臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第27號上 訴 人 黃登慶訴訟代理人 傅金圳律師
魏順華律師被 上訴人 徐大維
許舒涵共 同訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師複 代理人 田永彬律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年9月30日臺灣桃園地方法院105年度訴字第2090號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為祭祀公業黃仰山（下稱系爭公業）所有，於民國（下同）104年12月29日，以買賣為原因，移轉登記系爭土地所有權應有部分(下稱應有部分)6/10、4/10依序予被上訴人徐大維、許舒涵(下各以姓名稱之)。惟上訴人所有之桃園市○○區○○段000○號建物（門牌桃園市○○區○○路000號，下稱系爭建物）無權占有系爭土地如附圖所示C（面積128.87平方公尺）、C1（面積7.86平方公尺）（下合稱C、C1部分土地，其上建物下稱系爭地上物），爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物、返還C、C1部分土地（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分，業據被上訴人於本院審理時撤回起訴，經上訴人同意，不在本件裁判範圍，下不贅述，更一卷二第224頁）。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，經發回前本院駁回上訴人之上訴，上訴人不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回本院更為審理。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地為系爭公業派下員公同共有，系爭公業之享祀人為黃仰山，其派下員包括附表所示三房黃芳石之子孫33人，及大房黃芳香之子孫11人，共計44人，桃園市龍潭區公所（下稱龍潭區公所）備查核發之系爭公業派下員名冊及派下全員系統表，漏列上開大房黃芳香之子孫11人，且所載房份錯誤。系爭公業於104年間，僅經派下員19人及潛在應有部分600分之159同意出售及移轉系爭土地所有權予被上訴人，不符合土地法第34條之1第5項準用第1項規定，該移轉所有權之物權行為無效，且伊於104年6月26日已將系爭公業之派下員非僅黃芳石一房之事，發函告知被上訴人，被上訴人不能善意取得系爭土地所有權。縱認上開物權行為有效，但系爭公業尚未將系爭土地點交予被上訴人，被上訴人不得依民法第767條第1項規定，請求伊交付系爭土地等語置辯(上訴人不再為其他有權占有之抗辯，本院卷一第409頁)。上訴聲明：㈠、原判決關於命上訴人拆除系爭地上物、返還C、C1部分土地部分均廢棄。㈡、前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（更一卷二第19至21頁）：
㈠、龍潭區公所於101年5月24日公告系爭公業之派下員名冊（內載派下現員30人）30日期滿，無人提出異議，龍潭區公所以101年6月7日龍鄉民字第1010016538號函准予備查；又龍潭區公所於104年12月24日公告系爭公業之派下員名冊（內載派下現員如附表編號12至44之派下員共33人）30日期滿，無人提出異議，龍潭區公所以104年12月25日桃市龍文字第1040042313號函准予備查（原審卷一第88-92頁、第82-86頁）。
㈡、系爭公業派下員選任訴外人黃登榮為管理人，黃登榮於103年9月5日向龍潭區公所申請同意備查，經龍潭區公所以103年9月12日龍鄉民字第1030030661號函准予備查（原審卷一第87頁）。
㈢、系爭公業如附表編號12、16、18-22、25至32、38、42至44之派下員，共19人，於104年6月14日出具授權處分同意書，同意由系爭公業管理人黃登榮處理系爭土地出售及移轉土地所有權登記事項（原審卷一第94-152頁、更一卷一第371-375頁）。
㈣、徐大維於104年5月21日向系爭公業（管理人黃登榮）買受系爭土地，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），該契約書蓋有系爭公業及黃登榮之大小印章。系爭買賣契約特約事項第三點約定：「雙方同意於簽約日起先提撥百分之一仲介費。餘第二期款於增值稅單核發三日內，提撥另百分之一仲介費及應納之金額繳納；俟本案過戶完成即於總價款中，提撥價款百分之十三予胡光志地政士所指定帳戶中，胡光志地政士亦需於立契日提供過半數派下員委任契約書以供管理人憑辦」。系爭公業嗣於104年12月29日以買賣為原因，將系爭土地應有部分6/10、4/10依序移轉登記予徐大維、許舒涵（下稱系爭所有權移轉登記）（原審卷一第229頁、第9頁、第76-81頁、第224-231頁）。
㈤、系爭公業迄今未依祭祀公業條例第14條規定訂立規約，且未辦理祭祀公業法人之登記（原審卷一第83頁）。
㈥、訴外人黃添橋以第一次登記為原因，登記為系爭建物所有權人，黃添橋於50年1月2日死亡，由其子黃新榮繼承取得所有權，黃新榮於91年7月8日死亡，由上訴人繼承取得系爭建物所有權（原審卷一第10頁、第154-158頁）。系爭建物占有系爭土地如附圖編號C（面積128.87平方公尺）、C1（面記7.86平方公尺）所示範圍及面積（原審卷二第24-26頁、第30頁）。
㈦、昭和12年6月18日賣渡證書、系爭土地日治時期台帳、36年4月1日賣渡書、38年12月13日讓渡書、系爭公業租金簿、土地賃貸借契約書、35年11月23日契約書、明治33、34年「桃仔園廳桃澗堡四方林庄土地申告書」形式上為真正（本院上字卷一第207頁至第211頁、第213至221頁、第223至229頁、第283至289頁、第447至471頁、第477頁至第483頁、本院上字卷二第81至82頁、更一卷一第410頁）。
㈧、被上訴人對上訴人及訴外人黃葉秀琴等12人提起拆屋還地等訴訟，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)於106年11月30日以105年度重訴字第386號判決被上訴人勝訴，上訴人及黃葉秀琴等12人不服，提起上訴，經本院於109年4月15日以107年度重上字第130號判決駁回其上訴，上訴人再提起上訴，目前由最高法院審理中。
㈨、上訴人及黃登運等9人對被上訴人起訴主張系爭買賣契約及系爭所有權移轉登記均無效，請求塗銷系爭所有權移轉登記，經桃園地院於107年12月7日以107年度重訴字第50號判決駁回上訴人及黃登運等9人之訴，上訴人及黃登運等9人不服，提起上訴，經本院於110年2月9日以108年度重上字第74號判決駁回其上訴，上訴人及黃登運等9人不服，再提起上訴，經最高法院於110年10月20日以110年度台上字第2366號裁定上訴駁回，而告確定（更一卷二第55至66、123至125頁）。
四、本院判斷：
㈠、上訴人抗辯系爭公業派下員應為附表所示派下員44位，系爭公業出售及移轉系爭土地所有權予被上訴人，未取得過半數之派下員及潛在應有部分1/2以上者同意，不符合土地法第34條之1第5項準用第1項規定，該移轉登記無效，被上訴人未取得系爭土地所有權，是否有據?⒈按民事訴訟法第244條第1項第2款規定「訴訟標的及其原因事
實」，規範意旨在於訴訟標的之涵義，必須與「原因事實」相結合，俾使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。是判斷同法第400條第1項之既判力客觀範圍，應依原告起訴主張之原因事實特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（100年度台抗字第62號裁定、110年度台上字第1249號判決意旨）。
⒉依上開三之㈣所示，系爭公業於104年12月29日以買賣為原因
，將系爭土地應有部分6/10、4/10分別移轉登記予徐大維、許舒涵。又依上開三之㈨，上訴人起訴主張：系爭公業之享祀人為黃仰山，派下員包括附表所示三房黃芳石子孫33人，及大房黃芳香子孫11人，共計44人，龍潭區公所備查之系爭公業派下員名冊及派下全員系統表，漏列大房黃芳香子孫11人派下員。系爭土地係上開44名派下員公同共有，系爭公業於104年12月29日以買賣為原因，移轉系爭土地所有權予被上訴人，僅經派下員19人及房份總和600分之159同意，均未過半數，不符合土地法第34條之1第5項準用第1項規定，該移轉所有權行為不生效力，又伊於104年6月26日已將系爭公業之派下員非僅黃芳石一房之事，發函告知被上訴人，被上訴人不能善意取得系爭土地所有權，被上訴人形式上登記為系爭土地所有人，妨害系爭公業之所有權，爰依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求徐大維、許舒涵分別將系爭土地應有部分6/10、4/10於104年12月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷等語，經桃園地院於107年12月7日以107年度重訴字第50號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，經本院於110年1月12日言詞辯論終結，於110年2月9日以108年度重上字第74號判決駁回其上訴，理由略以：上訴人所提出之讓渡證書、覺書、租金簿、契約書等書證(包含在上開三之㈦書證內)，僅能證明有約定轉讓土地及黃仰山所遺土地之租借及後代子孫分派租金所得之內容，書證所載疑似大房為派下等詞，是否指系爭公業之派下員，無任何系爭公業設立文件可佐證；上訴人另提出明治
33、34年「桃仔園廳桃澗堡四方林庄土地申告書」，至多僅能證明其等係以黃仰山繼承人身分申報，而非以系爭公業名義申報，均不足以證明系爭公業係以「鬮分字」之方式設立。上訴人所舉證據方法，不足以證明系爭公業派下員包含如附表所示大房子孫11人，系爭公業僅有如附表所示三房子孫33人為派下員。黃登榮代表系爭公業將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有，已得派下員共19人同意，且其等派下權比率合計33/48，亦已過半數，依土地法第34條之1第5項準用同條第1項本文規定，自屬有權處分。故被上訴人係依有效之處分行為取得系爭土地所有權，上訴人自不得訴請塗銷系爭所有權移轉登記等語（更一卷第62至64頁）。上訴人不服，提起上訴，經最高法院於110年10月20日以110年度台上字第2366號裁定上訴駁回，而告確定，此有上開判決在卷可稽（更一卷一第55至66、123至125頁、更一卷二第125頁），則本院108年度重上字第74號確定判決就起訴原因事實特定之法律關係，即系爭所有權移轉登記合於土地法第34條之1第5項準用第1項規定，而為有效，上訴人並無依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求徐大維、許舒涵分別將系爭土地應有部分6/10、4/10於104年12月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷之權利，於兩造間有既判力，揆諸前開1.說明，兩造在本件訴訟應受該既判力之拘束，上訴人不得以其於該確定判決言詞辯論終結前所提出（即上開三之㈦書證等）或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得另行確定或重新評價。因此，上訴人前揭抗辯為不可採，被上訴人主張其等為系爭土地所有權人，當可認定。
㈡、被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物及返還C、C1部分土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，而上訴人所有系爭地上物占有系爭土地C、C1部分，為兩造所不爭執之事實，上訴人抗辯有權占有，自應由上訴人舉證證明其占有權源。上訴人雖抗辯：系爭公業出售系爭土地後，尚未點交予被上訴人，危險負擔尚未移轉，被上訴人不得依民法第767條第1項規定請求伊交付土地云云。然查，上訴人提出系爭買賣契約書，於第5條約定「本件買賣標的物為現況點交」，其下第1項約定「本件標的地上使用情形，完全由買方自行處理。即將來地上物之拆除由買方自行處理」(原審卷一第224至231頁)，是系爭公業已點交系爭土地予徐大維。
況且，被上訴人係本於所有權請求拆屋還地，民法第767條第1項係所有權之權能之一，被上訴人自得行使該物上請求權，上訴人上開抗辯，應屬無據。準此，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人將系爭地上物拆除並返還C、C1部分土地，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物、返還C、C1部分土地予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
書記官 洪秋帆附表編號 姓名 以「V」表示同意授權 上訴人主張同意授權之房份比例 備考 1 黃登台 大房黃芳香之子孫 2 黃登鑫 3 黃登龍 4 黃登城 5 黃登國 6 黃紅程 7 黃聖博 8 黃登龍 9 黃新喜 10 黃紹蝴 11 黃登南 12 黃范跣 V 1/120 (5/600) 13 黃金城 14 黃莉雅 三房黃芳石之子孫 15 黃莉庭 16 黃耀輝 V 1/120 (5/600) 17 黃登運 18 黃登榮 V 1/150 (4/600) 19 黃登芳 V 1/150 (4/600) 20 黃玉靜 V 1/150 (4/600) 21 黃淑容 V 1/150 (4/600) 22 黃明卿 V 1/150 (4/600) 23 黃登煌 24 黃金飢 25 黃國雄 V 1/40 (15/600) 26 黃明正 V 1/80 (7.5/600) 27 黃明義 V 1/80 (7.5/600) 28 黃嘉祥 V 1/40 (15/600) 29 黃兆禎 V 1/20 (30/600) 30 黃承財 V 1/60 (10/600) 31 黃劉錦 V 1/60 (10/600) 32 黃劉義 V 1/60 (10/600) 33 黃丁鑑 34 黃登焕 35 黃登慶 36 黃登嶽 37 黃登熙 38 黃新尚 V 1/100 (6/600) 39 黃銘雄 40 黃淑麗 41 黃瑞麗 42 黃新來 V 1/100 (6/600) 43 黃新郎 V 1/100 (6/600) 44 黃新松 V 1/100 (6/600) 合計：44人 19人同意授權 159/600