臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第110號上 訴 人 何茂夫
何志忠呂瓊雪（即何永長之承受訴訟人）
何信甫（即何永長之承受訴訟人）
何建如（即何永長之承受訴訟人）
何思怡（即何永長之承受訴訟人）
何永順段美吟
何宗鎧共 同訴訟代理人 連鳳翔律師被 上訴 人 施翠華
施文賢施文嵐（即施光宇、施拱星之承受訴訟人）上 1 人訴訟代理人 顏瑞成律師複 代理 人 王羽丞律師（已解除委任）被 上訴 人 施光彥
施光知上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年6月11日臺灣士林地方法院105年度訴字第725號第一審判決提起上訴，被上訴人施翠華以次2人並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人施翠華、施文賢之追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分均由被上訴人負擔；關於追加之訴部分由被上訴人施翠華、施文賢連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟當事人死亡，應由其繼承人承受訴訟，此觀民事訴訟第168條規定自明。所謂繼承人，係指民法繼承編所規定之遺產繼承人而言。倘就遺產已為分割時，應由分割取得之繼承人，承受與該特定遺產物權有關之訴訟（最高法院110年度台上字第424號判決意旨參照）。原審原告施拱星於起訴後之民國107年2月4日死亡，施光彥、施光知、施百合與施光宇（下稱施光彥等4人）於同年3月14日具狀聲明承受訴訟（見原審卷二第39至40頁），原審列施光彥等4人同為施拱星之承受訴訟人，惟施拱星所遺坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分2/20，由施光宇因分割繼承取得，有臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）異動索引表、土地所有權狀可稽（見原審卷二第179頁、第253頁）。施光宇於109年12月10日死亡，其繼承人施文嵐、韓愛立於110年7月27日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第243至244頁），惟施光宇所遺系爭土地應有部分2/20，係由施文嵐因分割繼承取得，亦有土地所有權狀可稽（見本院卷二第115頁），韓愛立並已於110年11月11日具狀撤回其承受訴訟（見本院卷二第111至112頁）。另施百合於110年4月14日死亡，由其繼承人施光彥、施光知及施文嵐承受訴訟，施光彥、施光知及施文嵐並已於110年10月12日具狀撤回其等於107年3月14日就施百合部分承受訴訟聲明（見本院卷二第31至34頁），是本件應僅由施文嵐單獨為施光宇、施拱星之承受訴訟人。
二、又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人施翠華、施文賢（下稱施翠華2人）於原審主張依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆屋還地；嗣於本院前審追加民法第184條第1、2項、第185條、第179條規定為請求權基礎，求為命上訴人連帶給付無權占有受有相當租金損害之不當得利（見本院108年度上字第1363號卷《下稱前審卷》一第437至441頁、前審卷二第151、257頁），經核施翠華2人所為追加之訴與原訴均係本於上訴人無權占有系爭土地之同一基礎事實，且訴訟資料得以援用，核符上開規定，應予准許。
三、被上訴人施光彥、施光知經合法通知無正當理由不到場，爰依上訴人之聲請，就其2人部分為一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：施翠華2人與原審原告施拱星（於107年2月4日死亡，所遺系爭土地應有部分2/20，由施光宇分割繼承取得；施光宇於109年12月10日死亡，所遺系爭土地應有部分2/20，再由施文嵐分割繼承取得）及其他人共有系爭土地，遭上訴人共同具有事實上處分權之建物（門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00弄0號）、道路、水塔（下稱系爭建物、道路、水塔，合稱系爭地上物）無權占有，占用位置及面積如附圖編號A、B、C所示。如認兩造就系爭土地存有不定期限租約，上訴人不自任耕作，且非因不可抗力繼續1年不為耕作，經施拱星以105年9月2日民事聲明狀為終止租約之意思表示，上訴人無占有權源，伊得請求拆屋還地等情。爰依民法第767條第1項前段、第821條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，將占用土地騰空遷讓返還伊等及其他全體共有人之判決。施翠華2人並為訴之追加，主張：上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致伊2人受損害等情。爰依民法第184條第1、2項、第185條、第179條規定，求為命上訴人連帶給付伊2人各新臺幣（下同）4741元本息，及自109年1月1日起至至返還占用土地之日止，按月於每月1日前連帶給付伊2人各86元之判決（被上訴人其餘主張，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：兩造祖先曾為口頭約定，就系爭土地成立不定期限租約，被上訴人家族每年派人收取租金從未中斷，伊等並非無權占有，亦未受有不當得利等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人拆除系爭地上物，並將占用土地騰空遷讓返還予全體共有人，上訴人提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決主文第1項關於「並將上開占用土地騰空遷讓返還予全體共有人」部分，應更正為「並將上開占用土地騰空遷讓返還原告及其他全體共有人」。施翠華2人並為訴之追加，其聲明：上訴人應連帶給付施翠華2人各4741元，及均自109年3月2日民事準備書狀繕本送達翌日（即109年3月3日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自109年1月1日起至返還上開土地之日止，按月於每月1日前連帶給付施翠華2人各86元。上訴人答辯聲明：施翠華2人追加之訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷一第237頁）：㈠施翠華2人與原審原告施拱星均為系爭土地之共有人，應有部分依序為1/64、1/64、2/20。
㈡系爭地上物（含系爭建物、道路、水塔）占用系爭土地如附
圖A（建物占用面積272.65平方公尺）、B（道路占用面積10
2.39平方公尺）、C（水塔占用面積6.28平方公尺）所示，上訴人為系爭地上物之共同事實上處分權人。
㈢施拱星於107年2月4日死亡，所遺系爭土地應有部分2/20，因分割繼承而由施光宇取得所有權。
㈣施光宇於109年12月10日死亡，所遺系爭土地應有部分2/20，因分割繼承而由被上訴人施文嵐取得所有權。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人占有系爭土地有無正當權源？被上訴人能否對上訴人
主張無權占用系爭土地，請求其等拆除系爭地上物？㈡若為肯定，被上訴人施翠華2人得請求上訴人返還不當得利（
損害賠償）金額若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠兩造之祖先就系爭土地成立租賃關係，未經出租人合法終止
租約，上訴人占有系爭土地具有正當權源，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，請求拆除系爭地上物為無理由：
⒈按共有土地之出租，屬共有物管理行為，倘未依修正前民法
第820條規定由共有人全體共同為之，或未得修正後民法第820條第1項所定共有人數及應有部分之同意者，該租賃契約對於未同意之共有人固不生效力，惟於契約當事人間仍屬有效，同意出租之共有人自應受其拘束。又受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。
⒉上訴人抗辯：伊等之祖先於民國初年向被上訴人之祖先承租
系爭土地，並繳納租金，並非無權占有，被上訴人依繼承關係取得系爭土地應有部分，應一併繼受租賃負擔等語，為被上訴人所否認。經查：⑴上訴人提出租金繳納收條（下稱系爭收條）記載由訴外人施
邱桂、陳林蕙芳、施世在、施光前、施朝和及施拱慶等人（下稱施邱桂等人）代收（見原審卷三第89至110頁、前審卷一第391至393頁）。被上訴人雖否認系爭收條形式上真正。
惟：系爭收條其中48、49年度收條上字跡均係筆墨寫，至紙張年代缺乏確效方法可資判斷，欠難認定，有法務部調查局111年1月10日函可考（見本院卷二第227至233頁），被上訴人主張上開收條字跡係影印而來，已嫌無憑；經本院以肉眼勘驗上開收據原本紙質泛黃、筆墨略有褪色痕跡，無法比對48年度與49年度印文是否相符等情，為兩造所不爭執，亦有勘驗筆錄足稽（見本院卷二第260頁），可見上開收條距今應有相當年代，衡情上訴人應無可能早在50幾年前即預知將有本件訴訟發生，而先行偽造；遑論證人施光前證稱：系爭收條有部分是陳林蕙芳簽名的，她是伊父親那一代的親戚，伊口頭稱她為姑姑，施邱桂是日據時代祭祀公業管理人，很早就過世，已經3、40年，系爭收條可能是收田租和水租，因為田地很多，到底是哪些田地都不清楚，這些都是施邱桂交接給陳林蕙芳，陳林蕙芳再交接給施朝和，施朝和再交給伊父親施拱慶，再交給伊來代收的，伊最少收了20幾年等語（見原審卷三第208頁），佐以上訴人謂其僅有承租系爭土地（見前審卷二第40頁），而系爭收條所載代收人陳林蕙芳、施世在及施朝和確曾為系爭土地之共有人（見原審卷二第
165、167、170頁），被上訴人復未舉證上訴人另有承租他筆土地，徒以系爭收條未記載地號或係由繳款人單方告知地號為由，即認系爭收條非為繳納系爭土地租金，否認其形式上真正，尚無足取。至其中48年收條所使用之日本藥廠便簽紙與該藥廠生產之藥品何時進口臺灣販售無涉；縱施邱桂不識字，仍無從推斷其無從簽收租金，被上訴人亦未舉證施邱桂於死前3年均臥病在床，已無從簽收租金；另系爭收條所載文字未必係簽收人親筆所為，文字用語僅在表明簽收人確有收到承租人繳納之租金即可，不因各收條所載書寫習慣或其他用語未盡相符而異其效力。被上訴人執此謂系爭收條係事後偽造云云，均乏其據，而不可採。
⑵據證人施光前證述：伊簽發代理施拱慶的收條，上面記載水
租或田租4490元等，這是長輩口頭交代的，伊不知道是針對哪1筆地號土地，都是交錢的人自己說要交這麼多，自動交出來的，伊父親並未說有誰會來交錢，都是依交錢的人自己表示是何人要交多少錢，就依他們說的開收條，這些都是一代一代移交的，伊只知道系爭土地租金要分給5大份，比例大概是2/5、2/5、1/5等語（見原審卷三第209至212頁）、於本院審理時證稱：租金原本分成5份，各1/5，後來有買賣收租權利，但不清楚有無一併買賣土地持分，就分成3份，施炳訓1/5（長房地主）、施邱桂2/5（長房地主）、施世在2/5（三房地主）；施贊緒是三房派下，很早就將伊所屬長房派下部分權利買去，施邱桂（長房）是施錫祥之配偶；是幫施家親戚收取租金，與祭祀公業無關，兩者分得很清楚，並未將祭祀公業土地以親族個人名義登記；何井是施家長工，過世後由何明聰繼續看管土地，並帶一些人繳租金，伊等只針對何明聰，伊有聽何明聰說過何阿普，不記得收條上有無寫過其名；伊依照何明聰交代在收條上記載何茂夫等3人名字，收條上主要記載金額，至於土地就不一定是該地，有可能兩者不同；施拱慶是當時祭祀公業管理人，受施邱桂、施世在、施炳訓委託收租金，施邱桂過世後，施世在、陳林蕙芳、施朝和都有經手收租，後來過一陣子交給伊父親施拱慶處理，因為施拱慶年老，要伊代為收錢，所以收條上要記載伊所代理的本人，不然伊沒有資格收錢；這些事情都是施邱桂的孫子施朝和跟伊說的；施家親戚在士林、陽明山一帶有很多土地等語（見本院卷二第12至17頁）。原審共同原告施拱星復陳稱：本件實情為伊之祖先某人曾以口頭約定方式將系爭土地交付上訴人祖先1人或數人耕作使用，並收取穀物作為使用對價，並未締結書面，租金僅有部分共有人收取，其他共有人不知情（見原審卷一第263頁），對照系爭收條上僅陳林蕙芳、施世在及施朝和曾為系爭土地共有人，亦無不合，足見系爭土地共有人施炳訓（長房地主）、施邱桂（長房地主）、施世在（三房地主）或其前手確有將系爭土地出租上訴人並收取穀物（嗣經合意變更為金錢）作為租金。⑶施翠華2人不爭執系爭土地於日據時代共有人為施錫屋、施錫
英、施錫祥、施錫元、施錫華等5人，應有部分各1/5（見本院卷二第173、177頁），適與證人施光前證述系爭土地租金分成5份相符，對應祭祀公業台北市施正成派下全員系統表（見本院卷二第93至96頁），可知系爭土地原為長房子孫共有；嗣因買賣、繼承等原因，於43年9月29日之共有人包括施拱星（2/20）、陳有諒（2/20）、施錫芸（5/20）、施世在（1/20）、施世真（1/20）、施世基（1/20）、施邱桂（4/20）、施朝和（2/20）、施朝暉（2/20）共9人（見本院卷二第173、177頁），分屬施家長房子孫、三房子孫與陳有諒共有，且有士林地政所檢送系爭土地日據時期登記簿謄本可考（見本院卷二第121至129頁）。其中施錫芸、施世在、施世真、施世基均為施贊緒之子（見本院卷二第95頁），持分合計2/5，參酌施贊緒、施錫芸父子（均為三房子孫）曾因買賣及民事調停向施錫屋、施錫元（長房子孫）各取得系爭土地持分1/10、1/5（見本院卷二第53、56、173頁），而施世在僅繼承施贊緒系爭土地持分，可見施世在應係代表自己及其他三房地主施錫芸、施世真、施世基等施贊緒家族成員，始有可能向上訴人之祖先收取出租系爭土地2/5之租金；再者，施邱桂為施錫祥之妻，與施朝和及施朝暉均為長房派下施贊隆之子孫（見本院卷二第93頁），持分合計2/5，可見施邱桂應係代表自己與施朝和、施朝輝等長房地主，始得向上訴人之祖先收取出租系爭土地2/5之租金；另陳有諒及施拱星持分合計1/5，參酌施炳訓為長房後代施贊堯之子孫，嗣將系爭土地持分1/10以買賣移轉予陳有諒（見本院卷二第53、127頁），施拱星並自承：依我們的紀錄，有從上訴人之被繼承人何阿普收到錢等語（見原法院104年度士簡調字第861號卷第129頁反面），可徵施炳訓曾代表自己與施拱星之前手等長房子孫向上訴人祖先收取系爭土地租金1/5。對照證人施光前上開證述俱無不合。
⑷兩造均非當時承租土地之當事人，對此年代久遠且人事皆非
之遠年舊事，每難查考，本院綜合上情及系爭地上物長期無礙占用系爭土地、證人施光前代表系爭土地部分共有人向上訴人收取租金長達20餘年，最近1次係102年10月13日（見原審卷三第110頁）等間接事實，本於經驗法則及降低後之證明度，適足推斷上訴人之前手與系爭土地部分共有人確有成立不定期租賃契約，縱令代表收租之人事後未將租金分配給他人，亦無礙兩造之祖先就系爭土地成立租賃關係之事實。又被上訴人施翠華2人為姊弟，其2人之父施嘉全與李謀雄為同母異父之兄弟關係（見本院卷一第238頁），於102年間因贈與自李謀雄（於63年12月30日因繼承成為系爭土地共有人）各取得系爭土地應有部分1/64，均為施錫芸之輾轉繼承人，有施錫芸系統繼承表可稽（見本院卷一第357頁），被上訴人施光彥則為施拱星之繼承人，依民法第1148條第1項規定承受被繼承人財產上之一切權利義務，自應受前手與上訴人祖先簽訂租約之拘束。被上訴人主張：兩造間就系爭土地並無租賃關係存在，上訴人對系爭土地無正當使用權源云云，並無可採。
⒊被上訴人復主張：縱認兩造之祖先就系爭土地成立租賃關係
，違反三七五減租條例（下稱減租條例）第6條第1項、第16條規定應屬無效，且性質上應屬土地法第106條規定之不定期耕地租約，系爭土地上除系爭地上物，其餘多為上訴人種植真柏、黑松、龍柏及槭樹等非屬農作物之樹木，上訴人已繼續1年未自任耕作，且無不可抗力之情形，依土地法第115條規定，視為放棄耕作權利，經施拱星依同法第114條第2款或依民法第450條第2項規定，於105年9月1日以民事聲明狀終止租約云云。惟：系爭土地經查無三七五租約登記，有台北市士林區公所105年5月24日函可稽（見本院卷一第58頁）；且所謂「耕地租賃」，係以支付地租而「耕作」他人之農地為要件，所稱之「耕作」，其目的應在於定期 (按季、按年) 收穫，以施人工於他人之土地上栽培農作物而言 (參照最高法院63年台上字第1218號判例) 。倘施人工於出租人土地之目的，係為耕作或漁牧以外之用，非在於收穫定期之農作物，不論該地目是否為「田」，應無「耕地租賃」之適用。兩造之祖先於民國初年即就系爭土地成立租約，上訴人抗辯其祖先承租土地種植樹苗及盆栽並蓋農舍（見前審卷一第314頁），被上訴人復未舉證兩造之祖先約定系爭土地僅限於耕作或漁牧使用，尚難僅因兩造祖先曾約定以稻穀繳納租金，即謂系爭土地之租約係屬土地法第106條規定之耕地租約，或違反減租條例第6條第1項、第16條之規定，未以書面訂立租約或未自任耕作而無效。又終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。系爭土地之出租人包括施炳訓（長房地主）、施邱桂（長房地主）、施世在（三房地主）等人或其前手，被上訴人均為出租人之繼承人，業經本院認定如前，姑不論被上訴人有無土地法第114條第2款之事由，或本件租賃屬不定期限租賃契約，僅施拱星對上訴人為終止租約之意思表示（見原審卷一第207頁），依上說明，亦難謂已生終止租約之效力。被上訴人進而主張系爭租約業於105年9月1日終止，上訴人已無占有系爭土地合法權源，亦無足取。
㈡兩造間就系爭土地之租賃關係既仍存續，上訴人非無權占有
系爭土地，亦難認有何故意或過失不法侵害被上訴人之系爭土地所有權，本院即無庸審酌被上訴人施翠華2人依侵權行為或不當得利法律關係，請求上訴人返還不當得利（損害賠償）金額若干之爭點，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，將如附圖所示A、B、C土地騰空返還全體共有人，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命被上訴人拆除系爭地上物，並將占有土地騰空返還全體共有人，尚有未洽。就施光彥、施光知部分，原審未以其2人聲明承受訴訟為不合法裁定駁回，逕為上訴人敗訴之實體判決，亦有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。施翠華2人追加之訴，依侵權行為或不當得利法律關係，請求被上訴人連帶給付4741元本息，及自109年1月1日起至返還上開土地之日止，按月於每月1日前連帶給付施翠華2人各86元，亦無理由，應予駁回。又施翠華2人追加之訴為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應並予駁回。並依民事訴訟法第78條、第85第2項規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人施翠華2人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
書記官 林初枝