臺灣高等法院民事判決110年度上易字第753號上 訴 人 桃園市平鎮區公所法定代理人 陳慶仁訴訟代理人 張運弘律師被 上訴 人 陳壽宏訴訟代理人 陳祿山被 上訴 人 陳冠傑兼 上一 人訴訟代理人 陳祿川上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年5月3日臺灣桃園地方法院108年度訴字第2186號第一審判決提起上訴，本院於110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人法定代理人原為鄭錦文，嗣變更為陳慶仁，業據其於本院提出桃園市政府民國110年7月9日派令，並具狀聲明承受訴訟（本院卷第55-57頁），自無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊等為坐落桃園市○鎮區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之全體共有人，上訴人於系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號B所示位置設置水溝（下稱系爭水溝），無權占有系爭土地面積9平方公尺。另上訴人曾在附圖編號A所示位置鋪設柏油，經伊等自行刨除後，竟命伊等復原，妨害其所有權之行使，爰依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭水溝返還占有部分之土地，並不得於附圖編號A之位置鋪設柏油。聲明：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖編號B所示水溝（含兩側水泥溝壁）拆除，將占用部分土地返還被上訴人。㈡上訴人不得在系爭土地上如附圖編號A所示位置鋪設柏油。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審就此部分判決被上訴人全部勝訴，並就命上訴人拆除系爭水溝部分為准、免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭水溝非伊起造，伊無權拆除；且系爭水溝至遲於82年間即已存在，除具排水功能外，上方並鋪設水泥可供通行，屬供公眾過水之既成水道，其上鋪設水溝蓋，亦為既成道路，具公用地役關係，縱由伊養護，亦非無權占有。又系爭土地屬易淹水地段，系爭水溝連通鄰側之老街溪，如予拆除，系爭土地四鄰將受水患之苦，而與系爭土地相鄰之同段1525地號國有土地（下稱1525號土地）雖為水溝用地，但現由原審被告陳風（敗訴未上訴而確定）向管理者即訴外人財政部國有財產署（下稱國財署）承租使用，亦無法在該地另行設置水溝。系爭水溝占用系爭土地之面積僅數平方公尺，不影響該地之開發利用，被上訴人之所有權受侵害之程度極微，權衡桃園市平鎮區義民路226巷居民不受水患之公益，其請求拆除系爭水溝應屬權利濫用。另附圖編號A所示位置屬伊養護之義民路226巷既成道路，亦具有公用地役關係，如不得鋪設柏油，路寬僅餘2公尺，不利居民會車及消防車救災，被上訴人訴請伊不得鋪設柏油亦為權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查系爭土地為被上訴人共有（權利範圍各1/3），其上如附圖編號B所示位置之水溝（即系爭水溝）由上訴人負責養護，占有面積9平方公尺。又上訴人前於附圖編號A所示位置鋪設面積5.9平方公尺之柏油，陳祿川於108年間予以刨除，上訴人以陳祿川破壞其養護之道路為由，函請桃園市政府養護工程處依市區道路條例對之處罰，桃園市政府遂對陳祿川裁處罰鍰新臺幣3萬元。陳祿川不服提起訴願，經內政部撤銷上開處分等各情，有土地登記謄本、土地登記簿、上訴人108年5月9日以桃市平工字第1080018427號函、內政部109年2月21日以台內訴字第1080077862號訴願決定書、被上訴人所提現場照片等可證（原審壢簡卷第25、204頁，原審卷一第153-157、161-167、181-183頁，本院卷第87頁），並經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片可參（原審壢簡卷第159-160頁及卷一第265-267頁及卷二第44頁至第47-5頁），及有桃園市平鎮地政事務所（下稱平鎮地政）109年8月5日複丈成果圖可佐（即附圖一，原審卷一第267頁），且為兩造不爭執（本院卷74-75頁），應堪信實。
四、又被上訴人主張上訴人以系爭水溝無權占有系爭土地，請求拆除，並請求命上訴人不得在附圖編號A所示位置鋪設柏油等語，為上訴人否認，並以上開情詞置辯。按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任（最高法院108年度台上字第1890號判決意旨參照）。本件上訴人既不爭執其養護之系爭水溝設置於系爭土地如附圖編號B之位置，及曾在系爭土地如附圖編號A之位置鋪設柏油，因陳祿川自行刨除而函請桃園市政府對之裁處，並命其回復之事實，上訴人自應就其得以系爭水溝占有或得鋪設柏油係有正當權源乙事，負舉證之責。
㈠、系爭水溝部分：⒈上訴人抗辯：系爭水溝為既成水道，其上鋪設水溝蓋供公眾
通行為既成道路，具有公用地役關係云云。惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。準此，因既成道路形成公用地役關係者，自以該既成道路係為不特定之公眾通行所必要，如僅為通行之便利或省時，即不能成立公用地役關係。
茲查：
⑴觀諸附件即上訴人委請平鎮地政就包含系爭水溝在內之整條水溝流經周圍地位置所繪製109年2月5日土地測量成果圖（原審卷一第127頁），可知該水溝即附件一編號A1、A2、A3、A4（下稱A水溝）由北自南流，先後流經同段1435、1525、1498地號土地及系爭土地，其中A2處係位於1525號土地（面積為19.09平方公尺），並自A3處逐漸侵入1498號土地及系爭土地（A4處）。然1525號土地之地目乃編定為「水」，所有權人為中華民國，由國財署管理等情，有土地登記謄本、人工土地登記簿、桃園市政府水務局水利行政科之土地登記簿可佐（原審壢簡卷第26、204頁及卷一第171、172頁），可認該地為埤圳用地，屬交通水利用地（臺灣省土地地目明細表參照），原應為設置供渠道水利設施以利公眾排水之用，且現亦有部分作為A水溝使用，故A4處水溝（即系爭水溝之位置）自可設置於1525號土地上，而無占用系爭土地9平方公尺作為水溝使用之必要，故縱得認系爭水溝之設置歷經之年代確已久遠而未曾中斷，亦僅過水之便利，難認係供公眾過水所必要，上訴人抗辯系爭水溝具有既成水道之公用地役關係，自屬無據。
⑵又依被上訴人所提土地複丈成果圖及對應之照片、標示街道位置之地籍圖，及陳風於原審所提照片（原審壢簡卷第12-14、111頁及卷一第151、181-183頁），參以居住於○○路0○0號之證人李金城於原審在土地複丈成果圖標示之水溝蓋位置並非位於系爭土地之情（原審卷一第221、227頁），及桃園市○○○○○○○○○○於000○00○00○○○○○○○○○○路000巷00號旁空地會勘後作成之會勘紀錄第六項關於上訴人之會勘意見為：「㈠該處水溝目前為公有使用…。㈡該處非屬道路用地，目前亦未認定為消防通道。」之記載（原審卷一第239頁），可知該處水溝蓋並未設置於系爭土地，且系爭水溝上雖有鋪設柏油，但非屬道路用地，自難認附圖編號B之位置係不特定之公眾通行所必要，是上訴人抗辯系爭水溝鋪設水溝蓋供通行為既成道路，具有公用地役關係云云，亦屬無據。
⒉上訴人又抗辯：系爭水溝旁之1525號土地現由陳風承租，無法設置水溝，如拆除系爭水溝，居民將受水患，被上訴人請求拆除為權利濫用云云，並提出改制前桃園縣政府於99年間之「變更中壢平鎮都市擴大修訂計畫（配合易淹水地區水患治理計畫調整周邊分區及用地為河川區）案」之審議會議節本及變更內容示意圖、100年劃定老街溪兩側都市更新地區、數值地形圖等為證（原審卷一第93-99頁）。惟按民法第148條第1項所定權利之行使，是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之(最高法院86年度台上字第119號判決意旨參照）。查被上訴人為系爭土地之所有權人，渠等依民法第767條第1項規定訴請拆除系爭水溝，就附圖編號B位置之地上、地下均可充分利用，乃在維護其所有權之圓滿行使，核屬權利之正當行使。而上訴人所提前開資料，為桃園市政府就平鎮區之都市更新或水利設施之興建計畫，均無法證明拆除面積僅9平方公尺之系爭水溝，即有致義民路226巷遭受水患之可能，自難認被上訴人行使其所有權違反公共利益；且1525號土地既為供渠道水利設施以利公眾排水之用，系爭水溝自可移往該地，上訴人以該地現由陳風承租為由拒絕移置，更屬無理，是其抗辯被上訴人訴請拆除系爭水溝為權利濫用云云，均不可採。
⒊上訴人另抗辯：系爭水溝非其設置，無權拆除云云。惟查上訴人固於108年3月14日桃市平公第0000000000號函覆陳風：「說明二、旨揭排水溝渠（即平鎮區義民路226巷10號旁排水溝渠）因時隔久遠，當時土地使用情形因時過境遷，難以查證是否為本公所施作，且本公所所存相關檔案卷宗佚失或達保存年限銷毀，尚無從查考。」等語（原審壢簡卷第132頁），然依桃園市各區公所組織規程第4條第1項第4款、第2項第4款之規定，平鎮區轄內與水利有關事項，均屬上訴人工務課掌理範圍內之事務，則系爭水溝既由上訴人負責養護，其復未舉證證明另有何權責機關負責拆除移置，上訴人即應有拆除之權，其此部分抗辯，亦無可取。
⒋從而，上訴人以系爭水溝無權占有系爭土地如附圖編號B之位置，被上訴人本於所有權人之地位請求上訴人拆除系爭水溝返還占有部分之土地，自屬有據。
㈡、鋪設柏油部分：上訴人抗辯：附圖編號A所示位置為義民路226巷既成道路之一部分，具有公用地役關係，被上訴人請求不得鋪設柏油為權利濫用云云。惟查：
⒈上訴人迄未舉證證明附圖編號A部分，係由公眾作為義民路22
6巷之一部通行使用，且歷經年代久遠而未曾中斷之情，已與成立公用地役關係之要件未符。又經原審於110年1月27日會同兩造至義民路226巷現場履勘之結果，義民路226巷之巷尾因有建物及圍牆阻擋，無法通行，而為死巷之情，有勘驗筆錄及被上訴人所提照片可證（原審卷一第167頁及卷二第44-46頁）；參以依原審囑託平鎮地政就「不使用」系爭土地之義民路226巷現況位置、範圍為測量所繪製之附件二土地複丈果圖觀之（原審卷二第64頁），義民路226巷之範圍為編號A至X（包括所有標示「柏油」及「水溝」部分），自同段1473地號土地之義民路，沿1525號土地、同段1524地號土地向內側延伸，巷口（編號F處）僅2.25公尺（即圖面寬度0.75cm×比例尺1/300）之情，可認該巷非供一般自小客車通常行駛之用。況附圖編號A部分之面積僅5.9平方公尺（現場照片見原審壢簡卷第71號鋪設紅磚處），可認縱義民路226巷不占用系爭土地，亦不影響附近之居民為從來之通行使用，即無以附圖編號A之位置作為義民路226巷之一部，供公眾通行之必要，自難認該處具有公用地役關係。
⒉另原審勘驗時拍攝之義民路266巷照片，固顯示地面有標示「消防通道」之文字（原審卷二第47-1頁），然該處寬度與小型貨車之車寬幾乎相同，有被上訴人所提照片可佐（原審卷一第16-162頁），且依桃園市消防通道劃設及管理作業程序第5條第1項規定，消防通道至少應保持至少3.5公尺以上淨寬（原審卷二第89頁），而義民路226巷之巷口僅2.25公尺，顯無法符合前開規定，益徵該巷本無法供消防通道使用，亦難認有違反公共利益之情。是被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人不得於該處鋪設柏油，核屬權利之正當行使，自亦難認為權利濫用，上訴人此部分抗辯，亦無可取。
⒊從而，上訴人無權在系爭土地如附圖編號A之位置鋪設柏油，經陳祿川自行刨除，竟函請桃園市政府對之裁處，並命其回復，而妨害被上訴人行使所有權，被上訴人本於所有權人之地位請求上訴人不得於該處鋪設柏油，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人應將系爭土地上如附圖編號B所示水溝（含兩側水泥溝壁）拆除，將占用部分土地返還被上訴人，並不得在系爭土地上如附圖編號A所示位置鋪設柏油，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 蘇意絜