臺灣高等法院民事判決110年度上易字第777號上 訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 謝勝隆律師被上訴 人 呂學亮訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師張雅蘋律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國110年5月27日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2329號第一審判決提起上訴，本院於111年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為○○市○○區○○段000○000地號土地(下稱系爭土地，分稱各地號)之所有人，上訴人自民國(下同)99年、100年間起無權占用系爭土地如原判決複丈成果圖所示A、B部分(下稱系爭道路)，於其上鋪設柏油，伊請求上訴人刨除系爭道路之柏油，並返還系爭道路占用之土地時，上訴人竟稱系爭道路為其長年養護之既成道路，拒絕伊之請求。惟系爭道路係於99年、100年間始經上訴人鋪設柏油供公眾通行之用，並不符既成道路之年代久遠要件，觀諸伊姊於86年結婚時系爭道路尚未鋪設柏油，及伊於上訴人在系爭道路鋪設柏油前曾在系爭道路晾曬衣服等情，即可知系爭道路於上訴人鋪設柏油前並未供公眾通行使用。又上訴人於99年、100年在系爭道路鋪設柏油後，伊曾向上訴人抗議，故上訴人自103年起即未將系爭道路列入養護範圍，且系爭土地與路面邊緣之最小距離均達3.3公尺，與系爭土地相鄰之○○市○○區○○路(下稱○○路)162巷(下稱162巷)原有道路已足供汽車通行，公眾並無通行系爭道路之必要等語，依民法第767條第1項規定，求為命上訴人應將系爭道路上之柏油刨除，並將系爭道路占用之土地騰空遷讓返還被上訴人之判決。
二、上訴人則辯以：系爭道路所在之162巷道路乃緊鄰溪邊而設，西向連結至○○路，東向連結至泉水坑，巷道沿途甚多民房及農地，因受○○醫院區隔，周圍其他經濟、生活上往來等不特定公眾務須使用該條巷道出入，乃為不特定公眾通行所必要。又系爭道路自75年間起即供公眾通行之用，並經伊長年養護，現已為既成道路，如准被上訴人所求，在交通需求未變之情形下，緊縮原有道路寬度，勢不能保持既有巷道供應附近居民及車輛通行之效能，難期不會造成公眾於人身及財產上之危險，則被上訴人行使其所有權之結果，於其個人私益不高，但減損公眾通行利益甚鉅，兩者權衡，被上訴人請求返還系爭道路占用之土地，顯屬權利濫用。且被上訴人在系爭道路供公眾通行之初並未異議，迄今時日已久，當已成立公用地役關係。又伊於系爭道路成立公用地役關係後，經編定為既成巷道，則伊依據市區道路條例第1條至第5條等項規定予以養護，自非屬無權占用，被上訴人不得請求伊刨除系爭道路之柏油，亦不得請求伊返還系爭道路占用之土地等語。
三、原審判為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人為系爭土地之所有人，有地籍圖謄本、土地登記謄本足憑（見原審卷第9至15頁）。
㈡上訴人於系爭道路上鋪設柏油供公眾通行，為系爭道路之養
護機關，有桃園市政府109年11月18日府工養行字第1090293033號函、土地登記第一類謄本、GOOGLE地圖、航拍圖足憑（見原審卷第23、27、31、43至55頁），且經原審會同桃園市大溪地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可按（見原審卷第135至139、149至151頁）。
五、本院判斷：被上訴人主張系爭道路於99年、100年間始供公眾通行使用，且上訴人於其上鋪設柏油時，其亦曾提出異議，故上訴人自103年起即未將系爭道路列入養護範圍，系爭道路上並無公用地役關係存在，惟上訴人卻於其上鋪設柏油以供公眾通行之使用，顯然侵害其所有權，其自得依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭道路上之柏油刨除，及騰空遷讓返還系爭道路占用之土地等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。是上訴人主張系爭道路之公用地役關係，屬積極之事實，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即上訴人，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。
㈡上訴人抗辯系爭道路自75年起即供公眾通行使用云云，雖提
出75、85、88、91、100年航照圖為憑(詳附件一、二、三、
四、五)。惟查：⒈觀諸75年航照圖，坐落於系爭土地之建物（即附件一以紅色
箭頭標示處，下稱系爭建物)，其右側紅色圓圈標示處有二幢建物阻隔通往○○路，左側紅色圓圈標示處則有障礙物阻隔通往泉水坑之道路，僅能看出系爭建物上方為空地，無法辨識係供公眾通行之道路，則75年航照圖自不能證明系爭道路於75年即供公眾通行使用。
⒉再觀諸85年之航照圖，最右側以紅色圓圈標示處仍有二幢建
物阻隔通往○○路，最左側以紅色圓圈標示處則有建物(下稱最左側建物)阻隔通往泉水坑之道路，系爭建物兩側出入口均極為狹窄，且無法看出有道路之形狀，亦難據以認定系爭建物上方空地(即系爭巷道)於85年間已供公眾通行使用。
⒊合併觀察88年及91年之航照圖，最右側以紅色圓圈標示處之
原有二幢建物已拆除，但仍有最左側建物阻隔通往泉水坑之道路，難認公眾有通行系爭道路之必要。再者，系爭建物之左側建物(見附件三、四中間以紅色圓圈標示處，下稱緊鄰建物)，於88年間大致與系爭建物切齊，於91年間則往上方河堤方向延引增建，可見無論是系爭建物或緊鄰建物之上方空地均非供公眾通行使用，否則，緊鄰建物不可能於91年間超過原有面積往上方河堤方向增建，堪認系爭建物上方之系爭道路於91年間尚未供公眾通行使用。
⒋末觀100年航照圖，緊鄰建物往下方減縮建築面積，呈大致與
系爭建物切齊之形狀，最左側建物則往下方減縮建築面積，而讓出空間以作為連結○○路與泉水坑之道路使用。則系爭道路顯係於緊鄰建物往下與最左側建物往下方退縮，始形成一條連接○○路與泉水坑之道路，系爭道路始供公眾通行之使用，於此之前尚難認系爭道路已供公眾通行之用。
⒌另參諸證人曾盛任證稱：162巷區域是民眾通行之必要道路，民生、醫療進出都是以162巷為必經之路，伊於99年8月1日擔任里長時，就已經有柏油了，但何時開始鋪設柏油伊不清楚，地方機關應該有養護紀錄可查詢等語(見本院卷第153頁)，再衡諸上訴人無法提出99年前養護系爭道路之證據過院之事實，自堪認被上訴人主張系爭道路於99年間始供公眾通行使用等語，足以採信。
⒍綜上所述，系爭道路係自99年間起始供公眾通行之使用，迨
至109年被上訴人提起本件訴訟時止，僅供公眾通行使用約10年，尚不符經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，其上並無公用地役權關係存在。
㈢上訴人雖抗辯：被上訴人請求刨除系爭道路之柏油，並請求騰空返還系爭道路占用之土地係權利濫用云云。惟查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的
，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之(最高法院88年度台上字第357號判決意旨參照)。
⒉查系爭道路位於○○路通往泉水坑之162巷道上，而位於162巷
道上之00、00號房屋、土地公廟與里佈告欄前方之道路外緣寬度，依序為2.36公尺、2.89公尺、2公尺，而系爭土地距離前方道路邊緣之寬度最小為3.3公尺，業經原審至現場勘驗無訛，並有勘驗測量筆錄足憑(見原審卷第139頁)，堪認162巷道路不含系爭土地，已足供公眾通行之用。而系爭000、000地號土地面積依序為85.39、75.93平方公尺，有土地登記謄本足憑(見原審卷第11至15頁)，上訴人於系爭000、000地號土地鋪設柏油之面積依序為24.38、19.82平方公尺，有複丈成果圖可佐(見原審卷151頁)，占總面積比例依序為2
8.55%(計算式：24.38/85.39=28.55%)、26.1%(計算式：19.82/75.93=26.1%)，被上訴人所受損害甚鉅。則被上訴人在所受損害甚鉅，且公眾未使用系爭道路仍能通行○○路與泉水坑之情形下，訴請上訴人停止侵害行為，自不得認係以損害他人為主要目的。㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查被上訴人為系爭道路坐落土地之所有人，系爭道路並無公用地役關係存在，上訴人並無管理使用系爭道路之權限，則其於系爭道路上鋪設柏油供公眾通行使用，自屬不法侵害被上訴人之所有權，則被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人刨除系爭道路之柏油，並將系爭道路坐落土地騰空返還予被上訴人，自屬有據。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭道路之柏油刨除，並將系爭道路占用之土地騰空遷讓返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 何君豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 陳奕伃