臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第201號上 訴 人 張連進訴訟代理人 趙元昊律師
簡靖軒律師被上訴人 財政部國有財產署北區分署即曾映華之遺產管理人
法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 陳貞樺複代理人 張漢榮律師
游文愷律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國107年9月13日臺灣臺北地方法院107年度訴字第130號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之變更，本院於113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之(最高法院101年度台抗字第404號裁定參照)。又第一審就原訴所為之裁判，因於第二審經合法訴之變更而當然失其效力時，自應僅就變更之新訴為審判(最高法院93年度台上字第288號判決意旨可參)。
二、查，上訴人即原告依買賣契約及民法第348條第1項之規定，起訴請求被告曾廣平（下稱曾廣平）將其所有坐落臺北市○○區○○街00巷0號8樓之1房屋及坐落土地應有部分（下稱系爭房地）移轉登記並交付予上訴人，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡曾廣平應將系爭房地移轉登記並交付予上訴人（本院前審卷[下稱前審卷]第19頁）。嗣曾廣平於民國108年4月28日死亡，經前審裁定命財政部國有財產署北區分署即被上訴人為曾廣平之承受訴訟人，並續行訴訟(前審卷第365、627至628頁)。而曾廣平之繼承人曾映華(下稱曾映華)於109年1月31日死亡，經臺灣基隆地方法院以109年度司繼字第739號裁定選任被上訴人為曾映華之遺產管理人(前審卷第525、601頁），曾廣平、曾映華先後死亡，上訴人變更被上訴人為曾映華之遺產管理人，於管理曾映華遺產範圍內負本件給付之責(本院卷二第65、91、115頁)，被上訴人就此亦無意見(本院卷二第116頁)，核無不合，應予准許。又系爭房地經第三人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）聲請拍賣抵押物強制執行，由原法院民事執行處(下稱執行法院)以110年度司執字第86145號受理(下稱系爭執行程序)，業經拍定並移轉登記予第三人(本院卷一第451頁)，上訴人原請求系爭房地之所有權移轉登記及交付，因情事變更而給付不能，乃為訴之變更，依原買賣契約及民法第226條第1項之規定，變更聲明為：被上訴人應於管理曾映華之遺產範圍內給付上訴人新臺幣(下同)3,873,300元，及自111年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷一第295、513、卷二第115頁）。乃原曾廣平所有之系爭房地所生之爭議，基礎事實並無不同，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：其於105年5月2日以總價430萬元，向曾廣平買受系爭房地，約定由上訴人以代償曾廣平積欠訴外人張緯華（下稱張緯華）之借款，及塗銷張緯華就系爭房地及基隆市○○區○○街0巷00號房地（下稱基隆市房地）上之抵押權設定與預告登記方式，作為簽約款之給付，尾款255萬元則於系爭房地過戶後，以上訴人名義向銀行申辦貸款完成後給付，雙方並簽定系爭房地之買賣契約(下稱系爭買賣契約)。上訴人已於同年5月3日給付93萬元予張緯華並代墊2萬元代書費作為簽約款，及塗銷上開抵押權及預告登記，惟曾廣平拒不辦理系爭房地所有權移轉登記及交付房地。系爭房地嗣經聯邦銀行聲請強制執行並已拍定且移轉登記第三人，上訴人已無從取得系爭房地之所有權，致其未能享有系爭房地2,923,300元（即鑑定價格7,223,300元-約定總價4,300,000元＝2,923,300元）之增值利益，且上訴人已給付95萬元，總計受有3,873,300元（計算式：2,923,300+950,000＝3,873,300）之損害。爰依系爭買賣契約及民法第226條第1項規定，請求被上訴人應於管理被繼承人曾映華之遺產範圍內給付上訴人3,873,300元，及自111年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：曾廣平係向上訴人借款以清償積欠張緯華之債務，就系爭房地並未成立買賣契約。縱成立買賣契約，上訴人迄今未依系爭買賣契約第3條之約定，給付簽約款、備證款(下稱頭期款)175萬元，伊得為同時履行抗辯。又縱扣除上訴人給付張緯華之93萬元，上訴人尚有82萬元未給付，依系爭買賣契約第10條之規定，系爭買賣契約已因上訴人違約而作廢等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，其變更之訴聲明為：㈠被上訴人應於管理被繼承人曾映華之遺產範圍內給付上訴人3,873,300元，及自111年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明: ㈠上訴人變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（前審卷第103至104頁）：㈠系爭房地原登記為曾廣平所有，其上有聯邦銀行、臺灣新
光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）、及上訴人依序設定第一至第三順位、擔保債權總金額分別為240萬、180萬、200萬元之最高限額抵押權。
㈡系爭房地所有權狀及曾廣平之印鑑章由上訴人持有中。
㈢曾廣平以上訴人、訴外人黃秀惠及林孫田（下稱黃秀惠、
林孫田）就系爭房地移轉登記之申請、稅捐申報及上開上訴人第三順位抵押權(下稱系爭抵押權)設定登記，共同涉犯偽造文書等罪嫌，提起刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）以106年度偵字第12415號處分不起訴，曾廣平聲請再議，經臺灣高等檢察署以106年度上聲議字第9654號處分書駁回其再議之聲請，曾廣平聲請交付審判，亦經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以107年度聲判字第9號刑事裁定駁回。
㈣上訴人於105年5月3日以聯邦銀行集賢分行為發票人，開立
面額170萬元之即期支票及現金3萬元，共計173萬元(內含曾廣平所交付之80萬元)交付予張緯華，以清償曾廣平對張緯華之債務。
㈤上訴人於105年6月8日委託律師發函催告曾廣平移轉系爭房地所有權。
㈥曾廣平另案起訴請求上訴人應塗銷系爭房地及基隆市房地
上之最高限額抵押權與預告登記、返還上開不動產權狀及曾廣平之印鑑章等事件，現繫屬於臺北地院107年度訴字第422號（已裁定停止訴訟程序，本院卷一第371至377頁）。
㈦曾廣平所有基隆市房地，與上訴人間並未有買賣約定。
五、上訴人主張：其於105年5月3日給付93萬元予張緯華並代墊2萬元代書費作為頭期款，及塗銷張緯華就系爭房地及基隆市房地之抵押權與預告登記，惟曾廣平拒不辦理系爭房地所有權移轉登記及交付。系爭房地業經拍定而給付不能，而於系爭執行程序經鑑價722萬3,300元，伊未能享有系爭房地2,923,300元之增值利益，並受有已給付95萬元之損害，自得依系爭買賣契約及民法第226條第1項規定，請求被上訴人於管理被繼承人曾映華之遺產範圍內給付上訴人3,873,300元本息云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人與曾廣平是否就系爭房地成立系爭買賣契約？㈡上訴人主張已按系爭買賣契約給付頭期款，有無理由？㈢上訴人主張依系爭買賣契約及民法第226條第1項規定請求損害賠償3,873,300元，有無理由？㈠上訴人與曾廣平就系爭房地成立系爭買賣契約，理由如下：
⒈查，上訴人與曾廣平簽訂系爭房地之買賣契約，就系爭房地
約定買賣價金430萬元、價金給付方式、及所有權之移轉登記與房地交付等買賣必要之點，業已意思合致，有系爭買賣契約(原審卷第21至23頁)及「房子過戶同意書」（原審卷第17頁，下稱系爭同意書）在卷可稽。而查，系爭同意書載明：曾廣平同意將門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號8樓之1房地以總價430萬元出售給上訴人張連進，並提供印鑑證明、身份證、印鑑與簽立買賣契約書等語，並由曾廣平簽名等節，參曾廣平於臺北地檢署105年度他字第11961號（下稱系爭偵查案)偵查時，不否認系爭同意書及系爭買賣契約之簽名，均為其親自所為（前審卷第277頁），核與證人黃秀惠即介紹上訴人與曾廣平認識之聯邦銀行人員所證（原審卷第96頁正反面、前審卷第163至169頁），及證人即地政士林孫田所證情節（原審卷第98頁、前審卷第169至175頁）相合，足以憑採。可知曾廣平向張緯華借款，並以系爭房地及基隆市房地為其設定第三順位抵押權。嗣張緯華催討，經黃秀惠介紹上訴人，向曾廣平買受系爭房地，並約定由上訴人代償曾廣平積欠張緯華之抵押借款。曾廣平遂於105年5月2日簽署系爭同意書，與上訴人並於同年月6日簽訂系爭買賣契約。
上訴人與曾廣平就系爭房地成立買賣關係，堪以認定。
⒉曾廣平雖謂：其只向上訴人借款以清償積欠張緯華之債務，
與上訴人間未有系爭買賣契約之合意，且在系爭偵查案已表明是上訴人叫伊簽名，伊不知情才簽署系爭同意書與買賣契約云云。然曾廣平於系爭偵查案陳稱：上訴人要出100萬元幫其還錢，沒講要做什麼，沒簽借據、沒擔保，也沒有要利息云云，有訊問筆錄可考（原審卷第94頁背面、95頁）。而上訴人係經黃秀惠介紹，於105年4月始與曾廣平初相識，彼此認識短，非親非故，而曾廣平當時負債累累，資力信用明顯不足，需款孔急，衡情上訴人倘無擔保及滿意之獲償條件，如何代曾廣平清償債務，且曾廣平稱未簽借據、上訴人沒要求做什麼，又謂其依上訴人要求簽署系爭同意書云云，顯然矛盾。益徵上訴人並非單純代曾廣平清償積欠張緯華之債務，且除清償張緯華之欠款外，曾廣平仍需相當資金即就其餘價金以清償聯邦銀行、新光銀行之債務，是上訴人與曾廣平間應有買賣系爭房地之合意。被上訴人主張上訴人與曾廣平間為借貸關係，為不足採。
㈡上訴人主張已按系爭買賣契約給付頭期款，有無理由？⒈依105年5月6日簽訂之系爭買賣契約第3條、第5條、第7條：
「簽約款、備證款：新台幣壹佰柒拾伍萬元整，於簽訂本契約時並由賣方備齊及交付所有權移轉登記應備文件，並蓋妥過戶移轉書表之同時，由買方支付之…。交屋款：新台幣貳佰伍拾伍萬元整，雙方同意於產權過戶完成後，以買方名義向銀行貸款，俟貸款手續完成後再付給賣方。惟付款前應優先償還賣方原有之貸款…」、「雙方應於105年5月6日將移轉登記所需產權憑證及應檢附之文件書類備齊，並加蓋印鑑章交予林孫田地政士專責辦理」、「賣方應於收到簽約款同時將不動產騰空移轉買方接管」等約定（原審卷第21、23頁），足見上訴人應於105年5月6日給付曾廣平頭期款175萬元，曾廣平應同時將移轉所需文件交付林孫田地政士辦理移轉登記，並交付系爭房地予上訴人。待完成移轉登記後，上訴人再以系爭房地申辦銀行貸款，清償系爭房地上設定之第一、二順位即聯邦銀行、新光銀行之抵押貸款。
⒉惟查，上訴人於105年5月3日，將曾廣平交付之80萬元，及上
訴人所支90萬元，以聯邦銀行集賢分行為發票人，開立面額170萬元之即期支票及現金3萬元，共計173萬元交付予張緯華，以清償曾廣平對張緯華之債務等情，為兩造不爭之事實(四㈣)，然上訴人依約應付頭期款175萬元，而代為清償張緯華173萬元，其中80萬元為曾廣平自籌，亦即上訴人交付張緯華之173萬元，轉為系爭買賣契約之頭期款，實際僅給付曾廣平頭期款93萬元(加上代書報酬2萬元，合計為95萬元)，並非175萬元，是被上訴人辯稱上訴人未繳足頭期款而債務不履行，並非無由。上訴人主張系爭房地之頭期款應為95萬元，其已付足云云(本院卷二第39至43、73至77頁），洵非可採。且依系爭買賣契約載明頭期款為「新台幣壹佰柒拾伍萬元」，係以國字書寫，且無任何勘誤補註，自應以系爭買賣契約所載為本，而該買賣契約為上訴人與曾廣平簽署，並有證人黃秀惠、林孫田證實(前審卷第163至175頁)，則上訴人主張頭期款金額為誤載，實為95萬元云云，尚不足取。
⒊又系爭房地之所有權狀及印鑑等相關所有權移轉登記之必要
證件已交付上訴人持有中(㈡)，上訴人依約即得辦理所有權登記後，依約貸款履行付款義務，惟其僅辦理200萬元之系爭抵押權設定登記，除該登記前已付之93萬元及另支代書2萬元酬金外，即未再付款，是頭期款175萬元尚未付足，亦未依約再給付其餘買賣價金，而證人林孫田於108年2月21日於本院前審已證稱，就系爭房地設定抵押權及撤回增值稅之申請，係上訴人告知等語(前審卷第175頁)，佐以上訴人與曾廣平就基隆市房地並無買賣關係(㈦)，亦設定抵押權予上訴人，益證上訴人未依系爭買賣契約履行給付全額頭期款義務，持有系爭房地相關證件未辦理所有權移轉登記，卻設定系爭抵押權，非無可歸責上訴人事由致系爭買賣契約之不能履行。既頭期款付不足，又僅辦理系爭抵押權設定而非所有權移轉登記，致系爭房地不能依約辦理貸款以清償第一、二順位之抵押債權而被拍賣，自係可歸責上訴人之事由致給付不能。
⒋上訴人雖稱曾廣平不繳土地增值稅37萬元，致無法辦理所有
權移轉登記，係可歸責曾廣平之事由云云。惟上訴人未付足頭期款而違約在先，詳如前述，縱土地增值稅為37萬元，依約或依法負擔，不足影響系爭買賣契約之履行，何況稅額為22,022元，參分配表即明(本院卷一第491頁)，上訴人此所辯洵非可取。又上訴人於設定系爭抵押權後，於105年6月8日委託律師發函催告曾廣平移轉系爭房地所有權。惟，系爭房地之相關移轉登記之證件均在上訴人持有中，自可由上訴人於付足頭期款後，依約辦理所有權移轉登記，其未付足頭期款、又持系爭房地移轉證件不辦理所有權之登記，足顯上訴人無意履行系爭買賣契約，則其在設定系爭抵押權後，所為系爭房地所有權移轉登記之催告，於被上訴人以給付頭期款為同時履行抗辯下，不生契約催告效力，非可為上訴人有利之認定。
㈢上訴人主張依系爭買賣契約及民法第226條第1項規定請求損
害賠償3,873,300元，有無理由？上訴人主張係可歸責曾廣平事由，未辦理系爭房地所有權移轉登記及交付上訴人，經聯邦銀行聲請拍賣抵押物，業由執行法院查封拍定，而陷給付不能，致上訴人無法取得系爭房地增值利益2,923,300元，加計上訴人已給付95萬元亦得請求返還，曾廣平自應賠償上訴人3,873,300元云云。惟查：
⒈依系爭買賣契約第10條約定：「買方應依約定期限給付價款
，違約時，對已付予賣方之全部價款賣方得沒收，本約作廢，但應歸責賣方之原因而違約或致無法完成登記或賣方拒賣時，賣方應按所收之定金或價款全部即時退還於買方外，並應同時賠償所收之定金或價款同額之違約金。..」(原審卷第22頁)。
⒉系爭房地被聯邦銀行強制執行而拍定，乃因上訴人並未付足
頭期款，又未辦系爭房地所有權移轉登記及後續銀行貸款繳付買賣價金，乃可歸責上訴人事由之給付不能，如前所述，是被上訴人依上開約定主張系爭買賣契約已作廢而不生效力，尚非無據。則上訴人請求系爭房地增值利益2,923,300元，核非有理。又上訴人所付前揭95萬元並設定系爭抵押權200萬元，該200萬元業已足額受償，有分配表卷內可考(本院卷一第491至493頁)，既已200萬元足額受償，其又請求該95萬元本息之給付，要非有理。
⒊從而，上訴人請求被上訴人於管理曾映華之遺產範圍內，給
付上訴人因失去系爭房地之增值利益2,923,300元及已付價金95萬元，共3,873,300元，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約及民法第226條第1項規定，變更之訴請求被上訴人應於管理被繼承人曾映華之遺產範圍內給付上訴人3,873,300元，及自111年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或所用證據，經本院審酌後，均不影響本判決之結果，爰不一一論列，附予說明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 張永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
書記官 賴以真