臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第240號上 訴 人 張道新訴訟代理人 陳岳瑜律師複代理人 丁嘉玲律師被上訴人 蕭銘興訴訟代理人 蕭銘毅律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國106年12月26日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2310號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並追加聲明請求返還因假執行所為給付，本院於112年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠本訴部分：駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分；㈡反訴部分：命上訴人給付新臺幣參拾萬玖仟參佰伍拾參元，及自民國105年12月16日起至清償日止之利息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾萬壹仟貳佰伍拾柒元，及自民國106年11月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣參拾壹萬壹仟捌佰貳拾捌元，及自民國107年10月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一（確定部分除外）、二審（含上訴人請求返還因假執行所為給付之追加聲明）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件上訴人起訴時原列「大直診所即張道新」為原告，並依大直診所與被上訴人於民國100年5月31日簽立之契約書（下稱系爭契約），請求被上訴人負損害賠償責任；嗣大直診所之合夥財產及權利，自104年1月1日解散清算後，均歸張道新所有及行使，為兩造所不爭執（見本院上字卷349、533-534頁），上訴人乃更正「大直診所即張道新」為張道新，核屬更正當事人之名稱，為被上訴人所不爭執（見本院上字卷583頁），所為更正並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人本訴主張及反訴抗辯略以：
(一)伊原與訴外人謝明焜隱名合夥經營大直診所，大直診所於100年5月31日與被上訴人簽立系爭契約，聘僱被上訴人為大直診所服務醫師，契約期間經合意延至101年12月31日，期滿復自動延長至104年12月31日止。被上訴人自103年12月30日起無故曠職，迫使大直診所遷離承租之臺北市○○路000號1樓暨地下室建物（下稱系爭房屋）後，其自行在該址開業經營診所。謝明焜於104年1月1日退夥，大直診所資產及權利義務均歸伊所有及行使。依系爭契約第9、11、13條約定及民法第549條第2項規定，被上訴人應賠償離職違約金、競業禁止違約金各新臺幣（下同）110萬5,305元，合計221萬0,610元。又因被上訴人上開行為，造成大直診所須搬遷，伊受有器材遷移施工費用、安全測試及維修費用共49萬1,340元、裝潢費用220萬元，合計269萬1,340元，及營業損失216萬8,162元，伊亦得依系爭契約第13條後段約定及民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償損害，伊擇一就上開債權僅請求被上訴人給付221萬0,610元。
(二)對被上訴人提起之反訴以：伊對於被上訴人有關醫師服務報酬之請求固不爭執，惟以伊在本訴得請求被上訴人賠償之離職違約金、競業禁止違約金債權共221萬0,610元為抵銷後，被上訴人已無餘額可請求等語，資為抗辯。另被上訴人依第一審判決對伊為假執行，經原法院107年度司執字第13857號事件為假執行（下稱系爭假執行），伊已因系爭假執行給付被上訴人39萬8,444元。爰依民事訴訟法第395條第2項及民法第182條第2項規定，求為命被上訴人返還及賠償伊因假執行所為給付30萬9,353元及執行費2,475元，暨均自107年10月13日（即上訴人107年10月11日書狀繕本送達翌日，見本院上字卷149-150、184頁）起至清償日止按年息5%計算之利息。本院前審判決被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付6萬9,895元，及附加自107年10月13日起至清償日止，按年息5%計付利息；駁回上訴人其餘請求返還因假執行所為給付及附加利息之聲明（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已經確定）。
(三)爰提起本訴，依系爭契約第9、11、13條約定及民法第549條第2項規定，請求擇一判決命被上訴人給付221萬0,610元，及自106年11月29日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴（上訴人逾前開請求部分，因未繫屬，不予贅述）。上訴聲明：⒈本訴：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人221萬0,610元，及自106年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉反訴：⑴原判決關於命上訴人給付30萬9,353元，暨自105年12月16日起至清償日止按年息5%計付利息部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。⒊追加聲明：被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付30萬9,353元及執行費2,475元，暨均自107年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人抗辯及反訴主張如下：
(一)伊出租系爭房屋予大直診所營業，原租期至101年12月31日期滿，本計劃期滿後收回自行開業，經謝明焜及大直診所員工協調後，伊於同年10月15日與上訴人、謝明焜同時簽訂大直診所合夥協議書（下稱系爭協議書）及系爭房屋之租賃契約書（下稱系爭租約），系爭租約租期自102年1月1日起至103年12月31日止，伊係以「同意以原租約之租金條件繼續出租予上訴人之利益」作為對大直診所之出資，於系爭協議書簽立時，已成為大直診所之合夥人，系爭契約即終止，僅醫師看診報酬部分沿用系爭契約之約定。伊於6個月前通知上訴人將於103年12月31日離職，非屬曠職。系爭契約為定型化契約，其中第9、11、13條約定單方加重職員責任、限制職員行使權利及使職員承受重大不利益，依民法第247條之1第2款、第3款及第4款規定，應屬無效。伊未接觸大直診所營業祕密，系爭契約第11條競業禁止約定，不當限制伊就業之對象、時間、區域、職業活動之範圍，逾越合理範疇，未給予競業禁止之補償金，亦屬無效等語，資為抗辯。
(二)反訴主張：伊對上訴人有103年12月份醫師服務報酬35萬0,244元本息之債權，上訴人於105年12月15日以應返還之押租保證金餘額6萬5,792元之債權抵銷後，尚應給付伊30萬9,353元。爰依系爭協議書第24、27條約定及民法第547條規定，反訴求為命上訴人給付30萬9,353元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104年7月15日起至清償日止按年息5%計付利息之判決。原審及本院前審為如被上訴人請求之判決，上訴人提起上訴（被上訴人原反訴聲明超過上開範圍部分，經本院前審為抵銷後判決駁回其請求，已經確定) 。答辯聲明：⒈本訴：上訴駁回。⒉對造就反訴部分之上訴及追加聲明被上訴人返還因假執行所為給付之請求均駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷二第44頁、本院上字卷349、533-534頁）：
(一)大直診所與被上訴人於100年5月31日簽立系爭契約（見原審卷一第10-12頁）。
(二)兩造與謝明焜共同於101年10月15日簽訂系爭協議書（見原審卷一第85-95頁），自104年1月1日起，被上訴人及謝明焜對於大直診所之權利消滅，大直診所之資產及權利歸上訴人所有及行使。
(三)大直診所承租系爭房屋營業，租期至101年12月31日止（見原審卷一第81頁房屋租賃契約書）；屆期前，兩造與謝明焜共同於101年10月15日簽立系爭租約，約定租賃期限自102年1月1日起至103年12月31日止（見原審卷一第13-16、96-99頁系爭租約）。
(四)被上訴人自103年12月30日起停止在大直診所看診。
(五)被上訴人可領取之103年12月份服務報酬為35萬0,244元。
(六)被上訴人於103年度在大直診所之平均每月薪資為36萬8,435元。
(七)上訴人（兼代理謝明焜）於104年1月31日與被上訴人簽立點交房屋協議切結書（下稱系爭點交切結書，見原審卷一第25頁），並於同日返還系爭房屋予被上訴人。
(八)被上訴人依系爭租約持有之40萬元押租保證金，已抵扣相當於租金之不當得利15萬元、違約金15萬元及電費3萬4,208元，餘額為6萬5,792元。謝明焜將其對被上訴人就此押租保證金之返還債權讓與上訴人。
(九)被上訴人自104年5月起，在系爭房屋開立大直佳恩診所。
(十)前開事實，有系爭契約、系爭租約、系爭點交切結書及系爭協議書等可證（見原審卷一第10-12、13-16、25、80-84、85-95、96-99頁）。
四、本件上訴人主張被上訴人為大直診所之聘僱醫師，違約離職並在系爭房屋自行開業，其依系爭契約之約定及民法第549條第2項規定，請求被上訴人給付離職違約金、競業禁止違約金，及賠償伊因此所受損害；被上訴人則辯稱伊與大直診所簽立之系爭契約已經終止，並否認上訴人之請求。本件上訴人之請求有無理由，論述如下：
(一)關於系爭契約已否終止部分：⒈被上訴人以其與上訴人、謝明焜已共同簽立系爭協議書成為
大直診所之合夥人為由，辯稱系爭契約已於簽立系爭協議書時終止云云，為上訴人所否認。⒉經查上訴人以大直診所負責人身份與被上訴人於100年5月31
日簽立系爭契約，約定被上訴人為大直診所之服務醫師，期間自100年6月1日起至101年5月31日止，嗣延長至101年12月31日止；並於第13條之1約定期滿前被上訴人若無提前3個月向上訴人以書面提出解約申請，視同被上訴人同意系爭契約自動延長3年，有系爭契約可憑，為兩造不爭執（見原審卷一第10-12頁、本院上字卷521、540頁），此部分事實堪以認定。次查被上訴人並未提出證據證明其於101年9月30日前，已以書面提出解約（按應為終止契約）之申請，上訴人主張系爭契約自期滿即101年12月31日後自動延長3年至104年12月31日止等語，應屬有據。雖被上訴人與上訴人、謝明焜於101年10月15日簽立系爭協議書，約定被上訴人於102年1月1日起入股成為大直診所之合夥人，共同經營大直診所，惟觀諸系爭協議書全文，並無系爭契約終止或消滅之約定內容（見原審卷一第85-95頁）；再參謝明焜到場證稱：系爭契約係上訴人用以跟診所醫師簽的制式契約，簽系爭協議書時未討論系爭契約等語（見同上卷178頁），且系爭契約與系爭協議書之當事人不同，權利義務各別，並無相互依存關係，難認上訴人、謝明焜與被上訴人簽立系爭協議書時，有約定系爭契約終止時日及終止後之權利義務關係，或有達成終止系爭契約之意思表示合致。被上訴人辯稱兩造與謝明焜於101年10月15日合意被上訴人自102年1月1日起自受僱醫師變更為大直診所合夥人，系爭契約即於102年1月1日終止云云，為不足取。
(二)關於上訴人依系爭契約之約定及民法第549條第2項規定，請求被上訴人給付離職違約金、競業禁止違約金，及賠償伊因此所受損害部分：
⒈經查系爭契約第9條約定：「甲、乙（即上訴人、被上訴人）雙方如欲提前解約時，須於3個月前提出」，第11條約定：
「自解約日(離職日)起1年內，無論具備原因與否，乙方（指被上訴人）同意不成為下列機構之員工、合夥人或唯一所有人，或者持有下列機構之股份：位處台北市中山區、內湖區及士林區之醫療院所」，第13條約定：「違反第9條、第10條及第11條約定者，乙方應支付過去1年平均月薪3個月予甲方作為懲罰性之違約金」，有系爭契約可稽（見原審卷一第11頁），此懲罰性違約金之約定，於分別違反第9條、第10條、第11條之約定時，應分別計罰之。
⒉次查上訴人主張被上訴人為自行開業，無故於103年12月30日
起不履行系爭契約，擅自離職，亦未於3個月前以書面通知上訴人，違反系爭契約第9條規定等情。雖謝明焜到場證稱：104年1月份排班表就沒有被上訴人的班，伊於103年6月24日、同年12月4日、同年12月30日半年內收到被上訴人寄發之存證信函3件（即原審卷一第100-103頁被證4），被上訴人要把診所收回自行開業的想法，診所大部分的人都知道（見同上卷179頁正背面）；被上訴人以謝明焜上開證詞為由，辯稱其早於000年0月間即已寄發存證信函通知上訴人與謝明焜，表示系爭房屋於103年12月31日租約到期不再續約，伊不再繼續在大直診所看診服務，並無違約云云。惟觀諸上開3件存證信函之內容，被上訴人均僅表示系爭房屋於租賃期滿後不再續租，請騰空返還房屋，並未表明其欲提前終止系爭契約，而系爭契約並不因簽立系爭協議書而終止，有如前述（詳四、(一)），被上訴人辯稱其早已預告上訴人其將終止系爭契約云云，為不足取。另上訴人（兼代理謝明焜）於104年1月31日與被上訴人簽立系爭點交切結書（見原審卷一第25頁），並於同日返還系爭房屋予被上訴人（詳三、(七)），雖可認上訴人同意被上訴人於同日終止系爭契約；然如上所述，因被上訴人前寄發之3件存證信函，並未表明其欲提前終止系爭契約，此處認定上訴人同意被上訴人於104年1月31日終止系爭契約，並非被上訴人前於103年6月23日寄發存證信函（見同上卷17、100頁）即已通知上訴人，伊不再繼續在大直診所看診服務，被上訴人辯稱伊並無違約云云，為不足取。上訴人主張被上訴人違反系爭契約第9條約定，堪認為有理。
⒊再查被上訴人在大直診所之舊址開業，為被上訴人所不爭執
，明顯違反系爭契約第11條約定；又系爭契約第11條僅限制被上訴人自解約日(離職日)起1年內，不成為位處台北市中山區、內湖區及士林區之醫療院所機構之員工、合夥人或唯一所有人，或者持有股份；所為限制競業禁止之處所有限，難認就被上訴人之競業禁止有為不合理之限制。被上訴人既在大直診所之舊址開業，上訴人主張被上訴人違反系爭契約第11條約定，亦堪認為有理。
⒋據上，上訴人主張被上訴人分別違反系爭契約第9條、第11條
約定，請求被上訴人分別支付過去1年平均月薪3個月作為懲罰性之違約金，應屬有據。經查被上訴人103年度在大直診所之平均每月薪資為36萬8,435元（詳三、(六)），上訴人得請求被上訴人給付離職違約金、競業禁止違約金各110萬5,305元（368,435×3＝1,105,305），合計221萬0,610元（1,105,305＋1,105,305＝2,210,610）。又上訴人以其對被上訴人之該債權，與被上訴人反訴請求其給付103年12月份醫師服務報酬其中30萬9,353元為抵銷（詳後述五）後，被上訴人應給付上訴人之金額應為190萬1,257元（2,210,610－309,353＝1,901,257），上訴人逾該金額之請求不應准許。上訴人依系爭契約之約定請求被上訴人給付離職違約金、競業禁止違約金，既經准許，其另依民法第549條第2項規定請求被上訴人賠償，即毋庸審酌，附此說明。
五、關於被上訴人反訴請求上訴人給付103年12月份醫師服務報酬30萬9,353元部分：
(一)被上訴人提起反訴主張伊對上訴人有103年12月份醫師服務報酬35萬0,244元本息之債權，上訴人於105年12月15日（見原審卷一第217頁背面）以應返還伊之押租保證金餘額6萬5,792元債權抵銷後，尚應給付伊30萬9,353元云云。上訴人則以被上訴人之醫師服務報酬，經伊以本訴對被上訴人之債權為抵銷後，被上訴人已無餘額可對伊請求等語。
(二)經查上訴人得請求被上訴人給付離職違約金、競業禁止違約金合計221萬0,610元，有如前述（詳四、(二)⒋），逾被上訴人請求上訴人給付之醫師服務報酬30萬9,353元，上訴人抗辯其為抵銷後，被上訴人已無餘額可請求，堪認為有理，從而被上訴人反訴請求上訴人給付103年12月份醫師服務報酬30萬9,353元，應屬無據。
六、關於上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定所為追加聲明部分：
(一)按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第1項、第2項前段定有明文。次按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項前段亦有明文。
(二)經查上訴人主張被上訴人持原判決聲請對其假執行，經原法院於107年2月7日扣押其在台新銀行（略稱，下同）之存款39萬8,444元，嗣於107年3月13日經轉帳支取該扣押款，有上訴人提出之存摺影本可憑（見本院上字卷159-160頁）；又原法院107年2月7日執行命令係對上訴人扣押本金35萬0,244元，暨自104年7月15日起至清償日止按年息5%計算之利息及執行費用2,802元，有原法院107年2月7日執行命令可稽（見同上卷467-469頁）。惟本件認被上訴人反訴請求上訴人給付103年12月份醫師服務報酬30萬9,353元，經抵銷後，不應准許，業如前述（詳五），從而被上訴人持原判決對上訴人聲請假執行，經原法院扣押轉帳支取上訴人存款39萬8,444元，關於被上訴人受償30萬9,353元本息及此部分之執行費用，即有不當。上訴人追加聲明：被上訴人應將上訴人因假執行所為給付30萬9,353元及執行費2,475元，暨均自107年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，予以返還及賠償；應否准許，論述如下：
⒈上訴人因被上訴人聲請假執行而於107年3月13日經原法院扣押轉帳支取其台新銀行之存款39萬8,444元。
⒉台新銀行112年9月8日函說明：上開39萬8,444元，係本金35
萬0,244元於104年7月15日起至107年2月9日止，共941日，按年息5%計算之利息為4萬5,148元，執行費2,802元及手續費250元（見本院更一卷241頁）。
⒊本院前審判決准許上訴人得請求被上訴人返還因假執行所為
給付之本金6萬5,792元、利息3,776元及執行費327元，合計6萬9,895元（見本院前審判決第14頁），已經判決確定。
⒋據上，上訴人得請求被上訴人返還本金28萬4,452元（350,24
4－65,792＝284,452），利息4萬1,372元（45,148－3,776＝41,372），執行費2,475元（2,802×309,353/350,244＝2,474.86，元以下4捨5入；同2,802－327＝2,475）及手續費250元，共計32萬8,549元（284,452＋41,372＋2,475＋250＝328,549）。
上訴人追加聲明請求被上訴人給付30萬9,353元及執行費2,475元合計31萬1,828元（309,353＋2,475＝311,828），暨均自107年10月13日（即上訴人107年10月11日書狀繕本送達翌日，見本院上字卷184頁）起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院更一卷253頁），應屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人本訴依系爭契約第9、11、13條約定，請求被上訴人給付離職違約金及競業禁止違約金合計190萬1,257元，及自原審言詞辯論終結翌日即106年11月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。被上訴人反訴依系爭協議書第24、27條約定及民法第547條規定，請求上訴人給付30萬9,353元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就被上訴人上開反訴請求不應准許部分，命上訴人給付及為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，追加聲明請求被上訴人返還上訴人因假執行所為給付31萬1,828元，及自107年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人關於本訴之上訴，為一部有理由，一部無理由；關於反訴之上訴，並追加聲明請求被上訴人返還因假執行所為之給付及附加利息，為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
書記官 楊璧華