於110年10月5日更正聲明為:系爭分配表表1次序編號7所列之執行費逾2,152元及次序編號9所列被上訴人分配金額逾26萬9,014元，均應予剔除，核屬不變更訴訟標的而補充事實上及法律上之主張，非屬訴之變更或追加。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊持系爭執行名義聲請系爭執行事件，執行法院製作系爭分配表表1，將被上訴人之系爭抵押權之分配金額列為850萬元，執行費列為6萬8,000元。惟依鈞院103年度上字第409號民事判決（下稱系爭判決）認定被上訴人對許萬金就系爭抵押權所擔保之借款債權（下稱系爭債權）僅有20萬元本息，足見被上訴人與許萬金間逾20萬元本息（共計26萬9,014元）部分並無債權存在，依此計算之執行費應係2,152元。故系爭分配表表1次序編號9所列被上訴人分配債權金額850萬元，應減為26萬9,014元，次序編號7所列執行費6萬8,000元，應減為2,152元，逾此之分配金額、執行費均應剔除，不列入分配。爰依強制執行法第41條規定，求為命主文第2項所示之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出其他書狀為任何聲明或陳述。
三、按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應先由主張該債權存在之被上訴人負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、105年度台上字第1942、1908號、107年度台上字第736號裁判意旨參照）。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。本件上訴人主張被上訴人對於許萬金之系爭抵押權所擔保之系爭債權僅有系爭判決所認定之20萬元本息等語，依上說明，應由被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權超逾20萬元本息部分存在一節，負舉證責任。查被上訴人前以許萬金向其借款850萬元，提供許江秀英所有之不動產設定系爭抵押權，且允諾於101年3月間清償，惟屆至仍未清償，依消費借貸之法律關係請求許萬金如數清償，經原法院以102年度重訴字第143號（下稱143號）判決許萬金應給付被上訴人320萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服而告確定，許萬金就敗訴部分不服，提起上訴，經系爭判決審酌相關支票、銀行帳戶資料及證人許萬生、顏正男、楊育修、張仲顏及黃信芬之證詞後，認定許萬金已清償部分借款，尚欠20萬元，判命許萬金應給付被上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣被上訴人不服提起上訴，經最高法院104年度台上字第576號（下稱576號）裁定駁回確定在案，有143號判決、系爭判決及576號裁定附卷可稽（見原審卷245至253頁、37至49頁），且有系爭不動產登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書可稽（見外放執行卷、143號卷5至9頁），並經本院調閱前開民事事件電子卷證核閱無誤。參以許萬生、許萬金於系爭執行程序亦聲明異議表示系爭抵押權所擔保之系爭債權僅有系爭判決所認定之20萬元本息，有
109 年12月23日聲明異議狀可稽（見外放執行卷二），而被上訴人就上訴人主張之事實，於原審及本院已於相當時期受合法之通知，均未提出準備書狀或到庭為爭執，堪認上訴人主張:被上訴人之系爭抵押權所擔保之系爭債權應為20萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，堪可採信。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之12第1項第6款定有明文。系爭不動產經上訴人聲請強制執行，執行法院於108年10月1日查封登記系爭不動產，並以查封登記書通知抵押權人即被上訴人，該查封登記書已於108年11月4日合法送達被上訴人，且該查封登記迄未撤銷等節，有系爭不動產登記謄本及新北市新莊地政事務所法院囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單、查封登記函、原法院送達證書附於系爭執行事件卷宗可考（見本院卷133頁、外放執行卷及電子卷證），是系爭抵押權所擔保之系爭債權於108年11月4日經執行法院通知被上訴人時已告確定，則系爭抵押權所擔保之系爭債權利息應為自101年12月11日起至108年11月4日止，按年息百分之5計算之利息即6萬9,014元（計算式:〈20萬×5%/365〉×2519＝69013.7，個位數以下四捨五入，下同），是被上訴人受分配之系爭分配表表1次序編號9系爭抵押權之分配金額應為26萬9,014元，逾此範圍應予剔除，又依此計算之執行費亦應併同更正為2,152元（計算式:269,014×8÷1000＝2,152），逾此範圍亦應予剔除。
四、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭執行事件所製作系爭分配表表1，次序編號7所列之執行費逾2,152元及次序編號9所列之被上訴人第二順位抵押權之分配金額逾26萬9,014元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，均應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 呂綺珍法 官 王育珍附表：被繼承人許江秀英之遺產及分割方法編號 遺產項目 權利範圍 分割方法及應繼分比例 1 新北市○○區○○段000 地號土地 10000 分之618 全部變價分割。所得價金分別扣除19萬605 元、70萬6655元，由上訴人、許萬生分別取得後，所餘款項再由上訴人、原審原告、許萬金、許萬生按應繼分比例即每人各6 分之1 比例分配。 2 新北市○○區○○段0000○號建物（新北市○○區○○路00號） 全部 3 新北市○○區○○段0000○號建物（新北市○○區○○路00號2 樓 全部 4 新北市○○區○○段0000○號建物（新北市○○區○○路00號3 樓 全部 5 新北市○○區○○段0000○號建物（新北市○○區○○路00號4 樓） 全部 6 新北市○○區○○段0000○號建物（新北市○○區○○路00號5 樓） 全部 7 新北市○○區○○段0000○號建物（新北市○○區○○路00巷00號） 全部 8 新北市○○區○○段0000○號建物（新北市○○區○○路00巷00號2 樓） 全部 9 新北市○○區○○段000 地號土地 420 分之1 10 新北市○○區○○段000 地號土地 56分之1 11 新北市○○區○○段000 地號土地 56分之1 12 新北市○○區○○段00地號土地 100000分之202 13 新北市○○區○○段○○○○段000 ○0 地號土地（重測前） 新北市○○區○○○○段000地號 420 分之1正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 簡曉君