臺灣高等法院民事判決110年度上易字第942號上 訴 人 柯惠娟訴訟代理人 江如蓉律師
林禹維律師複 代理 人 魏芳瑜律師被 上訴 人 莊美榮訴訟代理人 沈孟賢律師複 代理 人 王藝臻律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國110年7月15日臺灣臺北地方法院109年度訴字第4690號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬陸仟元，及自民國一百零九年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自民國一百零九年四月一日起至終止占有附圖一所示黃色長方形區域、黃色梯型區域除花台以外區域之日止，按月給付上訴人新臺幣肆佰參拾參元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審起訴主張：
兩造為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，且為其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號房屋（下稱系爭建物）之區分所有人。被上訴人未經系爭土地其他共有人之同意，擅將該土地如原證12之壹層平面圖（下稱附圖一）所示之黃色長方形區域（面積15平方公尺，下稱系爭長方形區域）、黃色梯型區域（面積4.3平方公尺，下稱系爭梯型區域）出租他人擺攤營業，係無權占有該部分土地，獲得相當於租金之不當得利等情。嗣於本院追加備位之訴，主張：被上訴人在系爭土地上搭設如臺北市政府地政局土地開發總隊民國111年2月10日之鑑定圖（下稱附圖二）所示後雨遮棚架（面積15.33平方公尺）、前雨遮棚架（面積4.84平方公尺，與後遮雨棚架，下合稱系爭棚架）、圍牆（面積0.36平方公尺，下稱系爭圍牆），使系爭建物共有部分之現況與使照執照圖說不符，違反該空間之使用目的及公寓大廈管理條例第15條、第16條規定，爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命被上訴人拆除系爭棚架、系爭圍牆及其通往系爭建物地下層之樓梯，回復使用執照竣工圖所示之原狀（見本院卷第208、279至280頁）。經核該追加之訴與上訴人起訴之主張，均為被上訴人是否無權占有系爭土地之相同事實，依上開說明，仍得為之。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊、被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分依序為16/100、3/10，並各為其上系爭建物3樓房屋（下稱3樓房屋）、系爭建物1樓房屋（下稱1樓房屋）之所有人。詎被上訴人未經系爭土地其他共有人之同意，擅將系爭長方形區域、梯型區域出租他人擺攤營業，係無權占有該部分土地，獲得相當於租金之不當得利，以每日2個攤位之出租，每個攤位租金新臺幣（下同）1,500元計算，每日可獲租金3,000元，每月可獲租金9萬元之利益，致伊受有1/5之損害，被上訴人應返還伊自104年4月1日起算5年之不當得利108萬元（計算式：90000×1/5×12×5＝0000000）本息，及自109年4月1日起按月以1萬8,000元（計算式：90000×1/5＝18000）計算之不當得利等情，爰依民法第179條規定，求為命被上訴人給付108萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，並自109年4月1日起至終止占有之日止，按月給付1萬8,000元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。另於本院追加備位之訴，主張：被上訴人在系爭土地上搭設如附圖二之系爭棚架、圍牆，使系爭建物共有部分之現況與使照執照圖說不符，違反該空間之使用目的及公寓大廈管理條例第15條、第16條規定等情，依民法第767條第1項、第821條規定，求為命被上訴人拆除系爭棚架、系爭圍牆及其通往系爭建物地下層之樓梯，回復使用執照竣工圖所示原狀之判決。上訴及追加聲明為：先位之訴：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人108萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）被上訴人應自109年4月1日起至終止占有之日止，按月給付上訴人1萬8,000元。（四）願供擔保，請准宣告假執行。備位之訴：（一）被上訴人應將附圖所示之後遮雨棚架（面積15.33平方公尺）、前遮雨棚架（面積4.84平方公尺）、圍牆（面積0.36平方公尺）拆除，並將該圍牆處通往系爭建物地下層之樓梯拆除，回復使用執照竣工圖所示之原狀。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於80年11月4日提供系爭土地應有部分1/2與訴外人鄭余畿合建，雙方並簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），依該合建契約第3條第4項所載：除公共設施及道路外，由1樓住戶管理及使用系爭建物1樓空地之約定，可知雙方已達成由伊管理使用系爭土地扣除1樓房屋坐落範圍外空地之分管契約。上訴人於84年間向鄭余畿購買系爭土地應有部分及其上之3樓房屋時，即應受該分管契約之拘束。而1樓房屋前方設有圍牆區隔伊及其他住戶之占有區域，其中伊占有系爭梯型區域內之花台（下稱系爭花台），為伊1樓房屋之附屬建物，伊自有占有權源。又伊未占有系爭長方形區域除植草皮區外之防火間隔，另上訴人及其他共有人就伊占有使用系爭長方形區域之植草皮區、系爭梯型區域除系爭花台以外區域情形，互不干涉多年，可認系爭土地之共有人間存有默示之分管契約，伊亦無不當得利可言。倘認上訴人得請求不當得利，其得請求5年租金之利益，僅為其不爭執之50萬元。又上訴人擅將1樓房屋樓梯間前方空地（下稱系爭前方空地）出租他人，受有每月租金1萬2,000元之利益，致伊每月受有3/10即3,600元之損害（計算式：12000×3/10=3600），上訴人應返還其中之1/4即900元（計算式：3600×1/4＝900）予伊，伊依民法第179條規定，得以上訴人應返還之5年不當得利即5萬4,000元（計算式：900×12×5＝54000），及按月應返還之不當得利即900元，與上訴人請求之數額互為抵銷。系爭棚架位處之系爭花台、附圖一所示之前院、系爭長方形區域之植草皮區之上方，均屬伊有權使用之範圍，上訴人不得請求拆除。另系爭圍牆及其通往系爭建物地下層之樓梯，並非伊所設置，且係供逃生出入口使用，上訴人亦不得請求拆除等語，資為抗辯。
三、被上訴人於80年11月4日提供系爭土地應有部分1/2與鄭余畿合建，並簽訂系爭合建契約。系爭建物坐落系爭土地上，為五層（另有地下層）建物，起造人為被上訴人、鄭余畿，於81年間取得建照執照、83年間取得使用執照；上訴人於84年7月8日向鄭余畿購入3樓房屋及系爭土地應有部分16/100，並於同年8月18日以買賣為原因，登記為3樓房屋所有人及系爭土地之共有人；被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為3/10，並為1樓房屋之所有人；被上訴人占有系爭長方形區域之植草皮區（面積6.68平方公尺）、系爭梯型區域（面積4.3平方公尺）等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第146至147頁），堪信為真正。
四、上訴人先位之訴主張被上訴人應給付不當得利、備位之訴主張被上訴人應拆除系爭棚架、系爭圍牆及通往系爭建物地下層之樓梯，回復使用執照竣工圖所示原狀各節，為被上訴人以上開情詞所否認。經查：
（一）被上訴人對其占有系爭土地如系爭長方形區域之植草皮區、系爭梯型區域，並無異詞（見上三所示），雖其否認另占有系爭長方形區域除植草皮區以外之防火間隔云云。然依上訴人所提原證4、14之照片（見原法院109年度北司調字第423號卷〈下稱調解卷〉第27至29頁；原審卷第159至16
1、165頁）；被上訴人訴訟代理人所稱：上訴人表明要拆除的棚架，確實為被上訴人所設置等詞（見本院卷第177至179頁）；及附圖二所示之後雨遮棚架位處系爭長方形區域上方等情，參互以觀，可知被上訴人確有占有系爭長方形區域內防火間隔之事實，至為明晰。以故，被上訴人稱：伊未占有系爭長方形區域除植草皮區外之防火間隔云云，顯不足採。另被上訴人占有系爭梯型區域內之系爭花台，為其所有1樓房屋之附屬建物，此有1樓房屋之建物測量成果圖可佐（見調解卷第19頁），則被上訴人就該部分土地之占有，即有占有之正當權源。職是，上訴人以被上訴人該部分土地為由，據以請求被上訴人給付不當得利云云，尚屬無據。
（二）不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力。倘應有部分之受讓人不知悉該分管契約，或無可得而知之情形，該分管契約對於受讓人自不具有效力，共有物之用益及管理應回復原來共有關係之狀態。茲分述如下：
１、被上訴人於80年11月4日提供系爭土地應有部分1/2與鄭余畿合建，並簽訂系爭合建契約。而系爭建物坐落系爭土地上，為五層（另有地下層）建物，起造人為被上訴人、鄭余畿，於81年間取得建照執照、於83年間取得使用執照（見上三所示）。依該合建契約第3條第4項所載：屋頂層除公共設施及逃生走道，由頂樓住戶維護管理及使用壹樓空地除公共設施及道路外，由壹樓住戶維護管理及使用等內容（見調解卷第56頁）以觀，可認被上訴人、鄭余畿確有達成由被上訴人管理使用系爭土地扣除1樓房屋坐落範圍外空地之分管契約。
２、惟共有物分管契約，乃共有人全體就共有物管理方法所成立之內部協議，共有物應有部分之讓與人若未告知，受讓人尚難僅由共有物之外貌，即可知悉原共有人間存有分管契約。本件上訴人於84年7月8日向鄭余畿購入3樓房屋及系爭土地應有部分16/100，並於同年8月18日以買賣為原因，登記為3樓房屋所有人及系爭土地之共有人（見上三所示），固可認上訴人為系爭土地應有部分之受讓人，惟上訴人否認其於受讓該應有部分時，知悉或可得而知鄭余畿、被上訴人之上開分管契約，則被上訴人自應就上訴人知悉或可得而知該分管契約之有利事實，負舉證之責。參諸上訴人所提其與鄭余畿簽立之房地產買賣契約書之內容（見調解卷第29至33頁），並無系爭土地扣除1樓房屋坐落範圍外空地，係由被上訴人管理使用之記載，已難謂上訴人係知悉上開分管契約而受讓系爭土地之應有部分。至照片所示1樓房屋前方設有圍牆及其右側鐵門上有「清晨五點營業」等情（見調解卷第23頁），僅可認1樓房屋前方空地，有以圍牆為區隔，及1樓房屋於預定時間將鐵門開啟後會有營業之情事，尚難遽以推論上訴人可得而知該空地存有分管之約定。至上訴人不爭執其有出租系爭前方空地，且未將租金分給被上訴人（見原審卷第206至207頁），然其係稱：被上訴人出租後，上訴人及其他樓層住戶曾要求被上訴人分享出租利潤，但被上訴人不肯，因此上訴人和其他樓層住戶，才將白牆的另一側出租，但這並不能表示雙方就此默許各自出租各自收益等詞（見原審卷第205頁），尤難認上訴人係可得而知該空地分管之狀況。
此外，被上訴人未舉證證明上訴人於受讓系爭土地應有部分時係知悉上開分管契約存在之事實，亦無其他足令上訴人可得而知該分管契約之情狀，則被上訴人稱：上訴人應受伊與鄭余畿間之分管契約拘束，其係有權占有系爭土地如系爭長方形區域、系爭梯型區域除系爭花台以外區域云云，自無可採。
（三）所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。被上訴人占有系爭長方形區域、系爭梯型區域除系爭花台以外區域之原因為何，尚難僅憑其占有之外觀而查知，已如前述。縱上訴人或系爭土地之其他共有人對被上訴人之上開占有未曾異議或干涉，亦僅為單純之沈默，不能謂已同意上訴人得為占有，而有默示成立分管契約之效果意思。況依上訴人陳稱：被上訴人出租後，伊及其他樓層住戶曾要求被上訴人分享出租利潤等詞（見原審卷第205頁），益徵上訴人及系爭土地之其他共有人就被上訴人之占有，確曾有表示異議之事實，則被上訴人空言稱：上訴人及系爭土地之其他共有人就伊之占有情形，未曾異議或加以干涉，應認各共有人已默示成立分管契約，其係有權占有系爭土地如系爭長方形區域、系爭梯型區域除系爭花台以外區域云云，仍不足取。
（四）無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。同法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。是共有人倘逾越其應有部分之範圍使用收益，致其所受利益超過其應有部分比例，即難謂不應對他共有人負返還不當得利之責。被上訴人係無權占有兩造共有系爭土地如系爭長方形區域、系爭梯型區域除系爭花台以外區域，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人就被上訴人占有上開土地，係以2個攤位以日租方式收取租金，且對被上訴人所陳1年合計租金收入約10萬元、過去5年間合計租金收入約50萬元之事實，並不爭執（見原審卷第193、194頁之民事陳述意見㈡狀），則上訴人主張被上訴人占有系爭長方形區域、系爭梯型區域除系爭花台以外區域，其5年可獲共50萬元之租金利益，自屬有據。至上訴人所稱超過上開數額，即每日2個攤位之出租，每個攤位租金1,500元計算，每日可獲取租金3,000元，每月可獲租金9萬元云云，未見其舉證以實其說，則其主張被上訴人5年受有540萬元租金之利益，致其受有5年108萬元及每月1萬8,000元之損害云云，即難憑採。以被上訴人5年可獲共50萬元之租金利益，依上訴人就系爭土地應有部分16/100計算，上訴人可請求被上訴人給付5年之不當得利為8萬元（計算式：500000×16/100＝80000）及每月之不當得利為1,333元（計算式：80000÷12÷5＝1333，小數點下四捨五入）。
（五）被上訴人主張上訴人出租系爭前方空地，並未將租金分給被上訴人，為上訴人所是認（見原審卷第206至207頁）。
依上訴人民事準備㈢狀所載：兩造均不爭執原告及其餘樓層所有人所出租每月1萬2,000元之金額等詞（見原審卷第68頁）以觀，可知上訴人就系爭前方空地之每月租金為1萬2,000元之事實，已為承認，而生訴訟法上自認之效力。雖上訴人嗣改稱：系爭前方空地之每月租金為1萬元云云（見本院卷第35頁），惟上訴人未證明其就前開租金數額之自認，與事實有何不符，難謂有撤銷該自認之效力，仍應認上訴人出租系爭前方空地之每月租金為1萬2,000元。依此計算，5年可獲租金之利益為72萬元（計算式：12000×12×5＝720000），以上訴人應負擔1/4返還責任及被上訴人就系爭土地應有部分3/10計算，被上訴人得請求上訴人返還5年之不當得利為5萬4,000元（計算式：720000×1/4×3/10＝54000）及每月之不當得利為900元（計算式：54000÷5÷12＝900）。至上訴人雖提出訴外人台灣奧的斯電梯股份有限公司出具之統一發票、電子發票證明單(見本院卷第303至329頁），欲證明系爭前方空地之每月租金，係供繳納系爭建物每月電梯（公共設施）保養費4,800元之用，該每月租金應先扣除電梯保養費4,800元，被上訴人始得為抵銷云云。然查，上開統一發票之買受人及銷售對象，載明為逸仙名廬管理委員會，均非上訴人，上訴人此部分主張，自屬無據。
（六）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。上訴人依民法第179條規定，得請求被上訴人給付8萬元及每月給付1,333元。被上訴人亦得依民法第179條規定，請求上訴人給付5萬4,000元及每月給付900元，均如前所述，則被上訴人據以與其應給付上訴人之數額互為抵銷，即屬有據。兩造均同意本件有抵銷適用時，僅以本金抵本金（見本院卷第296頁）。依此計算，上訴人尚得請求被上訴人給付2萬6,000元（計算式：00000－00000＝26000），及按月給付433元（計算式：0000－000＝433）。
（七）受領人於受領時，知無法律上之原因者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第182條第2項、第203條規定即明。被上訴人無權占有系爭土地如系爭長方形區域、系爭梯型區域除系爭花台以外區域時，知悉系爭土地為兩造所共有仍為無權占有，則被上訴人所獲取相當於租金之不當得利，即應自受領時起附加利息一併返還。職是，上訴人就被上訴人應給付之2萬6,000元，並得請求加計自起訴狀繕本送達（見調解卷第35頁）翌日即109年4月18日起算之法定利息。
（八）訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件上訴人先位之訴為一部有理由（即非無理由），則本院無庸再就備位之訴為裁判，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還2萬6,000元，及自109年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自109年4月1日起至終止占有系爭長方形區域、系爭梯型區域除系爭花台以外區域之日止，按月給付上訴人433元，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。又本院所命給付未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，無就上訴人勝訴部分宣告假執行之必要，原審駁回其假執行之聲請，及就其餘不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無二致，應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請向臺北市政府建管處函詢等（見本院卷第218頁），於前揭判斷不生影響，無調查之必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
書記官 王韻雅