臺灣高等法院民事判決110年度上易字第832號上 訴 人 許清櫻訴訟代理人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師被 上訴人 許麗華訴訟代理人 許碧真律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國110年5月5日臺灣士林地方法院109年度訴字第895號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將新北市○○區○○段○○○○號房屋（即門牌新北市○○區○○街○號三樓房屋）騰空遷讓返還予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬壹仟壹佰陸拾肆元，及自民國一０九年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一０九年五月九日起至返還上開房屋之日止，按月給付上訴人新臺幣壹仟參佰陸拾壹元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人在原審依民法第470條第2項、第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上同地段582建號，門牌號碼新北市○○區○○街0號3樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）騰空遷讓返還予上訴人，及應給付上訴人新臺幣（下同）24萬3,300元本息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止按月給付9,000元。嗣於本院就請求返還系爭房屋部分追加依民法第455條租賃關係終止後之法律關係為備位訴訟標的（見本院卷274頁），其訴雖有追加，惟追加之訴與原訴所涉及被上訴人占有系爭房屋之基礎事實同一，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊所有系爭房屋於民國91年間無償借予胞姊即被上訴人使用（下稱系爭使用借貸契約），未約定使用期限，亦未約定使用之特定目的，本得隨時請求返還。伊於106年1月23日發函終止系爭使用借貸契約，並催告被上訴人於同年2月27日以前搬遷返還，系爭使用借貸契約於106年2月27日已終止，被上訴人自同年月28日起即無權占有系爭房屋，因此受有相當於每月租金9,000元之不當得利，自同年2月28日起至109年3月31日止，已獲有不當得利24萬3,300元。
若認伊與被上訴人之子即訴外人許修平間就系爭房屋成立租賃契約，伊與許修平亦已於110年10月25日合意終止租賃關係，被上訴人亦無權繼續占有使用系爭房屋，並因此獲有相當於租金之不當得利。爰先位依民法第470條第2項、第767條第1項前段、中段規定，追加備位依民法第455條規定，求為命被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，並依民法第179條之規定，請求被上訴人給付24萬3,300元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊9,000元之判決。
二、被上訴人則以：系爭房屋為兩造之父許澄源於64年9月間購買，並借名登記在上訴人名下。因許澄源僅生3名女兒，故多次表示若女兒所生之子入許家繼承宗祧從許姓，系爭房屋即歸該名女兒所有，而伊於65年間生下許修平，許澄源即表示系爭房屋歸屬伊所有，並於85年間將系爭房屋鑰匙交付給伊，伊自89年4月間即居住系爭房屋。縱認為系爭房屋為上訴人所有，惟上訴人已於另案原法院107年度家親聲字第58號給付扶養費事件（下稱扶養費事件另案）中提出陳述書，敘明許修平每月為伊給付上訴人系爭房屋之房租5,000元，則兩造間即有租賃關係存在，伊亦非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加民法第455條租賃關係終止後之法律關係為備位訴訟標的。
上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人24萬3,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人9,000元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷197、198頁)：㈠系爭房屋登記名義人為上訴人，有系爭房屋建物登記第一類
謄本可稽（見原審109年度湖調字第155號卷〈下稱湖調卷〉27頁）。
㈡被上訴人自89年間或91年間起即居住系爭房屋(見本院卷195
頁）。㈢上訴人於106年1月23日向被上訴人發函終止系爭使用借貸契
約，並催告被上訴人於106年2月27日前搬遷，被上訴人於106年1月23日收受，有存證信函及回執在卷可稽（見湖調卷29、31頁）。
五、本院之判斷：㈠上訴人與許澄源間就系爭房屋是否成立借名登記契約?
1.按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1972號判決參照）。再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條、第759條之1第1項定有明文。而土地所有權之登記名義人，依前揭民法規定，自可推定為適法的土地所有權人，此為常態事實，主張登記名義人非真正所有權人者，所主張乃變態事實，就該變態事實，自應負舉證責任。被上訴人主張上訴人就系爭房地與許澄源間成立借名登記契約云云，自應就上開有利於己之事實，負舉證責任。
2.被上訴人雖抗辯:因伊生下許修平且從許姓繼承宗祧，許澄源即表示系爭房屋歸屬伊所有云云。惟查：證人許茗芳（即兩造之姊妹）證稱：伊20歲時，被上訴人跟伊等母親許李蓁蓁吵系爭房屋為什麼是給上訴人，父親許澄源或是許李蓁蓁告訴伊，因上訴人較不獨立，許澄源跟建商買系爭房地是要贈與給上訴人，土地一開始就是贈與給上訴人，系爭房屋直接第一次登記給上訴人；上訴人同意給被上訴人居住系爭房屋，是因為大家都是姊妹，當時被上訴人向他人借高利貸，跟家人要錢，系爭房屋當時空著，所以伊及父親就跟上訴人商量借給被上訴人住，當時沒有提到何種狀況下收回系爭房屋，或是讓被上訴人住到何時；許澄源不可能向被上訴人表示系爭房屋要給被上訴人，因被上訴人當年叛逆，與許澄源對簿公堂，且幾十年很少互動；系爭房屋鑰匙是由伊交給被上訴人；系爭房屋所有權狀在父親中風前就交給上訴人，中風前已經由上訴人在繳納房屋稅、地價稅等語（見原審卷140至145頁）。證人許修平（即被上訴人之子）證稱:伊知道被上訴人開銷比較大，所以那時大家互相商量，伊也有說服被上訴人去住上訴人所有的系爭房屋；伊外公（即許澄源）從來沒有提到系爭房屋是他借名登記給上訴人，亦沒有說將來會過戶給伊等語（見原審卷207、211頁）。核諸上訴人確係因贈與取得系爭土地之應有部分1/4，並係以「第一次登記」登記為系爭房屋所有權人，有系爭房地建物、土地登記第一類謄本可稽（見湖調卷27頁、原審卷158頁），堪信系爭房地係許澄源購買後，以贈與意思登記為上訴人所有，被上訴人抗辯上訴人並非系爭房地真正所有權人云云，尚非可採。⒊證人周賜雄雖證稱：許澄源有提到當初買系爭房屋是要延續
香火，如果被上訴人有招贅的話，房子就是她的，如果沒有，房子就是姓許的；因為被上訴人有生一男孩姓許，許澄源要將系爭房屋給被上訴人；88年左右，因被上訴人做生意失敗，許澄源不忍心，才將系爭房屋給被上訴人住；系爭房屋係要給被上訴人或許修平二擇一等語（見原審卷147至152頁），惟查:系爭房地登記名義人為上訴人，周賜雄雖證稱系爭房屋係要給被上訴人或許修平云云，惟並未說明許澄源何以有權限或許澄源與上訴人間有借名登記法律關係。況與許澄源關係親近之外孫即證人許修平亦證稱：系爭房地為上訴人所有，許澄源從未說過要給伊或被上訴人等語（見原審卷211至212頁），益徵周賜雄上開證詞為無可取。參以證人許茗芳證稱：許澄源在80幾年中風，其於90幾年就將他石碇山上土地贈與給伊、上訴人及許修平3 人等語（見原審卷145頁），證人許修平證稱：石碇的土地除贈與給伊之外，還有贈與給兩位阿姨，許澄源還有一個復興南路的房子，在做遺產分配時是贈與給伊還有兩位阿姨，當初不贈與給被上訴人，也不希望單獨只贈與給伊，就是擔心被上訴人有任何機會可以來爭執這個遺產而被高利貸弄掉，所以才給伊跟阿姨共同所有，避免被上訴人來跟伊糾纏等語（見原審卷212頁、本院卷125頁），可知許澄源生前即就其財產為分配，將其名下財產贈與上訴人、許茗芳、許修平，而系爭房地早已登記為上訴人所有，且迄至許澄源死亡時均未變更登記，可見許澄源並無將系爭房地給被上訴人或許修平之意願。是周賜雄上開證詞無法執為有利於被上訴人之認定。
⒋被上訴人以其與許李蓁蓁間於108年6月28日對話內容譯文上
載：許李蓁蓁稱「不然我再重新聲明說，這間房子就是妳的。」等語（見原審卷232頁），抗辯系爭房屋為許澄源借名登記上訴人名下云云。惟查：綜觀其所提上開對話內容全文，先是被上訴人對許李蓁蓁在其對許修平請求扶養費事件作證一事予以質問:「..妳這是偽證，我可以告妳耶，媽媽妳這樣做對嗎？...妳也91歲了，祖先跟菩薩都有在看，妳跟我說一句良心話...菩薩都在聽，妳越活越痛苦...我才會第一句就問妳，媽媽你身體好嗎?...妳講出來你病就好了...我很靈驗...妳跟我講就好，妳讓我的心能平復」等語，許李蓁蓁則回應:「我年紀也這麼大了，我都承認不對就好了」等語。被上訴人隨即再就系爭房屋對許李蓁蓁稱:「爸爸現在死了，他有辦法從墳墓跳出來說，他鑰匙拿給我，這間房子要給我住？這間房子是我的，但是名字是阿櫻借名登記，有一天妳不在之後，我怎麼住？」，許李蓁蓁始稱:「不然我再重新聲明說，這間房子就是妳的。」等語，被上訴人再稱:「好，媽媽，謝謝妳...你的耳朵不會痛了，我跟祖先、跟菩薩求，你的耳朵就不痛了」，許李蓁蓁則稱:「不然妳叫我要怎麼辦?」，及觀諸通篇對話多係被上訴人為長篇敘述及抱怨，許李蓁蓁則以簡短字詞回應等情（見原審卷222至236頁），可知被上訴人在上開對話過程中多方誘導，甚至以許李蓁蓁之身體疾病參以鬼神之說等情形下，要求許李蓁蓁附和其說詞，則許李蓁蓁上開陳述是否屬實、是否能以91歲高齡理解被上訴人長篇敘述之意思，已非無疑。況且許李蓁蓁並非系爭房屋所有權人，亦未經過法院作證程序擔保其證詞之真實性，自難僅憑被上訴人與許李蓁蓁上開私下陳述內容，即遽認被上訴人為系爭房屋所有權人或上訴人與許澄源間有借名登記法律關係。從而，被上訴人抗辯上訴人與許澄源間就系爭房地成立借名登記契約，即無可取。
㈡上訴人與許修平間就系爭房屋是否訂有租賃契約?
按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。被上訴人抗辯上訴人與許修平間就系爭房屋定有租賃契約，係以被上訴人於扶養費事件另案中之陳述書記載：「此外聲明：大姐許麗華目前住在我名下的房子不肯搬離，修平每月代其母付我房租5,000元」（見原審卷54、55頁）及許修平於該扶養費事件另案抗告狀記載：因被上訴人在許澄源多次中風住院之際，屢屢未善盡應分擔之照顧責任，以致上訴人並不願讓被上訴人居住，在伊懇求及代上訴人支付部分每月其應分擔扶養許李蓁蓁的金額後，上訴人才勉為同意不以強制方式驅趕被上訴人等語（見原審卷250頁）。惟查：證人許修平證稱：伊與被上訴人扶養費訴訟之前有跟上訴人說是否把5,
000 元當作補償被上訴人一直霸佔房屋不還的損失，但上訴人心疼伊所以堅決不收；此從伊轉帳給被上訴人之扶養費22,136元（按:此為扶養費事件法院裁定許修平應給付被上訴人之扶養費金額）之轉帳紀錄即看出並沒有扣5,000元；如果真的要成立租約，伊應會和上訴人訂立書面的租約；伊當初提出係因與其判扶養費用給被上訴人，還不如將其中5,000元給上訴人，因即便被上訴人拿了扶養費用，也不會搬離系爭房屋，不論是外公醫療費或外婆的扶養費，一直以來被上訴人都沒有付過；不管有無本件爭執，伊和許茗芳都會負責這些費用，所以上訴人並沒有因此獲得任何的利益；該抗告狀係因被上訴人未盡到照顧伊外公責任，兩造因而起爭執，伊只是要安撫上訴人情緒，並不是要成立租約，且這份抗告狀亦沒有拿給上訴人看等語（見原審卷208至210頁、本院卷120至124頁），核與證人許茗芳證稱；許修平提議每個月給上訴人5,000元，因許修平每個月要給被上訴人2、3萬元，就從這部分扣除，但伊及上訴人都很疼許修平，上訴人並無收取5,000元等語（見原審卷146頁）相符，並有銀行轉帳交易明細附卷可憑（見本院卷47至57頁），足見許修平係因被上訴人居住系爭房屋不肯搬遷，其欲補償上訴人，故曾提議給付上訴人每月5,000元，並非與上訴人成立租約而使被上訴人取得占有權源之意思，況上訴人並未收取該費用，自難認許修平與上訴人就系爭房屋已成立租約。又許修平之上開抗告狀上載上訴人勉為同意不以強制方式驅趕被上訴人等語，亦僅述及請求被上訴人遷出之手段，亦未見有何上訴人同意出租系爭房屋之意思表示，更未能因此認被上訴人係基於租賃關係而有權占有使用系爭房屋。是被上訴人此部分抗辯，要無可取。
㈢兩造間就系爭房屋是否有使用借貸關係?上訴人得否請求被
上訴人返還系爭房屋？
1.按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條定有明文。次按民法第464條規定稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，可見使用借貸契約之「通常目的」即在使借用人得以使用借用物，此與同法第470條第1項所謂「依借貸之目的」而定其使用期限者，乃專指借用人為「特定目的」而借用借用物之情形，未盡相同。是故當事人於訂立使用借貸契約時，對使用方法與使用範圍為約定，於借用人而言，應僅係通常使用目的所為之限制而已，尚難因之即謂該使用借貸有民法第470條第1項「依借貸之目的」定其使用期限規定之適用（最高法院86年度台上字第2710號判決意旨參照）。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物（最高法院78年度台上字第610號判決意旨參照）。
2.經查:依許茗芳之上開證述內容可知上訴人係出於姊妹之情，始將系爭房屋借予被上訴人使用，並未定期限，亦未約定使用借貸之「特定目的」，是上訴人主張，兩造就系爭房屋定有未定期限之使用借貸關係，亦未約定特定目的等語，應可採信。則上訴人依民法第470條第2項規定自得隨時請求被上訴人返還系爭房屋，上訴人於106年1月23日向被上訴人為終止系爭使用借貸契約之意思表示，並催告被上訴人應於106年2月27日以前搬遷，被上訴人於同年1月23日收受，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），足見系爭使用借貸契約已於同年2月27日終止，被上訴人自應於翌日即同年月28日返還系爭房屋予上訴人。又上訴人為系爭房屋所有權人，被上訴人所提證據資料無從證明其占有系爭房屋係有正當權源，上訴人自得本於系爭房屋所有權人之地位請求被上訴人返還系爭房屋，從而，上訴人本於民法第470條第2項、第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人返還系爭房屋，自屬有據。
㈣上訴人得否請求被上訴人給付不當得利?如得請求，則上訴人
依民法第179條規定得請求被上訴人給付之不當得利金額為若干?
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，返還其利益，民法第179條訂有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利以無法律上原因而受利益致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被上訴人自106年2月28日起占有使用系爭房屋，並無正當權源而屬無權占有，業如前述，其係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，依前揭說明，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付自106年2月28日起至返還系爭房屋之日止之相當於租金之利益，自屬有據。
2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限；又所謂土地總價額係以法定地價為準，而法定地價係土地所有權人依土地法所申報之地價，在實施平均地權條例地區，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。本院審酌系爭房屋鄰近新北市汐止區大同路2段與禮門街口，附近有公車站、汐止火車站、汐止國小、秀峰高中、運動中心、區公所、銀行及汐止國泰醫院，商業及生活機能發達、交通便利等情，有google地圖及照片附卷足憑（見原審卷62至88頁），認被上訴人因無權占有上訴人系爭土地所生相當於租金利益之不當得利，應以系爭土地申報地價年息7%為適當。系爭房屋占用系爭土地面積56.43平方公尺（見湖調卷27頁），系爭土地於106年度之申報地價為每平方公尺1萬7,014元，於107年1月1日至108年12月31日期間之申報地價為每平方公尺1萬6,694元，於109年1月1日起迄今之申報地價為每平方公尺1萬6,534元（見原審卷26頁地價公務用謄本），依此計算，上訴人請求被上訴人給付如附表自106年2月28日起至109年3月31日止之相當於租金之「不當得利金額」欄所示金額5萬1,164元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月9日（見湖調卷45頁）起至返還系爭房屋之日止按月給付之「不當得利金額」欄所示之金額1,361元（計算式均詳附表所載），即有理由，逾此部分之金額，則屬無據。
㈤上訴人依民法第470條第2項規定之請求既有理由，其追加備
位依民法第455條規定，為同一聲明之請求，即均無審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第470條第2項、第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，及給付5萬1,164元並自109年5月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自109年5月9日起至返還系爭房屋之日止，按月給付1,361元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 呂綺珍法 官 王育珍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日
書記官 簡曉君