臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第186號上 訴 人 陳洸艟訴訟代理人 洪士棻律師被 上訴人 陳永騰訴訟代理人 劉邦繡律師
陳彥仰律師上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國109年3月16日臺灣新竹地方法院107年度訴字第531號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上訴人原主張兩造與訴外人洪聰香（原名廖淑婷、洪卉珊），於民國103年7月7日共同簽立投資新竹生醫股份有限公司（下稱生醫公司）之合作備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定以新臺幣（下同）2728萬元購買坐落於新竹縣○○市○○段000地號（下稱系爭土地）上，門牌號碼新竹縣○○市○○○路0號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），作為現物出資方式投資生醫公司，而上訴人亦因此給付投資款600萬元（下稱系爭投資款）。惟被上訴人並未依約將系爭房地移轉登記予生醫公司，上訴人即依民法第259 條第1款、第6 款規定解除系爭備忘錄，並聲明請求被上訴人給付上訴人600萬元本息。嗣上訴人於110年11月8日以民事準備暨爭點整理狀，將上開請求改列為先位之訴，並追加類推適用民法第541條第2項、第549條第1項、第544條規定為訴訟標的，而備位聲明：㈠被上訴人應將系爭房地所有權之22％移轉登記予上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人524萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第29至31頁）。復於111年3月28日再以民事辯論意旨狀將上開備位聲明第㈡項減縮為338萬6,851元（見本院卷第167至169頁）。經核前開備位聲明之追加，均係基於系爭投資款返還所生之爭執，其請求之基礎事實同一；另其就減縮請求金額部分，則為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造與洪聰香於103年7月7日簽立合作備忘錄（下稱原備忘錄），原約定共同設立立洲生醫股份有限公司（下稱立洲公司），後因被上訴人投資之生醫公司業經核准設立，其建議上訴人與洪聰香改共同投資生醫公司，兩造與洪聰香遂於同日將原備忘錄之內容修改為系爭備忘錄，投資方式為以現物（即系爭房地）出資之方式投資生醫公司，即由生醫公司以2728萬元購買系爭房地，並借名登記於被上訴人名下，待2年後被上訴人再無條件移轉系爭房地予生醫公司，上訴人並已給付系爭投資款。詎被上訴人未依約將系爭房地移轉登記予生醫公司，上訴人遂於106年7月13日發函催告被上訴人履行，復於107年3月22日再次發函催告被上訴人應於函到10日內履行，逾期將逕行解除系爭備忘錄，被上訴人迄今仍未辦理移轉登記，上訴人因而依民法第254條規定，以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭備忘錄之意思表示，並依民法第259條第1款、第6款規定請求被上訴人返還600萬元本息。又上訴人於解除系爭備忘錄後，兩造以投資為目的之借名登記關係亦合法終止，被上訴人卻以系爭房地辦理貸款，而設定共計3420萬元之最高限額抵押權，而無法返還依上訴人出資比例換算之系爭房地應有部分22％，並致上訴人受有338萬6,851元之系爭房地價值損害等語。爰先位依民法第259條第1款、第6款規定，聲明請求上訴人給付被上訴人600萬元本息；另備位類推適用民法第541條第2項、第549條第1項、第544條規定，請求被上訴人應將系爭房地之應有部分22％移轉登記予上訴人；被上訴人應給付上訴人338萬6,851元本息。
二、被上訴人則以：上訴人並未出資系爭投資款予訴外人浩瀚建設公司（下稱浩瀚公司），且依系爭備忘錄，兩造與洪聰香係合意先以現物出資之方式投資生醫公司，但為規避奢侈稅而將系爭房地借名登記於被上訴人名下，並非上訴人所主張先借名登記後再現物出資，故投資與借名登記為各自獨立之契約，被上訴人縱得解除系爭備忘錄，至多得請求被上訴人將系爭房地移轉予生醫公司，並無權併予解除兩造與洪聰香間之投資契約及與浩瀚公司間之買賣契約，故被上訴人自無給付600萬元或移轉系爭房地所有權22％予上訴人之義務。又上訴人係因系爭房地遭假扣押，方無法移轉系爭房地予生醫公司，但上訴人仍得向法院起訴請求移轉系爭房地所有權，可認本件並無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形。再系爭備忘錄非僅在合資購買系爭房地，而係重在投資設立生醫公司，而按出資比例取得生醫公司之股份，故投資款已轉換成為生醫公司之股份，系爭房地實亦歸屬於生醫公司。則系爭房地借名登記關係之借名人應為生醫公司，出名人應為被上訴人，而與上訴人無關等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院以109年度上字第527號判決（下稱前審判決）廢棄改判上訴人先位聲明全部勝訴，即被上訴人應給付上訴人600萬元，及自107年6月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告。被上訴人不服，提起上訴，再經最高法院將假執行部分外之判決全部廢棄發回。上訴人上訴及追加聲明：㈠先位聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：1.被上訴人應將系爭房地所有權之22％移轉登記予上訴人；2.被上訴人應給付上訴人338萬6,851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第58頁至59頁）：
（一）上訴人與被上訴人、洪聰香有於103年7月7日簽立原備忘錄。
（二）嗣因被上訴人所設立之生醫公司業經核准設立，上訴人及洪聰香改共同投資生醫公司，而於103年7月7日，其3人將原備忘錄之內容修改為系爭備忘錄。
（三）訴外人姚貴雄向浩瀚公司承購預定系爭房地，於102年11月5日讓與該權利予訴外人即上訴人之子陳昇宏，嗣陳昇宏於103年7月4日讓與該權利予被上訴人。
（四）上訴人有於106年7月13日以原證2之律師函發函催告被上訴人；復於107年3月22日再以原證3之律師函發函催告被上訴人。
（五）洪聰香前有訴請被上訴人履行協議（臺灣新竹地方法院108年度訴字第140號），嗣撤回起訴。
（六）被上訴人前因違反公司法等案件，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）以104年度偵字第10341號為緩起訴處分，該署檢察官依職權送請再議，經高檢署維持原處分而告確定。
（七）系爭房地現仍登記於被上訴人名下。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人未依系爭備忘錄之約定，將系爭房地所有權移轉登記予生醫公司，並將系爭房地辦理貸款，而設定共計3420萬元之最高限額抵押權，致無法返還系爭房地，而上訴人已就此催告被上訴人履行，但仍未履行，爰依民法第254條規定，解除系爭備忘錄，並先位依民法第259條第1款、第6款規定，請求被上訴人返還600萬元本息。另備位類推適用民法第541條第2項、第549條第1項、第544條規定，請求被上訴人應將系爭房地之應有部分22％移轉登記予上訴人；被上訴人應給付上訴人338萬6,851元本息等語。惟為被上訴人所否認，並為前開辯述，茲就本件爭點分論如下：
（一）查姚貴雄前有向浩瀚公司承購預定系爭房地，並於102 年11月5日讓與該權利予上訴人之子陳昇宏，陳昇宏又於103
年7 月4 日讓與該權利予被上訴人。復兩造及洪聰香有於103年7月7日簽立原備忘錄，原要投資設立立洲公司，因被上訴人之生醫公司業經核准設立，兩造及洪聰香即於同日將原備忘錄之內容修改為系爭備忘錄，而改共同投資生醫公司，並約定投資方式為以生醫公司名義購買系爭房地，買賣價金2728 萬元，系爭房地於103年8月1日借名登記於被上訴人名下，購入滿2年後即105 年8 月，被上訴人同意無條件移轉予生醫公司；但被上訴人迄今均未辦理移轉登記，上訴人前於106 年7 月13日即以原證2律師函發函催告被上訴人應依約履行，復於107 年3 月22日再以原證3律師函催告其應於函到10日內將系爭房地移轉登記予生醫公司，逾期上訴人將逕行解除與被上訴人之系爭備忘錄，並依法請求返還上訴人所出資之600萬元投資款等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠至㈣、㈦），並有系爭備忘錄、原證2、3之律師函、浩瀚公司108 年6 月28日（108 ）浩瀚字第009 號函暨檢附房屋產權確認同意書、預定房屋買賣合約書轉讓暨同意書、預訂土地買賣合約書轉讓暨同意書、換名（退戶）同意書等在卷可據（見原審卷第9至15頁、第122至131 頁），則上開事實，堪信為真。
（二）就兩造及洪聰香所簽立之系爭備忘錄，其性質為何乙節。經查：
1、按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質及經濟目的而類推適用關於有名契約之規定。又合資契約，乃雙方共同出資完成一定目的之契約；合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院110 年度台上字第2084號判決意旨參照）。
2、查兩造及洪聰香簽署系爭備忘錄，係要共同投資生醫公司，而投資方式係以生醫公司名義購買系爭房地，買賣價金2728 萬元，系爭房地於103年8月1日借名登記於被上訴人名下，購入滿2年後即105 年8 月，被上訴人同意無條件移轉予生醫公司（即系爭備忘錄第4條所約定內容）等情，已如前述。而兩造及洪聰香為何會簽署系爭備忘錄，其原因及目的為何？依證人洪聰香於原審時證稱，我以前即有跟上訴人一起買房子投資，而系爭房地原係預售屋，最初係由我先買，借名登記在姚貴雄名下（第一階段），但我資金不足，所以過戶時找上訴人合作（第二階段），但資金仍不足，要貸款時再找被上訴人合作（第三階段）。公司我是外行，當時係兩造提議要簽立系爭備忘錄，即我與兩造合資購買系爭房地，再將購屋款轉為投資公司的股金，系爭房地最後的目的是會成立公司，每個人都是股東，我認為我的錢變成投資款，還蠻安全的，亦認公司有願景，但貸款時因只有被上訴人之貸款額度符合，其他人皆不足，所以系爭房地先借名登記於被上訴人名下，又為規避奢侈稅，故約定等到105年，被上訴人應無條件過戶給生醫公司等語（見原審卷第58至61頁），及上訴人陳稱，兩造及洪聰香所簽立之系爭備忘錄，為公司法上之「現物（即系爭房地）出資」類型等語（見原審卷第216頁、本院卷第61頁）、被上訴人亦稱，系爭備忘錄係兩造與洪聰香要共同投資系爭房地，即合資購買系爭房地之不動產合資契約等語（見原審卷第93頁），可見兩造及洪聰香簽署系爭備忘錄係要以系爭房地作為生醫公司之股份，而共同投資生醫公司為目的。至兩造及洪聰香依系爭備忘錄所為合資目的（即共同投資生醫公司）達成後，上訴人及洪聰香嗣成為生醫公司股東後續所生之相關權益，或系爭房地是否要再做其他之處分利用等，此屬另一權利義務關係之問題，尚與系爭備忘錄所形成之合資法律關係無涉。從而系爭備忘錄應認係屬合資契約。
（三）復上訴人主張其已依系爭備忘錄之約定給付系爭投資款等語。雖經被上訴人所否認；惟查，本院就上訴人是否已有給付系爭投資款一事，有於110年11月15日準備程序詢問被上訴人：「本院問：依被上訴人民事答辯㈡狀所載，被上訴人稱上訴人的投資款已入股，是指為何？被上訴人：指現物投資。本院問：就系爭房地上訴人有出資購買，是否如此？被上訴人：有，數額如二審。本院問：上訴人既有出資購買，為何被上訴人仍否認上訴人有出資600萬元？被上訴人：此部分不爭執。」等語（見本院卷第60頁），可見被上訴人業不爭執上訴人已有給付系爭投資款等情，且依證人洪聰香於原審時證稱，我印象中上訴人有出資
600 萬元，上訴人出資的300 萬元以及系爭備忘錄倒數第
6 行有記載富邦人壽借款300 萬元，我印象中是以上訴人名義借的，所以上訴人600 萬元是這樣子湊起來的；我有出資639萬1,187元，印象中是大家已經出了這個錢才會簽這個備忘錄」等語（見原審卷第59、61頁），除與系爭備忘錄第4條其下記載「房屋款2698萬元，交屋款、過戶稅金30萬元，貸款5成共1649萬元（其中含富邦人壽借款300萬元…）」、「陳洸艟出資0000000元」等語互核相符，並佐以系爭房地總價金2728萬元業經浩瀚公司收訖完畢，此有浩瀚公司之期間收款款別資料明細在卷可佐（見原審卷第132頁），而經扣除洪聰香出資之639萬1,187元，及被上訴人自陳其匯款之1488萬8,813元（見原審卷第244頁），所餘恰為600萬等情，由此益證上訴人確有給付系爭投資款之事實無訛。
（四）至上訴人雖主張系爭備忘錄之履約應分為二階段，第一階段為合資購買系爭房地，第二階段為購入滿2年後，被上訴人應無條件轉讓予生醫公司，但因系爭房地尚未移轉予生醫公司，故合資之目的並未完成，系爭投資款並未轉換成生醫公司之股份云云；惟查：
1、承前所述，兩造及洪聰香簽署系爭備忘錄係要以系爭房地作為生醫公司之股份，而共同投資生醫公司等情。故系爭備忘錄其簽署之目的係兩造及洪聰香三人，要以現物出資之方式投資生醫公司，至兩造及洪聰香將系爭房地先借名登記於被上訴人名下，僅係基於貸款額度及規避奢侈稅等考量，並非否定生醫公司尚未取得系爭房地，亦無約定須待系爭房地移轉登記予生醫公司後，該合資目的方屬完成之意，否則其等當時倘有此意，理應會就此有所約明，但不僅付之闕如；反之，系爭備忘錄第4條則係明確約定，被上訴人取得系爭房地僅屬「借名登記」，並應於購入滿2年後移轉返還予「生醫公司」，在在強調兩造及洪聰香簽署系爭備忘錄之時，已認系爭房地歸屬於生醫公司之情事。是被上訴人嗣後縱未於系爭房地購入滿2年後即105年8 月將系爭房地移轉登記予生醫公司，僅係嗣後之借名登記返還問題，尚無礙兩造及洪聰香於簽署系爭備忘錄之時，即已合意將系爭房地轉換為生醫公司股份之認定。是上訴人前開主張，自不足採。
2、上訴人雖又以被上訴人前有經新竹地檢署檢察官以其於103年9月間明知生醫公司股東即上訴人、洪聰香等人未實際繳納股款，卻以申請文件表明收足，有違反公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款及刑法第214條等規定，並以104年度偵字第10341號為緩起訴處分確定在案（見不爭執事項㈥，及原審卷第96至100頁緩起訴處分書）為據，而主張上訴人之子陳昇宏、洪聰香會成為生醫公司股東，僅係被上訴人前開違法虛偽增資所形成之假股份，並非係依系爭備忘錄之約定，由上訴人、洪聰香按出資比例取得等值之生醫公司股份，而謂合資目的並未完成云云。惟查，承前所述，系爭備忘錄簽署之時，兩造及洪聰香既已明確約明以系爭房地作為生醫公司之股份，而共同投資生醫公司等情，是其等所合致形成之合資契約法律關係，自已有效成立，並由生醫公司取得系爭房地（只是借名登記於被上訴人）；至被上訴人嗣後有無依系爭備忘錄之約定辦理後續之股東、股權變更程序，此屬生醫公司之變更登記問題，尚不影響系爭備忘錄所生之效力。是上訴人以此遽謂合資目的並未完成云云，亦難憑採。
（五）承上所述，系爭房地僅係借名登記於被上訴人名下，依系爭備忘錄之約定，被上訴人應於105年8月購入滿2年後，無條件將系爭房地移轉登記予生醫公司；但被上訴人迄未辦理移轉，且上訴人前於106 年7 月13日已有以原證2律師函發函催告被上訴人應依約履行，復於107 年3 月22日又以原證3律師函催告其應於函到10日內將系爭房地移轉登記予生醫公司，逾期上訴人將逕行解除與被上訴人之系爭備忘錄，並依法請求返還上訴人所出資之600萬元投資款等情，則上訴人依民法第254條規定，解除系爭備忘錄，並依同法第259條第1款、第6款規定，請求被上訴人給付600萬元，是否有據？
1、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第682條第1項、第694條第1項、第697條、第699條分有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢（最高法院108年度台上字第1475號判決意旨參照）。是合資契約如經出資人一方表示退出，或經全體出資人同意終止，或其目的已完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應類推適用民法第689條、第697條等合夥之規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之合資財產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之（最高法院105年度台上字第214號判決意旨參照）。
2、承前所述，系爭備忘錄既係兩造及洪聰香基於投資系爭房地以求轉售獲利之目的，所共同簽署之合資契約，而系爭房地亦為兩造及洪聰香合資購得之財產，又系爭房地業經兩造及洪聰香合意轉換為生醫公司之股份等情，則揆諸上開判決意旨，合資契約其性質與民法合夥性質類似，自應類推適用合夥之相關規定，是兩造及洪聰香如欲終結該合資契約（即系爭備忘錄），參諸上開規定及判決意旨，自應先行清算，在未行清算前，尚不得請求分配及移轉合資之財產，是核其契約性質，尚無法逕予解除，亦無法如上訴人所謂，得直接回復原狀。從而上訴人以被上訴人有違反系爭備忘錄之約定，即以原證3之律師函解除系爭備忘錄，並依同法第259條第1款、第6款規定，先位聲明請求被上訴人給付600萬元，均難認有據。
（六）復就備位聲明部分，上訴人主張系爭備忘錄業已合法解除，但被上訴人卻以系爭房地辦理貸款，並設定共計3420萬元之最高限額抵押權，致無法返還系爭房地，故類推適用民法第541條第2項、第549條第1項、第544條規定，請求被上訴人應將系爭房地之應有部分22％移轉登記予上訴人；被上訴人應給付上訴人338萬6,851元本息。經查：
1、按借名契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名下，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名之契約。故在其內部關係上，借名人為該借名財產之所有人，出名人對之並無使用收益之權（最高法院 111年度台上字第648號判決意旨參照）。次按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第541條第2項、第549條第1項、第544條亦分有明文。
2、查上訴人主張解除系爭備忘錄，已認屬無據。況兩造及洪聰香簽署系爭備忘錄，係要共同投資生醫公司，而投資方式係以生醫公司名義購買系爭房地，買賣價金2728 萬元，系爭房地於103年8月1日借名登記於被上訴人名下，購入滿2年後即105 年8 月，被上訴人同意無條件移轉予生醫公司等情，業如前述。是系爭房地應已屬生醫公司所有，則揆諸前揭判決意旨，被上訴人縱依借名登記契約之約定，其所應返還之對象，自為生醫公司，兩造之間亦無就系爭房地另有存在委任或相當於委任法律關係之情事。則上訴人類推適用上開規定，請求被上訴人應將系爭房地之應有部分22％移轉登記予上訴人；被上訴人應給付上訴人338萬6,851元本息，亦認屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭備忘錄業已解除，認屬無據，則其先位依民法第259條第1款、第6款規定，請求被上訴人返還600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另備位類推適用民法第541條第2項、第549條第1項、第544條規定，請求被上訴人應將系爭房地之應有部分22％移轉登記予上訴人；被上訴人應給付上訴人338萬6,851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，而予駁回。原審就上訴部分（即先位聲明）為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另類推適用民法第541條第2項、第549條第1項、第544條規定所為追加備位聲明之請求，亦無理由，應駁回上訴人追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中華民國111年6月7日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄法 官 華奕超正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
書記官 簡素惠