臺灣高等法院民事判決110年度上易字第799號上 訴 人 陳耀楨被 上訴 人 呂靜芯（原名呂宜娟）訴訟代理人 張家聲律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國110年6月7日臺灣臺北地方法院110年度訴字第1332號第一審判決提起上訴，本院於111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國86年6月18日邀同伊及訴外人陳家德為連帶保證人，與訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）簽訂借據，由上訴人向華南銀行借款新臺幣（下同）100萬元，清償期為86年12月12日。惟上訴人屆期未清償，經華南銀行於89年間向原法院起訴請求兩造與陳家德連帶清償債務獲勝訴判決確定，並據以向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對兩造與陳家德之財產為強制執行。伊之存款債權111萬7,021元經執行法院扣押後，於109年5月26日發給華南銀行，則伊向華南銀行為清償後，於上開清償限度內承受華南銀行對於上訴人之債權（下稱系爭債權）。爰依民法第749條本文規定，求為判命上訴人應給付被上訴人111萬7,021元，及自109年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：華南銀行自86年12月13日起即得請求兩造清償債務，然華南銀行遲至109年間始請求被上訴人清償，顯已罹於15年之消滅時效期間，被上訴人應得為時效抗辯卻未為之，則被上訴人於承受華南銀行對上訴人之系爭債權後，伊亦得對被上訴人為時效抗辯而拒絕給付。又兩造於85年間共同設立果果園實業股份有限公司（下稱果果園公司），資本額為500萬元，被上訴人按其持股比例應出資75萬元卻未出資，而由伊代墊；伊另代墊果果園公司之店面租金、裝潢費用、稅捐等，則兩造間成立消費借貸關係，伊自得以被上訴人對伊之借款返還債務與本件債務為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於86年6月18日向華南銀行借款100萬元，邀同被上訴
人及陳家德為連帶保證人，約定借款期間自86年6月18日至86年12月12日，屆期清償本金，按年息8.825%按月計付利息，逾期未清償時，逾期在6個月以內者，按上開利率10%、逾期超過6個月者，按上開利率20%計付違約金。上訴人屆期未清償，華南銀行乃起訴請求兩造及陳家德清償，經原法院以89年度重訴字第1225號判決命兩造及陳家德應連帶給付華南銀行100萬元本息與違約金確定（下稱系爭確定判決）。㈡華南銀行以系爭確定判決為執行名義，向執行法院對兩造及
陳家德之財產聲請強制執行，就未受償部分，經執行法院於91年7月31日核發90執字第7883號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。華南銀行再以系爭債權憑證為執行名義，先後於94年間、96年間、101年間向執行法院聲請強制執行，101年間又向臺灣桃園地方法院民事執行處（下稱桃園地院）聲請強制執行，104年間向臺灣士林地方法院民事執行處（下稱士林地院）聲請強制執行。
㈢上訴人至109年3月24日止尚未清償上開借款債務100萬元本息
與違約金。華南銀行乃以系爭債權憑證為執行名義，向執行法院聲請對被上訴人於訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司之存款債權強制執行（109年度司執字第31064號清償借款事件），華南銀行因而受償111萬7,021元。
四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人得否依民法第749條本文規定，請求上訴人給付111萬7,021元本息？㈡被上訴人之上開請求權是否已罹於時效？㈢上訴人之抵銷抗辯有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被上訴人得否依民法第749條本文規定，請求上訴人給付111
萬7,021元本息？按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。為民法第739條、第749條本文分別明定。經查上訴人向華南銀行借款，以被上訴人為連帶保證人，經華南銀行行使債權後，由被上訴人向華南銀行清償111萬7,021元，為兩造所不爭執。則依上開規定，被上訴人於其清償111萬7,021元之限度內承受華南銀行對於上訴人之債權，故被上訴人請求上訴人給付111萬7,021元本息，自屬有據。
㈡被上訴人之上開請求權是否已罹於時效？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，因起訴而中
斷。開始執行行為或聲請強制執行者，與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決時，重行起算。民法第125條本文、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項、第2項分別定有明文。
⒉經查華南銀行對兩造之借款返還請求權，自清償期屆至之翌
日即86年12月13日起即得行使，則華南銀行於89年間向原法院起訴請求兩造與陳家德連帶清償債務，並未罹於時效，且其消滅時效因此中斷；嗣經原法院於89年11月21日以89年度重訴字第1225號判決命兩造及陳家德應連帶給付華南銀行100萬元本息與違約金（見原審卷第83至90頁）後，時效始重行起算。華南銀行復以系爭確定判決為執行名義，於90年間向執行法院聲請對兩造及陳家德之財產聲請強制執行，其消滅時效再次中斷，就未受償部分，經原法院於91年7月31日核發系爭債權憑證（見支付命令卷第16至17頁），時效又重行起算。華南銀行另以系爭債權憑證為執行名義，先後於94年、96年、101年間向執行法院聲請強制執行，又於101年間向桃園地院聲請強制執行，嗣於104年間向士林地院聲請強制執行（見支付命令卷第16至18頁），消滅時效均因此中斷，並因執行終結而重行起算15年。從而華南銀行對兩造之借款返還請求權，迄今並未罹於消滅時效，華南銀行於109年向執行法院聲請對被上訴人之存款債權強制執行時，被上訴人即無從為時效抗辯。故上訴人辯稱：上訴人得對華南銀行為時效抗辯竟未行使，則被上訴人於承受華南銀行之上開債權後，上訴人亦得對被上訴人為時效抗辯而拒絕給付云云，即屬無據。
㈢上訴人之抵銷抗辯有無理由？⒈上訴人辯稱：兩造訂立消費借貸契約，由伊代為墊付被上訴
人對果果園公司之出資、店面租金、裝潢費用、稅捐等，並與本件被上訴人之請求為抵銷云云，固據其提出經濟部公司執照、股份有限公司變更登記事項卡、營業稅繳納證明、股東繳納股款明細表、果果園公司於第一商業銀行之活期存款存摺影本為憑（見原審卷第65至69、73頁、本院卷第111至115頁）。經查上開文書僅足以證明果果園公司於85年7月10日設立登記，資本總額為500萬元，上訴人為董事長，被上訴人為監察人，被上訴人持有股份7萬5,000股、應繳納股款75萬元，果果園公司自86年起至101年6月止共計繳納營業稅30萬0,082元，果果園公司於第一商業銀行之活期存款帳戶於85年6月27日存入現金280萬元、58萬元、100萬元、電匯62萬元，合計500萬元，但據此均不足以證明兩造間有何消費借貸之意思表示合致而由上訴人移轉金錢予被上訴人。
⒉上訴人又辯稱：是伊的弟弟陳耀宗要開公司賣水果，但他沒
有能力經營公司，所以由伊幫他集資並辦理果果園公司登記，伊叫陳耀宗向銀行借錢，實際都是陳耀宗在經營，錢也是他在收，但是稅是伊在繳，裝修費都是伊出的，所以銀行的貸款要被上訴人負責清償云云。惟被上訴人否認之，主張：果果園公司為上訴人與被上訴人之亡夫陳耀宗共同經營之事業，陳耀宗於85年間即已按被上訴人持有股份如數出資，否則上訴人豈有歷時20餘年不請求被上訴人返還代墊股款之理等語。經查上訴人並未舉證證明其與陳耀宗訂立消費借貸契約、上訴人業已交付金錢予陳耀宗、且陳耀宗對上訴人所負借款返還債務由被上訴人繼承，從而上訴人辯稱：被上訴人對上訴人負有借款返還債務，並與本件上訴人之債務相抵銷云云，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第749條本文規定，請求上訴人應給付被上訴人111萬7,021元，及自民事支付命令聲請狀繕本送達翌日即109年12月15日（於109年12月4日寄存送達於被上訴人之住所，依法於109年12月14日生合法送達之效力，見支付命令卷第31頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 廖月女