臺灣高等法院民事判決110年度上易字第94號上 訴 人即被上訴人 施瑤玲訴訟代理人 李仁豪律師被上訴人即上訴人 劉明德訴訟代理人 劉意琴上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國109年10月15日臺灣臺北地方法院108年度訴字第2812號第一審判決各自提起上訴，上訴人即被上訴人施瑤玲並為訴之追加，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回施瑤玲後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
劉明德應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如附圖一所示甲部分（面積6.41平方公尺）之建物拆除，並將占用土地返還施瑤玲及其他全體共有人。
劉明德應再給付施瑤玲新臺幣壹仟伍佰陸拾玖元，及自民國一百零九年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
劉明德之上訴及施瑤玲之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於劉明德上訴部分，由劉明德負擔；關於施瑤玲上訴部分，由劉明德負擔。
原判決主文第一項應更正為「被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如本判決附圖一所示丙部分面積14.33平方公尺之建物拆除，並將占用土地返還原告及其他全體共有人」。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款、第3款之規定自明。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有規定。查：
㈠上訴人即被上訴人施瑤玲（下稱施瑤玲）於原審主張被上訴
人即上訴人劉明德（下稱劉明德）無權占有其與其他人共有之坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（嗣於本院審理中之民國110年12月18日重測，重測後之地號為新北市○○區○○段0000號，見本院卷第361、599頁，下稱系爭土地）等語，經原審判准施瑤玲關於原判決附圖（即本件附圖二，下稱附圖二）所示A部分拆屋還地部分之請求，駁回其就附圖二所示B部分之請求，兩造對不利部分各自上訴，施瑤玲並追加備位之訴，即如認其就系爭土地如附圖二所示B部分拆屋還地之請求為無理由，則依民法第179條、第184條及第796條第1項但書規定，請求劉明德給付占用該部分土地之不當得利或賠償金，並備位聲明劉明德應自109年2月6日起至返還該部分土地之日止，按年給付其新臺幣（下同）1萬5,158元等語（見本院卷第20、21、113、114、140頁），經核仍係基於劉明德是否無權占有系爭土地而為之主張，其基礎事實同一，是施瑤玲此部分訴之追加應予准許。
㈡又因劉明德辯稱原審囑託新北市新店地政事務所測繪之複丈
成果圖（即附圖二）有誤云云（見本院卷第25-29頁），本院乃囑託内政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）至現場測量，並出具鑑定書暨鑑定圖（即附圖一，見同上卷第211、215-219頁），因測得劉明德占有系爭土地面積較原審測量結果為多，施瑤玲遂依上開測量結果，將其上訴後原先位聲明請求⒈劉明德應將系爭土地如附圖二所示B部分（面積6平方公尺）之建物拆除，並將占用土地返還上訴人及其他全體共有人。⒉劉明德應給付其1萬7,270元本息；備位聲明請求：⒈劉明德應給付其自109年2月6日起至返還該部分土地之日止，按年給付1萬5,158元。⒉劉明德應給付其1萬7,270元本息（見同上卷第20、21頁），變更如後述貳、三、所述（見同上卷第386、387頁），其中關於占用系爭土地範圍及面積之變更，係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，其餘關於請求劉明德給付金額之變更，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，均應准許。另施瑤玲上訴後，撤回其假執行之聲請（見同上卷第271、433頁），是本院自無庸就此部分另為准駁之諭知，附此敘明。
貳、實體方面：
一、施瑤玲主張：伊為系爭土地之共有人（應有部分38分之24），劉明德無合法權源仍以其所有門牌號碼為新北市○○區○○路000號之建物（下稱系爭000號建物）占有系爭土地如附圖一所示甲、丙部分，爰先位依民法第767條第1項、第821條規定請求劉明德拆除上開甲、丙部分建物或地上物，並將該部分土地返還伊及其他全體共有人。另依民法第179條、第184條規定，請求劉明德給付自104年3月20日起至109年1月31日止，按系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利2萬5,074元，並加計法定遲延利息。倘鈞院認劉明德毋庸拆除如附圖一所示甲、乙部分地上物，則備位依民法第179條、第184條及第796條第1項但書規定，請求劉明德按年給付占用該部分土地不當得利或賠償金2,595元等語。
二、劉明德則以：伊所有系爭000號建物與隔鄰施瑤玲所有同區○○路000號之建物（下稱000號建物），均坐落重測前新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱00-00地號土地），與系爭土地（重測前為同段00-00地號土地）均分割自重測前同段00-0地號土地（下稱00-0地號土地），00-0地號土地為訴外人即地主黃萬生單獨所有，伊於68年間與建商即訴外人萬世企業有限公司（下簡稱建商）簽訂「委託購置土地代建房屋合約書」，以建商總經理即訴外人李希愈為起造人代表，建商原應一併交付房屋及坐落土地，惟於70年2月前完成結構，卻於同年9月將00-0地號土地逕分割出系爭土地及00-00地號土地等5筆土地，於71年建築至毛胚屋樣貌，當時建商發生財務問題，代購土地金額不足，致其後移轉系爭000號建物及00-00地號土地所有權登記予伊時，未將系爭土地一併移轉，嗣000號建物原所有人即訴外人林君顏於92年依建商安排指示買下系爭土地應有部分，並與訴外人即李希愈之子李冠德共有系爭土地，而李希愈未要求伊購買系爭土地，可知係李希愈與伊成立無償使用借貸關係，由伊之系爭000號建物與000號建物所有人以屋後分牆就系爭土地分管使用，長期以來均無人異議，基於債權物權化、占有連鎖、信賴保護、誠實信用原則等原理，且伊嗣已取得李冠德就系爭土地之應有部分，亦為系爭土地共有人，應認伊係有權占有系爭土地。施瑤玲係因105年間拆除000號建物全棟房屋，與伊因鄰損發生糾紛始提起本件訴訟，自非有理。縱認施瑤玲得請求拆屋還地，惟系爭土地位處邊坡，伊於系爭土地所建圍牆係為阻擋土石流危害，綠色棚架則係為遮風避雨與防止小偷入侵，如若拆除，將有害於伊之建物及人身安全，與施瑤玲行使權利相互衡量顯不相當，係權利濫用，不應准許，且其請求之不當得利或損害賠償數額亦屬過高，亦非合理等語置辯。
三、原審為施瑤玲一部勝訴、一部敗訴判決，即命㈠劉明德應將系爭土地上如附圖二所示Ａ部分（面積十二平方公尺）之建物拆除，並將占用土地返還原告及其他全體共有人。㈡劉明德應給付施瑤玲4,346元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回施瑤玲其餘之訴及假執行之聲請。施瑤玲就其敗訴部分聲明不服，並為訴之追加及擴張或減縮應受判決事項之聲明後（另施瑤玲已撤回關於假執行之聲請，均如前揭壹、所述），其上訴聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決不利於施瑤玲部分廢棄。
⒉劉明德應將系爭土地上如附圖一所示甲、丙部分（面積8.74
平方公尺，已扣除原判決之12平方公尺）之建物拆除，並將占用土地返還施瑤玲及其他全體共有人。
⒊劉明德應再給付施瑤玲2萬0,728元，及自109年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡備位聲明：
⒈原判決不利於施瑤玲部分廢棄。
⒉劉明德應給付施瑤玲自109年2月6日起至返還如附圖一所示甲
、乙部分（面積10.27平方公尺）土地之日止，按年給付2,595元。
⒊劉明德應再給付施瑤玲2萬0,728元，及自109年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
劉明德答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：
㈠原判決不利於劉明德部分廢棄。㈡上開廢棄部分，施瑤玲於第一審之訴駁回。
施瑤玲答辯聲明：上訴駁回。
四、本院整理兩造不爭執事項：㈠施瑤玲為系爭土地共有人，應有部分38分之24，劉明德所有
之系爭000號建物與施瑤玲所有之000號建物共同坐落於00-00地號土地。系爭000號建物之建號為新北市○○區○○○段○○○○段000號（使用執照字號：72北縣深財經字第2605-8號；一層面積為64.9平方公尺，二層面積為62.48平方公尺，三層面積為33.27平方公尺，總面積為160.65平方公尺，陽台22.35平方公尺，平台8.76平方公尺），000號建物之建號為新北市○○區○○○段○○○○段000號（使用執照字號：72北縣深財經字第2605-9號；一層面積為64.9平方公尺，二層面積為62.48平方公尺，三層面積為33.27平方公尺，總面積為160.65平方公尺，陽台22.35平方公尺，平台8.76平方公尺），有系爭土地所有權狀、系爭000號建物登記第一類謄本、新北市深坑區公所107年7月30日新北深工字0000000000號函暨附件、00-00地號土地登記第一類謄本、系爭土地登記第一類謄本、000號建物登記第二類謄本為證（見原審卷一第12、122、140-186、188-190、262頁，本院卷第90、91、322頁）。
㈡劉明德及000號建物原所有人林君顏為編定門牌、接水、接電
，同時於72年1月17日向（改制前）臺北縣深坑鄉公所申請核發建築物及其基地位於未實施建築管理地區之證明，並檢附完工照片（編號41、44)、土地登記簿影本、建築物配置圖（建築物位置套繪於地籍圖上）位置圖等件，而○○山莊起造人代表李希愈於72年4月22日提出申請書予臺北縣深坑鄉公所，申請書載明補送○○山莊建築物71戶水土保持完工證明，有新北市深坑區公所107年7月30日新北深工字第0000000000號函暨附件可參（見原審卷一第122、140、186頁，本院卷第91頁、322頁）。
㈢系爭000號建物、000號建物均為○○山莊於72年5月11日建築完
成之建物，共同坐落於00-00地號土地上（見本院卷第91、1
45、322頁）。㈣重測前新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地，於70年9月11
日分割出同段00-00、00-00、00-00、00-00地號土地（即系爭土地），有臺灣省臺北縣土地登記簿可佐（見原審卷一第192-196頁，本院卷第145、322頁）。
五、施瑤玲主張其為系爭土地共有人，劉明德以所有之系爭000號建物無權占有系爭土地，爰先位依民法第767條、第821條規定，請求劉明德拆除如附圖一所示甲、丙部分建物或地上物，並將該部分土地返還其及其他全體共有人。另依民法第179條、第184條規定，請求劉明德給付自104年3月20日起至109年1月31日止，按系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利2萬5,074元，並加計法定遲延利息。倘認劉明德毋庸拆除如附圖一所示甲、乙部分地上物，則備位依民法第179條、第184條及第796條第1項但書規定，請求劉明德按年給付占用該部分土地不當得利或賠償金2,595元等語。然為劉明德所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
㈡施瑤玲主張劉明德以系爭000號建物無權占有系爭土地等語，
經原審會同兩造並囑託新北市新店地政事務所測量結果，如附圖二所示A部分為建物後方綠色鐵皮屋頂增建，占用系爭土地12平方公尺，B部分為建物，占用系爭土地6平方公尺，有原審勘驗筆錄、新北市新店地政事務所108年10月18日新北店地測字第1085366139號函暨複丈成果圖可考（見原審卷一第274、310-312頁），惟劉明德辯稱：依內政部地政司地籍圖資網路便民服務系統、內政部國土測繪圖資服務系統，及國立臺灣大學理學院空間資訊研究中心圖資套繪成果，均顯示系爭000號建物位於00-00地號之土地內，且系爭000號建物依法領有使用執照，於72年辦理建物第一次測量，可證系爭000號建物確係位在00-00地號土地，是其並未占用系爭土地，新店地政事務所的人員說會舉辦地籍圖重測，會重新設置圖根點，所以法院勘驗當時的地籍圖是不正確的，測量結果有誤云云（見原審卷一第344-346、528頁，本院卷第25-29）。本院為求慎重乃依劉明德之聲請（見本院卷第183頁），於110年8月4日再會同兩造並囑託國土測繪中心至現場測量鑑定，該中心使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測新北市政府地政局測設之圖根點，經檢測無誤後，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地、000號建物、3樓雨遮、1樓增建位置及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據新北市新店地政事務所保管之地籍圖及圖解地籍圖數值化成果，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖，鑑定結果為附圖一所示編號代碼甲部分為系爭000號建物主體建物使用系爭土地位置，面積為6.41平方公尺；乙部分為系爭000號建物3樓雨遮使用系爭土地位置，面積為3.86平方公尺；丙部分為系爭000號建物1樓增建建物使用系爭土地範圍，面積為14.33平方公尺（包含乙部分重疊部分），有本院勘驗程序筆錄、該中心並出具鑑定書暨鑑定圖可稽（即附圖一，見同上卷第211、215-219頁），依該中心所使用之上述鑑定方法，其測量鑑定結果堪信可採。劉明德雖仍否認國土測繪中心之鑑定結果，惟未提出合理而可信之理由（見同上卷第233、234頁），自非可取。又系爭土地與00-00地號土地雖嗣於110年12月18日辦理重測，重測後之地號依序為新北市○○區○○段0000號、同段0000地號土地，有土地登記第二類謄本可稽（見同上卷第359、361頁），惟因該重測結果並未變更系爭土地與00-00地號土地之經界線，故不影響上開鑑定結果，此為兩造所不爭執（見同上卷第323頁），亦堪認定。
㈢依上開鑑定結果所示，如附圖一所示甲、丙部分依序即為原
判決所採附圖二所示B、A部分，此為兩造所不爭執（見本院卷第322、323頁），而相較原審測量結果，面積依序由6平方公尺、12平方公尺增加為6.41平方公尺、14.33平方公尺，上述丙部分14.33平方公尺占用系爭土地範圍包原判決主文第1項判准拆屋還地之A部分12平方公尺在內，亦可認定。
㈣系爭000號建物及000號建物均為○○山莊於72年5月11日建築完
成之建物，共同坐落於00-00地號土地（重測後為系爭土地同段0000地號土地，見本院卷第359頁）上，已如前揭貳、
四、㈡、㈣所述。劉明德主張○○山莊是由建商即萬世企業有限公司（總經理李希愈，並為起造人代表），於68年6月間受訴外人越南歸僑聯誼會委建，建商並提供土地為其建築住宅（土地屬黃萬生所有權利）等語，有新北市深坑區公所函等相關資料、委建住宅契約書可考（見原審卷一第140-186、220頁，本院卷第465、439頁），堪信可採。而依上開委建住宅契約書第15條約定，係越南歸僑聯誼會代表其會員與建商簽訂，俟由建商直接與各委建會員分別訂約（見同上卷第473頁），劉明德因而於同年7月8日與建商簽訂「委託購置土地代建房屋合約書」，由劉明德委託建商代為購地興建房屋，土地及房屋分割之登記等手續，均由建商代辦，有該合約書為憑（見原審卷一第374-380頁），是依上開劉明德與建商之契約約定，建商之給付義務應包含將已建築完成之房屋及其坐落土地之所有權，一併移轉登記予劉明德所有，堪予認定。
㈤依前揭貳、四、㈡所述檢附完工之照片（編號41、44)，系爭0
00號建物即編號41之完工圖顯示建物本體雖已完成，然無大門，建築物外之地面未整平，屋頂上有立起之鋼筋（見原審卷一第176頁），應僅為一毛胚屋，核與劉明德於原審當庭所述：建商因為財務有危機，所以實際交屋只有毛胚屋，並沒有契約書上面所稱的紅缸磚或水泥粉光等語相符（見同上卷第329頁），可知建商當初交付劉明德系爭000號建物本體應已完成。另就系爭000號建物之位置及坐落地號以觀，系爭000號建物大抵坐落於00-00地號土地上，建物前方有部分坐落於重測前同段00-00地號土地（下稱00-00地號土地）上，建物後方亦有部分即附圖二所示B部分坐落於系爭土地上，有新北市新店地政事務所108年10月18日新北店地測字第1085366139號函暨複丈成果圖可參（見原審卷一第310-312頁），是系爭000號建物於建商斯時主體完工時（僅毛胚屋）即坐落於3個地號土地上，而此3個地號土地均係於70年9月11日自00-0地號土地分割出來，已如前揭貳、四、㈣所述。而建商於建築系爭000號建物期間，其基地即00-0地號土地尚未分割，嗣系爭000號建物於72年5月11日建築完成（詳前揭
貳、四、㈢所述），00-0地號土地卻於70年9月11日分割出含系爭土地在內之5筆土地，然系爭000號建物使用執照（72北縣深財經字第2605-8號）僅登記坐落於00-00地號土地，有建物登記第一類謄本可稽（見原審卷一第122頁），參照劉明德所述：地主黃萬生69年提供多筆土地整地作建築住宅使用，過程中建商李希愈雖有使用土地建築房屋，並交付委建戶房屋與建物、土地所有權狀，惟因土地產權登記，除受山坡地整地地形而影響測量、分割等問題，還有當時建商李希愈財務發生問題，造成代購土地 所付金额不足，以致黃萬生沒有全部過戶等語（見本院卷第567頁），此有劉明德所提出之李希愈因週轉困難邀請訴外人涂崇仁參與投資○○山莊小別墅未了工程之同意書可佐（見原審卷一第384頁），復參前述劉明德與建商之契約約定，建商之給付義務應包含將已建築完成之房屋及其坐落土地之所有權，一併移轉登記予劉明德所有等情，可知地主黃萬生提供土地予建商建築房屋，惟於建築完成後，應由建商代房屋承買人向黃萬生購買坐落土地，並辦理該坐落土地之分割、移轉登記，坐落其上之房屋始能繼續有權使用並坐落於該土地上，否則仍屬無權占有，此由系爭000號建物登記之坐落土地僅00-00地號土地，不含系爭土地，益徵其情，劉明德辯稱地主提供土地供興建房屋，即有同意其使用云云，尚非可採。
㈥關於如附圖一所示甲部分：
⒈系爭000號建物如附圖一所示甲部分屬主體建物（見本院卷第
217頁，鑑定書三、㈣），坐落於系爭土地上，李希愈雖就系爭土地為預告登記（見原審卷一第454頁），建商卻未依其與劉明德所簽立之前述「委託購置土地代建房屋合約書」之約定，將系爭土地此部分移轉登記予劉明德，則劉明德自陳此部分是其與建商之糾紛等語（見本院卷第234、235頁），即屬有據，承前所述，顯屬建商對劉明德關於房屋坐落土地交付之債務不履行，劉明德尚不得據此對原地主黃萬生主張其為有權占有附圖一所示甲部分之系爭土地，自無從基於占有連鎖關係，抗辯其對系爭土地後手即施瑤玲亦屬有權占有，堪可認定。
⒉縱認建商未要求劉明德購買系爭土地，可認其與劉明德就系
爭土地成立無償之使用借貸契約，惟此僅生債權效力，基於債之相對性，其效力不及於契約當事人以外之人，而系爭土地非建商所有，須由建商代向地主購買，已如前述，上開使用借貸契約不能拘束系爭土地原地主黃萬生，更遑論其後更迭取得之後手施瑤玲，是劉明德辯稱其就系爭土地有使用借貸關係，對施瑤玲非無權占有云云（見本院卷第571、572頁），亦非可採。
⒊按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。」民法第796條、第796條之1分別定有明文。惟上開規定本旨，在調和相鄰土地利用之關係，除法律有準用之規定外，須土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界，始有其適用。本件係由非土地所有人之建商在00-0地號土地建築系爭000號建物，且於主體完成以毛胚屋交付劉明德時，坐落之00-0地號土地尚未分割，仍屬一人即黃萬生所有，是於建築當下，並無土地相鄰關係可言，是此部分顯無上開相鄰關係規定之適用，此部分實屬建商關於土地交付之債務不履行，已如前述，是劉明德辯稱本件應適用民法第796條、第796條之1規定，施瑤玲不得請求拆除云云（見原審卷二第28頁），仍非可採。
⒋又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判要旨供參）。本件依劉明德向來之抗辯，系爭000號建物全部坐落於00-00地號土地，並無占用系爭土地（見原審卷一第108頁），詳如前揭貳、五、㈡所述，劉明德顯然並無就系爭土地與其所有人或共有人實際劃定使用範圍而為占有、使用、收益之意思與事實，如非經本件鑑定測量，系爭土地所有人或共有人亦無從得知並確認劉明德占有使用系爭土地特定部分之事實，遑論劉明德於本件繫屬原審，甚至提起上訴時，仍非系爭土地共有人，而係遲至110年10月28日取得李冠德就系爭土地應有部分14/38（見本院卷第361頁），始成為系爭土地共有人，又其與建商間縱令就系爭土地存在使用借貸契約，該建商亦非土地共有人之一，均無從與施瑤玲或其前手就系爭土地成立分管契約。再劉明德雖嗣已取得系爭土地應有部分而為共有人，惟其應有部分僅係抽象存在於系爭土地上，仍不能逕行使用系爭土地之特定部分，無解於其無權占有系爭土地如附圖一所示甲、丙部分之事實。
㈦關於如附圖一所示丙部分（含乙部分3樓雨遮重疊部分）：
⒈附圖一所示丙部分14.33平方公尺占用系爭土地範圍包原判決
主文第1項判准拆屋還地之A部分12平方公尺在內，已如前述。依劉明德於原審自承：當初建商財務危機沒有辦法再蓋房子，我們十幾戶就一起請代書幫忙處理，代書建議後面的山坡地可能會有土石流，最好用水泥牆防堵，所以我們在房子的後方蓋了一個水泥牆上方搭有鐵窗頂部架設綠色的棚架，就是複丈成果圖A部分靠近00-00地號的位置等語（見原審卷一第329頁），是此部分建物確實為劉明德於建商交屋後所增建，並非系爭000號建物之主體建物之一部，更非屬系爭土地分割前之原土地所有人黃萬生同意建商建築房屋之範圍，均堪認定。
⒉按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人
所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院86年度台上字第813號裁判要旨參照）。本件如附圖一所示丙部分係由劉明德所增建，並非系爭000號建物之一部分，已如前述，且劉明德自陳：「該部分上雖有一鐵門，但鐵門外為雜草及土堆，即便開啟也無法通行，該增建物目前僅能由系爭000號建物門口進出，該增建物內僅有空調主機」等語（見原審卷一第274頁），可認該部分拆除後並無礙於系爭000號建物之整體，揆諸前揭說明，此部分即無民法第796條之適用。又此部分既無民法第796條之適用，自亦無同法第796條之1規定之適用。況且，本院審酌上開使用情形，應認其拆除對劉明德影響甚微，至於劉明德另稱此部分增建物係為防止土石流危害及防盜所為云云（見本院卷第605、606頁），然未舉證以實其說，縱認屬實，此部分設施亦應於其所有00-00地號土地範圍內為之，不應侵及施瑤玲所有之系爭土地，始符公平，是縱依同法第796條之1之規定，劉明德仍不得請求免為全部或一部之移去或變更，所辯仍非可採。
㈧按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第737號、45年度台上字第105號裁判意旨參照）。經查，施瑤玲為系爭土地之共有人，而劉明德無正當權源，占有系爭土地如附圖一所示甲、丙部分，如前所述，則施瑤玲本於所有權之作用，請求劉明德拆除上開甲、丙部分建物，並返還該部分占有之系爭土地予伊及全體共有人，自係權利之正當行使。且上開應拆除範圍面積合計20.74平方公尺，屬系爭000號建物主體部分僅6.41平方公尺，其餘屬增建部分，難認劉明德損失相較於施瑤玲權利行使之利益係屬甚大，本院衡量上情後，認施瑤玲行使權利尚非以損害劉明德為主要目的，是以，劉明德辯稱施瑤玲之主張為權利濫用、違反誠信原則云云，即不足採。
㈨綜上，施瑤玲依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定
，請求劉明德將附圖一所示甲、丙部分建物拆除，並將占用之系爭土地返還予其及全體共有人，為有理由，應予准許。
㈩施瑤玲請求劉明德返還相當於租金之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦有明定。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。復按不當得利請求權係獨立可分，乃各權利主體單獨享有之，各共有人僅能就自己應有部分所得請求之不當得利而為主張。
⒉劉明德無權占有系爭土地附圖一所示甲、丙部分，面積依序
為6.41平方公尺、14.33平方公尺，已如前述，揆諸前揭說明，施瑤玲依民法第179條規定，請求劉明德給付無權占用土地部分之相當於租金之不當得利，洵屬有據。
⒊爰審酌系爭土地位於新北市○○區，距離深坑老街開車約8分鐘
，至北宜高速公路聯絡道開車約9分鐘，丙部分增建物外圍雜草橫生，系爭土地為斜坡轉角，所臨道路面寬約6公尺，路旁均停滿車子，道路可供一台小型巴士通過，生活機能難稱屬佳，交通亦非便利，有原審勘驗筆錄、Google地圖、現場照片可考（見原審卷一第274、275、282-306頁），本院認施瑤玲請求以當年度土地申報總價年息3%計算相當於租金之不當得利尚屬適當。因此，施瑤玲得請求劉明德返還之不當得利，為施瑤玲就系爭土地之應有部分比例38分之24，自104年3月20日起至109年1月31日止相當於租金之不當得利7,519元（計算式詳見附表），及自民事訴之追加暨準備㈡狀繕本送達翌日即109年2月6日（見同上卷第332頁）起至清償日止之按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。又施瑤玲依上開規定請求劉明德返還不當得利既有理由，其另依民法第184條規定為相同請求部分，即無再加論述之必要，附此敘明。
六、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號判決參照）。本件施瑤玲先位之訴既有理由，本院即毋庸就其備位之訴而為審理，併此敘明。
七、從而，施瑤玲依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，請求劉明德將系爭土地上如附圖一所示甲部分（面積6.41平方公尺）、丙部分（面積14.33平方公尺）之建物拆除，並將占用之系爭土地返還予其及全體共有人，並給付7,519元及自109年2月6日起至清償日止之按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中關於系爭土地如附圖一所示丙部分之請求，及劉明德應給付施瑤玲3,173元本息部分（計算式：7,519元－4,346元＝3,173元），為施瑤玲敗訴之判決，尚有未合，施瑤玲指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為施瑤玲勝訴之判決，並依職權、劉明德之聲請，為准、免假執行之諭知，及不應准許部分，原審判決為施瑤玲敗訴之諭知，均無不合（未繫屬本院部分，不予贅述），劉明德之上訴、施瑤玲之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又施瑤玲主張劉明德應就系爭土地如附圖一所示丙部分（即附圖二所示A部分）拆屋還地之範圍、面積，於本院審理中更正其事實上之陳述如前揭壹、㈡所述，爰併將原判決主文第1項更正如主文第6項所示。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件施瑤玲之上訴為一部有理由、一部無理由，劉明德之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達附表：
占用期間（民國） 公告地價（新臺幣） 申報地價（新臺幣） 占用面積 （平方公尺） 上訴人對土地之應有部分 應付金額（新臺幣） 合計 104年3月20日起至104年12月31日止 4,200元 3,360元 20.74 24/38 1,035元 7,519元 105年1月1日起至106年12月31日止 5,100元 4,080元 20.74 24/38 3,207元 107年1月1日起至109年1月31日止 5,000元 4,000元 20.74 24/38 3,277元 備註： 計算相當於租金之不當得利金額：占用期間×申報地價（即公告地價80%）×占用面積×年息3%×施瑤玲應有部分比例＝應付金額（元以下四捨五入）正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 余姿慧