臺灣高等院民事判決110年度上更一字第151號上 訴 人 吳宛靜（原名吳若裴）訴訟代理人 侯傑中律師被 上訴 人 駱筱雯訴訟代理人 陳明良律師
倪子嵐律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國107年8月6日臺灣基隆地方法院103年度訴字第557號判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於111年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣柒拾貳萬元本息、㈡命被上訴人給付新臺幣貳拾參萬零玖佰玖拾伍元本息、㈢駁回上訴人後開第五項之訴部分，及㈠㈡部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、確認上訴人依兩造於民國一〇三年十月十二日就門牌號碼基隆市○○區○○街○巷○○○○號房屋及坐落基隆市○○區○○段○○地號土地（應有部分四分之一）訂立之買賣契約價金債權超過新臺幣壹佰伍拾伍萬玖仟肆佰貳拾參元部分不存在。
四、上開㈡廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、被上訴人應於上訴人將第三項房屋及土地所有權移轉登記予被上訴人之同時，給付上訴人新臺幣壹佰壹拾捌萬陸仟零參拾貳元。
六、上訴人其餘上訴、被上訴人其餘附帶上訴均駁回。
七、第一審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔，關於反訴部分由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔；第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
八、本判決第五項所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰壹拾捌萬陸仟零參拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人在原審主張被上訴人給付遲延，提起反訴請求被上訴人給付房地買賣尾款及違約金（見原審卷二第92-93、100頁），上訴後，在本院前審追加備位之訴，主張其已解除契約，依民法第259條第3款、第6款、第260條、第216條第1項、第2項等規定，請求被上訴人賠償其另行租屋之租金新臺幣（下同）52萬元、房屋裝潢修復費用83萬1900元及所失利益125萬元（見本院前審卷第49-57頁），核其請求之基礎事實仍為房地買賣契約之給付，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於103年10月12日簽訂買賣契約，約定伊以240萬元買受上訴人所有門牌號碼基隆市○○區○○街0巷00○00號房屋（下稱系爭房屋）及坐落基隆市○○區○○段00地號土地（應有部分4分之1）（下合稱系爭房地），伊於簽約前看屋時，系爭房屋甫經油漆如新，仲介人員林詠峰向上訴人確認後，亦保證系爭房屋絕無漏水情形，並在房地產標的現況說明書上勾選並無滲漏水，伊始簽約購買系爭房地。嗣兩造簽訂提前裝修同意書，伊於103年10月21日先行搬運部分家具進入系爭房屋時，竟發現系爭房屋多處牆面有油漆剝落之壁癌現象，伊請林詠峰轉告上訴人，上訴人仍表示不是漏水、會請人處理，伊信以為真，乃於103年10月24日給付備證用印款48萬元、完稅款24萬元及仲介費4萬8000元，合計76萬8000元匯入履約保證專戶。詎伊於103年10月27日再去查看時，竟發現系爭房屋有嚴重漏水之瑕疵，伊即於103年10月28日以存證信函通知上訴人並請求減價100萬元，再於同年11月4日以律師函向上訴人為解除契約之意思表示，且上訴人詐稱系爭房屋並無漏水，致伊陷於錯誤而交付76萬8000元，伊亦已依民法第92條第1項規定撤銷買賣之意思表示。㈠先位：伊已撤銷受詐欺之意思表示，依民法第184條第1項前段、民法第179條規定及系爭契約第10條第5款約定，請求上訴人返還伊已付之價金72萬元、仲介費4萬8000元及賠償違約金72萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；㈡第一備位：上訴人故意不告知瑕疵且有保證品質，伊已依民法第359條規定解除系爭買賣契約，依民法第259條規定及系爭契約第10條第5款約定，請求上訴人給付同上金額本息；㈢第二備位：上訴人故意不告知瑕疵且有保證品質，系爭房屋因漏水致生修復費用、原有裝潢受損及交易價值減損合計100萬元之損害，伊已依民法第359條規定請求減少價金100萬元，爰請求確認上訴人對其之買賣價金債權在超過68萬元部分不存在。對於上訴人之反訴則以：上訴人未將系爭房屋漏水、廚房水管未接、對講機未裝設等瑕疵修補完成，伊已為同時履行抗辯，並無給付尾款之義務，亦不負遲延責任。且伊已行使減少價金請求權，倘認伊減少價金之請求不合法，則系爭房屋因漏水致生合計100萬元之損害，伊亦得依民法第227條第2項規定請求賠償，並與被上訴人之請求互為抵銷。又倘認伊應給付買賣價金尾款，上訴人亦應將系爭房屋漏水、廚房水管未接、對講機未裝設等部分修繕完成，並辦理系爭房地所有權之移轉及點交。倘認上訴人得請求違約金，金額亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：伊於出售系爭房屋進行裝修時，並無漏水情形，被上訴人看屋時發現牆面油漆因潮濕而有剝落之情形，伊同意修繕，兩造議價後以240萬元成交，伊並無詐欺或故意不告知瑕疵，被上訴人明知上情仍願買受，兩造已特約免除伊之瑕疵擔保責任。兩造已合意請油漆師傅於103年10月29日進屋修補，但被上訴人事後避不見面，逕依民法第359條規定減少價金、解除契約，並非合法。又系爭房屋牆壁油漆剝落之修繕費用經鑑定為12萬0577元，並非重大瑕疵，被上訴人既已行使減少價金請求權，再行解除契約顯失公平。至於系爭房屋之天花板裝修費用部分，乃被上訴人借屋裝修期間所生潮濕現象，並非漏水，依系爭契約第9條第8款約定，應由被上訴人自行承擔等語，資為抗辯。另反訴主張：被上訴人主張減價或解除契約均非合法，被上訴人經伊催告仍遲未給付買賣價金尾款，爰依系爭契約約定，先位請求被上訴人給付118萬6032元，及依系爭契約第10條第2款約定，請求被上訴人給付每日按未履行金額萬分之5計算之違約金，即自103年12月1日起至106年5月31日止合計54萬7339元，及自106年6月1日起至清償日止每日593元之違約金。倘認伊解除契約為合法，則依民法第259條第3款、第6款、第260條、第216條第1項、第2項等規定，備位請求被上訴人賠償伊所受租金損害52萬元、房屋裝潢修復費用83萬1900元及所失利益125萬元（上訴人逾此範圍之反訴請求，經本院前審為其敗訴之判決，未據其聲明不服，已告確定）。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人72萬元，及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被上訴人應給付上訴人23萬0995元，及其中8萬0400元自106年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘先位之訴、備位之訴及上訴人其餘反訴。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人給付部分及⒉駁回上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄；㈡上開⒈廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢上開⒉廢棄部分：⑴被上訴人應給付上訴人118萬6032元及自103年12月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵被上訴人應給付上訴人48萬7699元，及自106年6月1日起至給付前項金額之日止，按日給付593元；⑶願供擔保請准宣告假執行；並追加備位之訴，聲明：⑴被上訴人應給付上訴人52萬元；⑵被上訴人應給付上訴人64萬6018元；⑶被上訴人應給付上訴人125萬元；⑷願供擔保請准宣告假執行。被上訴人除就上訴人之上訴及追加之訴，為答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行外，另就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於⒈駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分及⒉命被上訴人給付部分均廢棄；㈡上開⒈廢棄部分：⑴先位：上訴人應再給付被上訴人76萬8000元，及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵備位：確認上訴人就系爭契約之買賣價金債權超過68萬元部分不存在；㈢上開⒉廢棄部分，上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。上訴人就被上訴人之附帶上訴，則答辯聲明：㈠被上訴人之附帶上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執雙方經由仲介人員林詠峰之仲介，於103年10月12日簽訂系爭房地買賣契約，被上訴人已將買賣價金72萬元及仲介費4萬8000元匯入履約保證專戶，另有尾款168萬元尚未給付；兩造於103年10月19日簽訂提前裝修同意書，被上訴人於103年10月21日將家具搬入系爭房屋；嗣被上訴人於103年10月28日以存證信函向上訴人請求減價100萬元，再於同年11月4日以律師函通知上訴人解除契約，上訴人則委任律師於103年12月30日回函請被上訴人於3日內同意其雇工進入系爭房屋修繕，及配合辦理系爭房地移轉登記，同時給付尾款，該函於翌日送達被上訴人等情（見本院卷第41-42、49-51頁），並有系爭房地買賣契約、價金信託履約保證申請書、匯款單、被上訴人所發存證信函2份、上訴人所發存證信函及郵件回執為證（見原審卷一第24-33、38、53-57、88-91頁），堪認此部分事實為真實。
六、被上訴人以系爭房屋有滲漏瑕疵，先位主張遭上訴人詐欺，撤銷意思表示，第一備位主張上訴人故意不告知瑕疵且有保證品質，解除契約，第二備位請求減少價金，是否有理，說明如下：㈠系爭房屋有無滲漏瑕疵？⒈被上訴人主張其於簽約前看屋時，系爭房屋重新油漆如新等
情，有591售屋網上刊登之照片為證（見原審卷一第17-18頁），兩造簽約後，被上訴人當時之配偶王克威（兩人已於105年間離婚）於103年10月21日將家具搬入系爭房屋時，即傳簡訊向仲介人員林詠峰表示：「我搬東西去放時，那裡牆壁壁癌頗嚴重，麻煩幫我轉達一下」，翌日再詢問林詠峰：「對了林先生，你有跟賣方講壁癌的事嗎」、「她要怎麼處理呢」、「房子是不是會漏水啊？我去時有很多面牆都這樣」，林詠峰回覆：「會找師傅去弄」、「那是潮濕」、「房子沒人住都會」、「不是漏水」（見原審卷一第39頁），王克威又於103年10月24日傳訊息予林詠峰，詢問上訴人如何處理壁癌之事，林詠峰已告知：「屋主說她盡量喬明天中午一起叫油漆的過去」，但師傅翌日並未到場（見原審卷一第40頁反面），可見系爭房屋確有壁癌現象，為上訴人所承認並同意進行修補油漆。嗣王克威於103年12月27日再傳1張照片予林詠峰，並傳訊息：「我發現漏水，與當時談的不符」、「陽台這」、「牆壁濕的，看的出來有滲水痕，很明顯」、「別塊壁癌都沒有，只有這塊有」，嗣兩人並相約「那4點在樓下見」，但林詠峰於翌日即103年12月28日傳訊息：「代書說你請她暫緩辦件，還要寄存證信函，為什麼我都不知情，是有什麼問題嗎，昨天不是都談好了嗎」（見原審卷一第40頁），可見王克威於103年12月27日另發現陽台外牆有滲水痕，此與其他牆面之潮濕壁癌現象不同，並約林詠峰當天進入屋內查看。參以證人林詠峰、何翊宏一致證稱：其2人與王克威有於103年12月27日勘查系爭房屋，發現客廳陽台外推之外牆有壁癌，何翊宏檢查後發現磚牆外面有破損，漏水進入客廳，當場雙方同意由何翊宏以水泥抹平、塗上防水漆之方式修補，但隔天何翊宏指派師傅到場時，王克威不接電話，師傅未能進屋修繕等情（見原審卷一第353-354、3
56、358、361-364頁、第377頁之林詠峰、何翊宏所繪簽約前、後之壁癌位置圖），足認王克威、林詠峰、何翊宏於103年12月27日會勘系爭房屋時，外觀可見客廳磚牆有破損致漏水進入客廳之情形，其他牆面則有潮濕壁癌情形，但未達破損程度。⒉原審囑託財團法人中華工商研究院（下稱工商研究院）鑑定
系爭房屋有無滲漏水，工商研究院107年4月2日函覆鑑定報告認定滲漏樣態有二部分：⑴一是系爭房屋客廳牆面（即原陽台牆面）混凝土部分，於104年4月27日勘查時顯現油漆剝落、白華（即俗稱壁癌）等漏水及地面積水現象，於106年1月3日勘查時，該牆面在鄰接窗框底部之牆面亦顯現漏水現象。此即王克威於103年10月27日發現客廳外牆與其他牆面潮濕壁癌不同者，亦經林詠峰、何翊宏於當天赴現場確認屬實，已如前述。除此位置外，工商研究院鑑定報告並未認定系爭房屋有其他混凝土牆面滲漏情形。⑵另一則是客廳、餐廳及兩間臥室之裝修天花板等非混凝土部分，有全面性表面含水與結露滴水現象。並研判：⑴系爭房屋客廳牆面有漏水、滲水，及在建物通風不良之情形下，當空氣中累積了大量的水氣或牆壁上凝結了水露，加上防水不良或有孔隙裂縫而滲入與水泥、砂、磚牆，形成白華等漏水現象，至於⑵天花板在室內封閉無通風之情形下，因牆內外溫差大，而持續性吸收濕氣進而冷凝結露成為小水滴，形成表面銹釘痕、黑點長霉、結露滴水之假性漏水現象（見工商研究院鑑定報告第95-96、93-94頁）。據此足認系爭房屋客廳牆面有破損及建物劣化導致滲漏、地坪積水之瑕疵（下稱系爭瑕疵），除此以外之其他白華現象及假性漏水現象則係環境因素造成，尚難逕認係系爭房屋之瑕疵。⒊至被上訴人雖在原審另主張系爭房屋陽台排水管堵塞，致雨
水積在屋內，並列為鑑定事項（見原審卷一第297頁），然原審於106年1月3日履勘現場確認排水孔並無堵塞現象（見原審卷一第303-304頁）後，被上訴人即撤回此部分主張及鑑定事項（見原審卷一第336頁、卷二第31頁），且證人何翊宏亦證稱：其另作一個排水管自行排水，系爭房屋陽台原來排水孔廢掉，樓上樓下照常排水，就沒再冒水出來等情明確（見原審卷一第365-366頁），則被上訴人在本院復為此主張並聲請補充鑑定（見本院卷第195-199頁），難認有據。
㈡被上訴人先位主張上訴人有詐欺之情事，撤銷買賣之意思表
示，有無理由？被上訴人雖主張：上訴人重新裝修系爭房屋以隱匿系爭房屋有滲漏水情事，並在現況說明書上「建築改良物是否有滲漏水之情形」欄位勾選「否」，對其實施詐術，使其陷於錯誤云云，並舉現況說明書為證（見原審卷一第19頁）。上訴人則抗辯：被上訴人於看屋時即已知系爭房屋有壁癌，其並無詐欺等語。按民法上所謂詐欺，須有欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之。查：
⒈上訴人於售屋前，曾委請何翊宏重新裝修系爭房屋等情，據
證人何翊宏證稱：其有以90萬元承攬系爭房屋之泥作、木作、水電、油漆、廚具、衛浴設備、磁磚、門窗等裝潢工程，及重新施作獨立排水管、廢掉原有排水孔等情明確（見原審卷一第364-366頁），參以上訴人於另案提出之裝修前照片可見系爭房屋陽台尚未外推前，當時客廳、房間與地板鄰接牆角處雖有均一性之壁癌現象（見土木技師公會鑑定報告第6-10～6-17頁），但此等原有壁癌位置並非全係外牆或水管經過位置，亦有在室內隔間牆面顯現者，此部分壁癌並未經工商研究院認定為滲漏水瑕疵，已如前述，充其量僅能認係地面反潮所生壁癌，則上訴人委請何翊宏修復此部分壁癌，尚難認有故意掩飾、隱匿之詐欺侵權行為。且被上訴人與王克威於簽約前看屋時，已有發現部分油漆剝落之外觀，林詠峰亦有告知基隆房子難免有壁癌等情，有證人林詠峰之證述可稽（見原審卷一第351-352頁及第377頁之林詠峰手繪示意圖）。又王克威於103年10月21日搬入家具時，雖有傳訊息給林詠峰請上訴人修復壁癌，惟王克威亦有表示：「我是沒差，我老婆（即被上訴人）喜歡就好」、「我明天一定會匯過去你們不用煩惱」、「11點前」、「匯了我會拍收據給你看」、「我們才要謝謝吧…讓我老婆買到她想要的」（見原審卷一第39頁），可見被上訴人認為當時壁癌狀況尚可接受，並未拒絕受領。參以系爭房屋於66年興建完成（見原審卷一第221頁之同棟26之11號建物登記謄本），於兩造成立買賣當時屋齡已近40年，又位處多雨潮濕之基隆地區，建築物因混凝土劣化產生縫隙及防水老舊，衡屬常情。被上訴人於簽約前看屋時、簽約後搬入家具時，均已明知或可得而知系爭房屋有因建物劣化及環境因素造成之壁癌現象，仍願接受，亦難認被上訴人有陷於錯誤之情事。
⒉另關於系爭房屋客廳外牆破損造成滲漏、地坪積水即系爭瑕
疵部分，被上訴人於簽約前看屋時並未見有此情形，據證人林詠峰證述明確（見原審卷一第351-352頁），證人何翊宏亦證稱：上訴人於其重新裝潢數月後通知其有漏水，其與兩造、林詠峰至屋內查看，才發現客廳外牆有破損，已看到磚塊了等語（見原審卷一第361、364-365頁），由於何翊宏重新裝潢時始將陽台外推，其與上訴人並未發現該磚牆有破損情形，被上訴人看屋時亦未察覺。上訴人既花費90萬元請證人何翊宏重新裝潢系爭房屋，倘若其明知客廳外牆有破損，將可能導致漏水進屋內造成地面積水之結果，焉有可能不請何翊宏一併修復處理，且此磚牆破損情形客觀上難以室內裝潢加以掩飾，故難僅以上訴人於現況說明書勾選無滲漏水情形，即認其係明知客廳牆面有滲漏水，仍故意詐欺矇騙被上訴人交付價金。
⒊綜上，被上訴人不能證明上訴人主觀上故意示以不實之事，
使其陷於錯誤，其主張依民法第92條第1項規定撤銷買賣之意思表示，於法不合，其依民法第184條第1項前段、民法第179條規定及系爭契約第10條第5款約定，先位請求上訴人應返還已付價金72萬元、仲介費4萬8000元、違約金72萬元及法定遲延利息，即屬無據。
㈢被上訴人備位主張上訴人應負瑕疵擔保責任，解除契約，倘
若解約不合法，則請求減少價金，有無理由？⒈按民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保
其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是依第373條之規定，危險移轉於買受人之時，有第354條第1項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責（最高法院29年渝上字第826號民事判例意旨參照）。依系爭契約第9條第8款約定：「經買賣雙方同意提前辦理點交或借屋裝修（應以書面約定）者，本買賣標的之利益危險自點交或借屋裝修時由買方承擔」（見原審卷一第29頁），則上訴人應就103年10月19日已存在之瑕疵負擔保責任。查，被上訴人雖於103年10月27日始發現系爭瑕疵情形，然上訴人於103年10月19日將系爭房屋移轉占有予被上訴人後，被上訴人僅將家具搬入系爭房屋，並未進行裝修施工，應可合理推論系爭瑕疵應於上訴人移轉占有時即已存在，事後始浮現而為兩造所察覺。則揆諸前揭說明，被上訴人主張上訴人應就系爭瑕疵負擔保之責，應屬有據。
⒉上訴人雖抗辯兩造於簽約前即已就壁癌部分議價，經其降價
為240萬元成交，是兩造已特約免除伊之瑕疵擔保責任云云。惟證人林詠峰證稱兩造並未就壁癌部分議價、降價等情（見原審卷一第351頁），另客廳牆面之系爭瑕疵乃兩造於簽約時均未發現者，已如前述，上訴人抗辯兩造議價後以240萬元成交，免除其瑕疵擔保責任云云，難認可取。上訴人又抗辯被上訴人知有系爭瑕疵，其依民法第355條規定不負瑕疵擔保責任等語。惟查，被上訴人於訂約時，僅知系爭房屋有一般地面反潮之壁癌現象，兩造當時均未發現系爭房屋客廳外牆有破損導致滲漏水之系爭瑕疵情形，已如前述，則上訴人自不得依民法第355條規定，就系爭瑕疵免擔保之責。
上訴人復抗辯兩造於103年10月27日已達成由其修補牆面之協議，被上訴人不得再請求其負瑕疵擔保責任云云。惟據證人林詠峰證稱：上訴人當天並未到場，亦未授權其與被上訴人成立和解等情（見原審卷一第357頁），上訴人不能證明被上訴人已拋棄民法第359條規定之瑕疵擔保請求權。故上訴人此部分抗辯亦非可取。⒊按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責者，買受人得解除
其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第711號判決意旨參照）。被上訴人第一備位主張其已依民法第359條規定，解除契約，第二備位主張其已依同條規定，減少價金100萬元，均為上訴人所否認。查：
⑴工商研究院107年4月2日函覆鑑定報告估價認定系爭房屋陽台
牆面修復費用為12萬0577元（見鑑定報告第100-101頁），堪認係修復系爭瑕疵所需支出之費用，屬上訴人應負瑕疵擔保責任之損害。至於工商研究院107年4月2日函覆鑑定報告就天花板之假性漏水所支出之更新費用9萬1033元（見鑑定報告第101頁），及工商研究院108年10月17日函覆鑑定報告以108年5月30日勘查結果，估價認系爭房屋內部裝潢因銹釘痕、黑點長霉、結露滴水、發霉變色等現象，需重新施作泥作工程、木作工程、電氣工程與燈具、門窗等費用為49萬3968元至64萬6018元（見鑑定報告第45-49頁），有部分係因一般壁癌所生者，為被上訴人所明知或可得而知，上訴人不負擔保之責，有部分係因環境因素所生者，亦有部分係因系爭房屋長久空置而生之劣化現象，尚難認係系爭房屋之瑕疵，故此等費用均難認係被上訴人因系爭瑕疵所受損害。
⑵查系爭瑕疵對於被上訴人所生損害為12萬0577元，未達系爭
契約約定買賣總價240萬元之5％，比例並不相當，如認被上訴人得解除系爭契約，對上訴人顯失公平。則揆諸前揭說明，被上訴人主張其已於103年11月4日發函解除契約，難認有據，其主張已於103年10月28日發函減少價金12萬0577元，則屬有據。又查系爭契約第10條第5項約定之違約金，係可歸責於上訴人之事由致解除契約之情形，始有適用（見原審卷一第29頁），被上訴人解除契約既不合法，則其依民法第259條規定及系爭契約第10條第5款約定，第一備位請求上訴人應返還已付價金72萬元、仲介費4萬8000元、違約金72萬元並加計法定遲延利息，即非有據。
⑶又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一
經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字第10號民事判例意旨參照）。準此，被上訴人雖有尾款168萬元尚未給付，然經其於103年10月28日行使價金減少請求權後，即應於減少範圍內縮減，則被上訴人僅需給付尾款155萬9423元（計算式：1,680,000－120,577＝1,559,423）。從而，被上訴人第二備位請求確認上訴人之買賣價金債權超過155萬9423元部分不存在，應屬有據，逾此範圍之請求，則非有據。
七、上訴人主張被上訴人遲未給付尾款，依系爭契約約定，先位請求被上訴人給付買賣價金尾款及違約金，備位請求解除契約後之損害賠償，是否有理，說明如下：
㈠依系爭契約第3條第2項、第9條第6款、第10條第2款約定，兩造所負買賣契約義務以103年11月30日為最後履行期限，上訴人應於上開期限前辦理繳稅及所有權移轉登記手續，被上訴人同時應給付第4期款168萬元，倘被上訴人未依限給付，雙方同意不辦理繳稅及移轉登記手續，被上訴人應負遲延責任，並按日依該期價金萬分之5計付違約金（見原審卷一第26、29頁）。查，上訴人於103年12月30日催告被上訴人配合辦理系爭房地移轉登記手續，同時給付尾款，於翌日送達被上訴人（見原審卷一第88-91頁），然被上訴人迄未給付尾款，為兩造所不爭執，而被上訴人解除契約並非合法，已如前述，上訴人自得請求被上訴人給付尾款。又被上訴人已就系爭瑕疵行使減價請求權，尾款減少為155萬9423元，亦如前述，則被上訴人不得再以瑕疵為由拒絕履行。至被上訴人雖另以系爭房屋有廚房水管未接、對講機未裝設等瑕疵為由拒絕履行，惟其不能證明有上開瑕疵，且縱有瑕疵亦屬輕微，與被上訴人之尾款給付義務顯然不相當，被上訴人自不得據以拒絕全部之給付（最高法院102年度台再字第19號判決意旨參照）。
㈡惟上訴人於本院前審判認應扣除修繕費用49萬3968元部分並
未聲明不服，已告確定，上訴人在本院請求被上訴人給付尾款118萬6032元（計算式：1,680,000－493,968＝1,186,032），自屬有據。又被上訴人抗辯其於給付尾款之同時，上訴人亦應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，核與前開約定相符，本院應為對待給付之判決，即被上訴人應於上訴人將系爭房地移轉登記為被上訴人所有之同時，給付118萬6032元予上訴人。被上訴人雖另以其得依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償系爭房屋之修復費用、重新裝潢費用及價值減損合計100萬元，並為抵銷抗辯云云（見本院卷第354頁）。惟本件除上訴人應就系爭瑕疵所生損害12萬0577元負瑕疵擔保之責，以及上訴人就扣除修繕費用49萬3968元部分未聲明不服已告確定外，其他裝潢修復費用難認係可歸責於上訴人之瑕疵給付，已詳述如前，被上訴人復未提出任何證據證明系爭房屋有何價值減損之情事，則其據此為抵銷抗辯，難認可取。
㈢上訴人雖另請求被上訴人給付違約金，惟被上訴人抗辯其已
為同時履行抗辯，溯及不負遲延責任等語。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，於未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院110 年度台上字第2411號判決意旨參照）。查被上訴人於原審已就上訴人請求給付買賣價金尾款部分，為上訴人應移轉系爭房地所有權及點交房屋之同時履行抗辯（見原審卷二第108-109頁），且兩造已各自取回辦理移轉登記之相關證件及文件資料等情，此據證人即辦理本件買賣之代書駱韻如到庭證述明確（見本院卷第275頁），尚不能證明上訴人已提出給付，而被上訴人有受領遲延之情事。況雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯（最高法院104年度台上字第838號判決意旨參照）。故縱被上訴人就上訴人提出系爭房地移轉登記之給付有受領遲延之情事，其仍得提出同時履行抗辯。從而，被上訴人既已合法提出同時履行抗辯，則其就尾款之遲延給付責任已溯及免除，上訴人依系爭契約第10條第2款約定請求被上訴人給付違約金，及該118萬6032元自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，均非有據。㈣上訴人先位主張系爭契約為有效，被上訴人應給付價金118萬
6032元部分，既屬有據，則其備位主張契約已經解除，其得依民法第259條第3款、第6款、第260條、第216條第1項、第2項等規定，請求被上訴人賠償損害52萬元、83萬1900元、125萬元部分，即無庸再予裁判。
八、綜上所述，被上訴人第二備位之訴，依民法第359條規定，請求確認上訴人之買賣價金債權超過155萬9423元部分不存在，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求（含先位之訴及第一備位之訴、第二備位其餘之訴），則非有據，不應准許。原審就上開不應准許部分，判命上訴人依先位之訴為給付部分，尚有未洽。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至被上訴人附帶上訴之上訴論旨指摘原判決駁回先位之訴其餘給付請求不當，請求廢棄改判再命給付，及第一備位、第二備位請求確認上訴人買賣金債權超過118萬6032元未逾155萬9423元部分不存在，均為無理由。爰由本院改判如主文第二、三項所示。又上訴人反訴部分，依系爭契約第3條第2項、第9條第6款約定，先位請求被上訴人於上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之同時，給付上訴人118萬6032元，亦屬正當，應予准許，逾此範圍之其餘先位之訴（即法定遲延利息及違約金部分）則屬無據，不應准許。從而原審就上訴人先位之訴應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至原審就上訴人先位之訴其餘不應准許部分所為被上訴人敗訴之判決，則有未洽，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院改判如主文第四、五項所示。又本判決第五項所命給付部分，經兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴、附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 楊惠如法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
書記官 簡維萍