臺灣高等法院民事判決110年度上易字第755號上 訴 人 世仁營造有限公司法定代理人 李玉林訴訟代理人 凃逸奇律師被 上訴 人 銘藝企業有限公司（原名耀呈企業有限公司）法定代理人 李正滿上列當事人間請求返還溢領工程款等事件，上訴人對於中華民國110年4月29日臺灣臺北地方法院106年度建字第356號第一審判決提起上訴，本院於112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國105年4月11日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人承攬伊位於臺北市○○路0段000巷0號建物之外牆拉皮工程 (下稱外牆工程)，工程總價新臺幣（下同）680萬5,755元。伊已給付被上訴人外牆工程款共計370萬元（含稅）。因被上訴人於106年3月22日向伊表示不願繼續施工，伊業於同年4月12日發函向被上訴人終止系爭契約，被上訴人自應返還溢領之外牆工程款79萬3,620元，並給付逾期違約金100萬元。又伊另於105年5月27日委託被上訴人裝設電梯（下稱電梯工程），並指示被上訴人於拆除時保持舊電梯外觀之完整性，且於拆除後返還舊電梯予伊，然被上訴人卻將舊電梯切割並以廢棄物處理而未返還伊，致伊受有損害。爰依序依民法第179條規定、系爭契約第9條約定及民法第184條第1項前段規定，求為命被上訴人返還溢領工程款79萬3,620元、給付違約金100萬元及賠償舊電梯殘值1萬5,000元，合計180萬8,620元本息之判決。
二、被上訴人則以：因上訴人公司之實質負責人林志郎表示欲變更設計，伊方因其指示而停止施作外牆工程。然林志郎遲未將變更設計圖說交付伊，亦不同意伊照原有圖說繼續施工，外牆工程因而無法如期完工，自屬不可歸責予伊，上訴人請求逾期違約金，應無理由。又伊已請上訴人確認是否取回舊電梯殘餘物，上訴人稱會另行委託他人清運，然電梯工程裝設完畢後仍無派人清運，因舊電梯殘餘物占用出入通道妨礙施工，且已無價值，伊方自行支付費用代為運棄，並無不法侵害上訴人權利之情事。另上訴人尚未給付伊安和路電梯追加工程款70萬元，爰以追加工程款債權抵銷伊積欠上訴人之債務等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝、敗之判決，即判命被上訴人應給付上訴人36萬1,792元（即被上訴人應返還溢領之外牆工程款36萬1,792元），及自106年10月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，並就上訴人勝訴部分，為供擔保准、免假執行之宣告（被上訴人對於敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，下不贅述）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人144萬6,828元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬外牆工程，工程期限自105年4月15日起至105年7月14日止，共計90日曆天，工程總價為680萬5,755元；上訴人已給付被上訴人外牆工程款370萬元（含稅）等情，有系爭契約在卷為憑（見原審卷第6至9頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第344頁），堪認為真正。上訴人主張被上訴人未依約施作如附表項次貳放樣工程（下稱放樣工程）及附表項次陸.5之1樓石材蹲座（下稱1樓蹲座工程），已施作工程經鑑定後僅價值294萬253元，且未依約提供材質證明而應扣款30萬4,018元，加計監工管理費、營業稅後，仍溢領工程款79萬3,620元，原審僅判命被上訴人返還其中36萬1,792元，被上訴人自應再給付伊43萬1,828元云云，為被上訴人所否認，茲分述如下：
㈠附表項次貳放樣工程：
除有爭議之放樣工程及1樓蹲座工程外，被上訴人就外牆工程已完成如附表所示工項共計290萬6,653元（計算式：已施作工程2,940,253元－放樣工程33,600元＝2,906,653元）等情，有兩造合意選任之台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）於110年1月5日出具之（100）省土技字第0064號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所附之工程款金額鑑定彙整表可憑（見系爭鑑定報告編頁4至6），上訴人就此部分亦無爭執（見原審卷第392至394頁），應堪認為真正。又放樣工程係外牆工程進行最初之基準定位，由被上訴人施作外牆工程比例已近約定工程總價5成可知，最初為外牆工程定位之放樣工程應已完成。再佐以系爭鑑定報告記載：「放樣工程為配合後續工程施工基準定位使用，大範圍裝修施工現場目視已完成……」等語（見系爭鑑定報告書第6001頁），益證被上訴人辯稱放樣工程業已施作完成等情，應屬有據。而上訴人未舉證證明放樣工程何部分未完工，則其主張應以8成計算放樣工程之工程款云云，自無足取。又兩造已約定放樣工程之單價為110元、數量為420平方公尺，有系爭契約所附報價單在卷可憑（見原審卷第8頁），是被上訴人辯稱其應受領此部分報酬為4萬6,200元（計算式：110×420＝46,200），即屬有據。上訴人主張被上訴人溢收放樣工程款云云，並不可採。
㈡附表項次陸.5之1樓蹲座工程：
上訴人主張被上訴人未施作該蹲座云云，並以土木技師公會至現場勘查之照片及系爭鑑定報告附件六所載「經現場勘查未見此項目……，因此本項鑑定單位建議數量為0」等情（見原審卷第315頁、系爭鑑定報告第6002頁）為據。然觀諸被上訴人提出之施工照片及設計圖（見原審卷第108頁、第109至110頁），可見兩造確有約定施作5個蹲座，且現場亦曾見已施作完成之蹲座；佐以上訴人提出之現場勘查照片呈現蹲座原有位置遍佈碎石等情狀，堪信被上訴人辯稱其已依約將蹲座施作完成，惟事後遭拆除，故鑑定時未能呈現等情，應非無稽。從而，被上訴人既已完成蹲座之施作，其請求上訴人依系爭契約單價給付伊蹲座工程款7萬5,000元（計算式：
15,000×5＝75000），亦屬有據，上訴人主張此部分款項為被上訴人所溢收云云，即不可採。㈢另上訴人固以被上訴人依系爭契約第8條約定，有提供材質之
義務，卻未就附表項次伍防水工程、陸石材工程中1至4、8、9、柒金屬工程中第1、2、12至14、捌油漆工程之項次1等工項提出購買證明，自不得請求該部分工程款云云。惟細繹系爭契約第8條約定：「乙方（即被上訴人）所交貨品保證為完全之新品，不得有瑕疵短缺，規格不符等事情」等情（見原審卷第6頁背面），僅為兩造就被上訴人應保證工作物具備約定品質、價值及效用之瑕疵擔保責任約定，非課予被上訴人提供材料購買證明之契約義務，上訴人據此主張被上訴人未提出購買證明即應扣款30萬4,018元，要屬無據。
㈣則以被上訴人已完成外牆工程價值302萬7,853元（計算式：2
,906,653＋46,200＋75,000＝3,027,853），依約加計監工管理費15萬1,393元（計算式：302萬7,853元×0.05＝15萬1,393，元以下四捨五入），另加計5％營業稅，被上訴人已完成工程得領工程款共計333萬8,208元（317萬9,246×1.05＝333萬8,208），上訴人已給付被上訴人370萬元，則被上訴人僅溢領其中36萬1,792元（計算式：3,700,000元-3,338,208元＝361,792元），堪以認定，上訴人仍主張被上訴人溢領放樣、1樓蹲座工程款及應扣款30萬4,018元，共溢領79萬3,620元工程款，應再返還其43萬1,828元（計算式：79萬3,620元－36萬1,792元＝43萬1,828元），即無理由，應予駁回。
五、次按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。是給付遲延須以可歸責於債務人之事由所致者，債權人始得請求債務人賠償因遲延而生之損害。從而，系爭契約第7條、第9條固約定：「完工期限1.自民國105年4月15日至105年7月14日止完工.期限90日曆天」、「逾期罰款1.乙方（即被上訴人）未能依照合約規定期限完工時，每逾1日罰合約金額千分之3」（見原審卷第6頁背面），惟被上訴人逾期未完工，倘無可歸責事由，自無遲延責任可言。經查：
㈠上訴人主張被上訴人於兩造約定之完工期限（即105年7月14
日）仍未完成外牆工程，應依系爭契約第9條之約定給付逾期違約金503萬7,184元，並請求其中100萬元云云。然參諸被上訴人傳送LINE訊息向林志郎表示：「《2016年5月17日》董事長好！明天何時有空？工地有些小問題向您報告，並請示確定！謝謝！」、「《2016年5月23日》安和路結構補強型鋼請準備，將先生離職後貴公司蔡先生可以作為窗口嗎？」、「《2016年6月7日》林董，晚安！明天一期工程款可否拜託張小姐不要劃線，因為端午節要發師父工資謝謝！……」、「《2016年6月22日》林董好！……安和路拉皮工程，上回申請一期工程款，收100萬其餘可以請求撥款，須支付工資及材料請董事長幫忙！謝謝！」、「《2016年6月30日》安和路前天討論拆除車道右邊牆經過再三討論，也請建築師朋友看了是有承重作用宜三思！」、「《2016年7月4日》請董事長確認施作！開一方孔」等語；林志郎對被上訴人前開請示則回覆：「可」、「OK」、「我來交辦」、「已交」等語，有系爭鑑定報告所附LINE對話紀錄可證（見系爭鑑定報告第9034至9039頁），足見被上訴人辯稱林志郎為上訴人之實質負責人，其係受林志郎指示方能進行外牆工程施作等情，應非無稽。㈡又依前開LINE對話紀錄所呈，林志郎於兩造約定之完工日翌
日即105年7月15日，仍傳送訊息要求被上訴人出示外牆相片，復於同年月19日表示：「我只要看柱子、邊門。有書（樣本書）」，又陸續回覆：「看到了，還有別家？」、「不能找原公司，另為之！」等語（見系爭鑑定報告第9041至9043頁）；佐以被上訴人於105年10月7日寄發予上訴人之台北西園郵局第000110號存證信函（下稱系爭存證信函）記載：「……四、目前工地戶外欄杆大門董事長要修改原圖尺寸及形式、修正圖已送至董事長，至今尚未回覆是否確認，……」等語（見原審卷第66頁背面），以及上訴人於本院自承：「伊收受系爭存證信函時，認為其上所載『董事長』係指林志郎」等情（見本院卷第230至231頁）；復稽之林志郎於本院證稱：
「伊有一天下午帶被上訴人法定代理人李正滿去大直看大門樣式……李正滿沒有修正圖送去伊家；伊跟公司的人說要去現場看，很多工程沒有收尾，怎麼能請款……伊在公司起碼50、60年，大家對伊有相當尊重」等語（見本院卷第313頁），足認被上訴人辯稱因上訴人之實質負責人林志郎於兩造約定完工日後遲未確定大門變更設計之結果，致無法完成外牆工程施作等情，堪值採認。
㈢至上訴人雖否認前開LINE對話紀錄之真正，惟該LINE對話紀
錄乃被上訴人依鑑定人要求而寄送予鑑定人之參考資料，該對話紀錄中數度可見對話之人傳送施工圖說及報價單（見系爭鑑定報告9034至9038頁），其內容與格式均核與上訴人提出系爭契約所附之圖說及報價單相同（見原審卷第6至13頁）；復觀之上訴人提出之電梯工程報價單記載「TO.林董事長」（見原審卷第10頁背面），以及其不爭執真正之系爭存證信函所呈被上訴人施作外牆工程係受上訴人之「董事長」指示等情，俱與前開對話中人使用之稱謂及討論之內容相符，是將前開事證相互勾稽比對，堪信被上訴人辯稱上開對話紀錄為林志郎與被上訴人法定代理人間使用LINE通訊軟體之對話紀錄等情，應屬有據。上訴人空言否認上開對話紀錄之真正，即不足取。
㈣綜上，外牆工程未如期完工，乃因上訴人變更設計之故，自
屬不可歸責於被上訴人，依前揭說明，被上訴人應不負給付遲延之損害賠償責任。上訴人依系爭契約第9條約定請求被上訴人給付逾期違約金100萬元，並無理由。
六、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害或所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。是損害賠償之債，係以實際受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償問題。上訴人主張被上訴人於施工過程中，未依其指示保持舊電梯外觀之完整性，亦無返還拆除後之舊電梯，應依民法第184條第1項前段規定賠償其所受舊電梯殘值1萬5,000元之損害云云。然查：
㈠參以被上訴人於105年7月5日傳訊向上訴人之實質負責人林志
郎表示：「電梯已拆解成一些廢鐵，光前二天已切除運棄部分剩下今天少部分因工作空間須清理乾淨」等情，林志郎讀取後並無異議，嗣亦回覆：「知道了，麻煩您！」等語（見系爭鑑定報告第9040頁），足見被上訴人辯稱其曾詢問上訴人舊電梯如何處理，後未得上訴人回覆，方因舊電梯殘餘物占用出入通道妨礙施工，而將之移除等情，應屬有據。上訴人復未就兩造約定被上訴人應保持舊電梯完整性並於拆除後返還一節，盡其舉證之責，自難認被上訴人清運舊電梯之行為有何侵害上訴人權利之故意。
㈡又依系爭鑑定報告記載：「九、鑑定結論……（四）依一般工
程慣例，於辦理舊電梯換裝新電梯工程時，就舊電梯等相關設備部份係作如何處理？又本件原有之舊電梯等相關設備於105年8月間尚有無經濟上之價值？若有，則該拆除之舊電梯等相關設備之合理價值為何？本會鑑定意見及結論如下：……
3.配合上述舊電梯規格與安和路室內電梯工程報價單之新電梯規格詢問永大機電工業股份有限公司，其回覆如下（詳附件十）：（1）舊電梯相關設備一般是以廢鐵方式處理（2）安裝新電梯時，舊電梯變賣廢鐵一般用來折抵舊機拆除人工、運棄搬運人工費及貨運交通費等費用。（3）若舊機歸屬屋主則電梯更新費用一般需另加價1.5萬之拆機人工等費用。4.另依財政部……固定資產耐用年數表……昇降機設備……耐用年數為15年，遠低於本案舊電梯76年使用至105年，計29年年限……。5.綜上依據及一般工程慣例研判，本案辦理舊電梯換裝新電梯工程時，舊電梯等相關設備部分一般依廢鐵處理，其原有之舊電梯等相關設備一般用來折抵舊機拆除人工費及運棄搬運人工費及貨運交通費等衍生費用。」等語（見系爭鑑定報告第10頁），堪認本件舊電梯已使用長達29年，遠高於固定資產耐用年數表所列耐用年數15年，其殘餘價值極低。另依系爭契約報價單項次拾壹「電梯工程代監工管理」所列單價為0元（見原審卷第7頁背面），足見被上訴人主張其係自行支出清運舊電梯殘餘廢鐵費用乙情，應屬有據。又被上訴人以支出清運費用抵銷舊電梯殘值，亦核與系爭鑑定報告所揭明之工程慣例相符，是被上訴人辯稱伊為上訴人清運舊電梯殘餘廢鐵，上訴人未受有損害等情，應堪採信。從而，上訴人未受有損害，自無由依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付相當於舊電梯殘餘價值即1萬5,000元之損害賠償。又上訴人請求被上訴人再為給付，既均無可採，被上訴人所為抵銷抗辯即無審酌必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條規定、系爭契約第9條約定及民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人再給付144萬6,828元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 林政佑法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
書記官 江怡萱