臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第23號上訴人即附帶被上訴人 謝良梅被上訴人即附帶上訴人 吳恒毅訴訟代理人 蘇子良律師
楊德蘭上列當事人間請求排除侵害等事件，附帶上訴人對於中華民國106年4月11日臺灣新北地方法院105年度訴字第2321號第一審判決提起附帶上訴，經最高法院發回更審，附帶被上訴人並為訴之追加，本院於112年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命附帶上訴人應將水泥製公共水塔回復原位及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
附帶被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外，含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由附帶上訴人負擔二分之一，餘由附帶被上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「被告應將如附圖B所示面積一一九平方公尺之違建物出入口旁水塔、抽水馬達、加壓馬達、水電管路拆除並騰空返還予原告及其他共有人」，應更正為「被告應將如附圖三編號A、B不鏽鋼製水塔、編號C、D加壓馬達、編號E、F、J水錶、編號G抽水馬達及如附圖三所繪製藍色線段水管等設備拆除並騰空返還予原告及其他共有人」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定甚明。上訴人即附帶被上訴人謝良梅（下逕稱姓名）於原審依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，求為命被上訴人即附帶上訴人吳恒毅（下逕稱姓名）拆除坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷000號4層樓建物（下稱系爭建物）屋頂平台上所設置2個不鏽鋼製水塔及馬達、水電管路等設備，並騰空返還所占用屋頂平台予謝良梅及系爭建物全體共有人，復應將原水泥製公共水塔（下稱原水塔）及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀。嗣於本院審理中，追加依民法第184條第1項前段規定，請求吳恒毅將原水塔及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀（見本院卷一第363、406頁），經核其追加之訴與原訴之社會基礎事實同一，且證據可共通使用，依首揭規定，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。
查謝良梅在本院更正其本訴中關於拆除出入口旁水塔、抽水馬達、加壓馬達、水電管路等設備並騰空返還予謝良梅及其他共有人，及將水泥製公共水塔回復原狀及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀之起訴聲明為：吳恒毅應將附圖三編號A、B不鏽鋼製水塔（下依序分稱系爭乙、甲水塔，合稱系爭水塔）及編號C、D加壓馬達、編號E、F、J水錶、編號G抽水馬達暨附圖三所繪製藍色線段水管等設備（下稱系爭設備）拆除，並應將原水塔回復至附圖二編號A所示位置，接回附圖二編號B之公共水管，另應將樓梯間底座樓板鑿洞如附圖三編號H、I部分回復原狀（見本院卷二第234頁），乃特定其請求拆除之系爭水塔、系爭設備及請求回復原狀之原水塔、梯間底座樓板鑿洞部分等位置及面積，核屬補充事實上之陳述，並未變更或追加訴訟標的，併此敘明。
貳、實體方面：
一、謝良梅本訴主張：伊為系爭建物1樓、2樓房屋（門牌107號、107之1號，下稱系爭1、2樓房屋）之所有人，吳恒毅則為系爭建物4樓房屋（門牌107之3號，下稱系爭4樓房屋）之所有人，兩造均為系爭建物及系爭土地之共有人。吳恒毅未經系爭建物全體共有人同意，於系爭建物屋頂平台上增建如附圖一所示B部分面積119平方公尺違建物（下稱系爭增建物），另擅自拆除如附圖二編號A所示位置之原水塔，並設置附圖三所示系爭水塔及系爭設備，亦在梯間底座樓板鑽鑿如附圖三編號H、I之孔洞，變更該屋頂平台原來用益狀況，無權占用該屋頂平台特定部分，將系爭甲水塔供系爭建物1至4樓住戶使用，系爭乙水塔供系爭4樓房屋及系爭增建物使用等情，爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，求為命吳恒毅拆除系爭增建物及其出入口旁之系爭水塔、系爭設備，騰空返還該屋頂平台予謝良梅及其他共有人，並將原水塔回復至附圖二編號A所示位置，接回附圖二編號B之水管，及將附圖三編號H、I之梯間底座樓板孔洞回復原狀；另依民法第179條規定請求給付新臺幣（下同）12萬8,976元本息，及自民國105年5月21日起至拆除系爭增建物、返還屋頂平台之日止，按月給付9,996元本息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、吳恒毅則以：原水塔早於70年間經前屋主拆除，由前屋主設置相連通之系爭水塔，供系爭建物全體共有人使用。伊於104年1月9日自訴外人李曾金卿購得系爭4樓房屋後，因發現系爭水塔很髒，加壓、抽水馬達均老舊，方更換系爭甲水塔並設置加壓馬達、水電管路等設備供系爭建物全體住戶使用，均係為系爭建物全體共用人利益，而對共有物為簡易修繕或保存行為。又系爭水塔、系爭設備係以明管裝設，系爭建物住戶均已明知而同意其設置，謝良梅自不得依民法第767條規定請求伊拆除；又謝良梅早已知悉原水塔遭拆除之事實，其嗣依民法第184條第1項前段規定，請求將原水塔、梯間底座樓板回復原狀，已罹於2年時效期間等語，資為抗辯。
三、原審就本訴部分為謝良梅一部勝、敗訴之判決，即判命吳恒毅應拆除系爭增建物及其出入口旁之系爭水塔、系爭設備並騰空返還該屋頂平台予謝良梅及其他共有人，將原水塔及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀，並應給付謝良梅12萬8,648元本息，及自105年5月21日起至履行拆除系爭增建物等物、騰空返還屋頂平台之日止，按月給付謝良梅9,996元本息，駁回謝良梅其餘不當得利之請求。原審另就吳恒毅提起反訴部分，判命謝良梅應拆除系爭土地上之1樓地上物，騰空返還系爭土地予吳恒毅及其他共有人，並應給付吳恒毅2萬2,576元本息，及自105年9月2日起至拆除地上物、返還系爭土地之日止，按月給付吳恒毅1,386元本息，並駁回吳恒毅其餘不當得利之請求。謝良梅就反訴敗訴部分提起上訴，吳恒毅則就本訴敗訴部分提起附帶上訴，並對反訴請求為訴之追加（兩造就本、反訴逾上開不當得利請求遭原審駁回，均未提起上訴，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述）。本院106年度上字第743號（下稱前審）就本訴部分，判准謝良梅請求「吳恒毅拆除系爭增建物、騰空返還該部分屋頂平台及不當得利」，駁回其請求「吳恒毅拆除系爭水塔、設備，並騰空返還該部分屋頂平台，及將原水塔、梯間樓板鑿洞部分回復原狀」，另判准吳恒毅反訴及追加請求謝良梅拆除地上物、騰空返還系爭土地及給付不當得利之訴。謝良梅就本、反訴及追加之訴敗訴部分提起上訴（吳恒毅就本訴敗訴部分【即前審判命其拆除系爭增建物、騰空返還屋頂平台及給付不當得利部分】，未聲明不服，已告確定，亦非本院審理範圍，下不贅述）。嗣最高法院以109年度台上字第726號判決將前審駁回「謝良梅請求吳恒毅拆除系爭水塔、設備並騰空返還屋頂平台予謝良梅及其他共有人，將原水塔、梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀」部分廢棄發回本院，並駁回謝良梅其餘上訴（即吳恒毅提起反訴及追加之訴部分），謝良梅並於本院追加依民法第184條第1項前段規定，請求吳恒毅將原水塔、梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀。吳恒毅之附帶上訴及追加之訴答辯聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利吳恒毅之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，謝良梅於第一審之訴駁回；㈢追加之訴駁回。謝良梅答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。又變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，即屬同法第819條第2項所指共有物變更之情形，而非共有物之管理、簡易修繕或其他保存行為。再所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得為全體之利益就共有物之全部為本於所有權之請求，此觀民法第767條第1項前段、中段及第821條規定可明。區分所有建物屋頂平台為各區分所有人共有，各區分所有人對於屋頂平台之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體同意，如未經他區分所有人同意而就屋頂平台之全部或一部任意占用，即屬妨害他區分所有人之所有權，他區分所有人自得本於民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求其除去妨害並將占用部分返還全體共有人。經查：
㈠依證人李玉坤所證：「伊是李曾金卿之子，上訴人於103年11
月8日與李曾金卿簽訂系爭4樓房屋買賣契約時伊在場，伊自出生起至103年2月間居住在系爭4樓房屋，系爭建物屋頂平台一開始是水泥水塔，大約在伊小學4、5年級時增建變成2個不銹鋼水塔，伊不清楚住戶有無同意，設置不銹鋼水塔的費用是伊家自己支付，沒有請其他住戶分擔」等語（見原審卷第178至180頁）；以及證人張永芳證稱：「伊在系爭建物住了10多年，伊是後來才知道原水塔變更成2個不銹鋼水塔的事，伊知道頂樓是共有的，但伊沒有上去，不清楚水錶怎麼抄」等語（見原審卷第187至189頁）；佐以吳恒毅自承：
原水塔是伊前手即李玉坤之父親於70年間拆除，並設置系爭水塔，伊搬入系爭4樓房屋後，發現其中一個水塔（即系爭甲水塔）很髒，所以才會更換，管路部分是因為接水塔的水而用，所以伊才會鑿樓板那個洞，加壓馬達也是因為取水方便而裝置，抽水馬達也是伊換掉的，水電管路就是按照原有的管路去接，樓板的洞是從4樓頂鑿到4樓；系爭水塔原本於104年間是在北側，伊移至南側等語（見本院卷一第37頁、327頁），並有謝良梅提出之系爭水塔、系爭設備及梯間樓板鑿洞照片為證（見原審卷第49至50頁、第98至100頁、本院卷一第121至129頁），足見吳恒毅於103年購入系爭4樓房屋前，其前手已將原水塔拆除，而自行購置系爭水塔，吳恒毅買受系爭4樓房屋後，復更新系爭甲水塔及輔助系爭水塔使用之系爭設備，並將系爭水塔從北側移至南側。又依李玉坤證稱：「4樓門口有一道鐵門，其他住戶要經過伊同意，要伊在的時候才能上去頂樓，伊每2個月會去幫其他住戶填屋頂平台上的自來水錶」等語（見原審卷第179至180頁），可知吳恒毅買受系爭4樓房屋前，其前手已支配通往屋頂平台入口之鐵門，並在屋頂平台設置系爭增建物、系爭水塔等設施，而對該屋頂平台上所有設置物為排他性之占有使用。而吳恒毅買受系爭4樓房屋後，將系爭增建物隔間成7個區塊，重新鋪設水泥牆面，並將原有鐵門拆除改為白色門扇，亦有原審勘驗筆錄及謝良梅提出之照片為憑（見原審卷第98頁、第163至167頁），益證吳恒毅購得系爭4樓房屋後，所為翻修通往屋頂平台之門扇及系爭增建物、更換系爭甲水塔、相關水電設備及變更系爭水塔原有位置，乃接續前手對屋頂平台上所有設置物為管理、用益及事實上處分。從而，吳恒毅取得系爭4樓房屋所有權時，應有一併自前手受讓系爭水塔及系爭設備之事實上處分權，並以該等地上物占用系爭建物屋頂平台。
㈡又系爭水塔乃拆除原水塔後重新設置，並經吳恒毅更換其中
之系爭甲水塔、馬達及水電管路等設備，並自北側移至南側，與原水塔顯已不具同一性，則系爭水塔、系爭設備占用屋頂平台之用益狀態已有變更，吳恒毅所為即非單純對屋頂平台上之共有物為管理、簡易修繕或其他保存行為，依首揭說明，吳恒毅自應經系爭建物全體共有人同意，始得設置系爭水塔及系爭設備占用屋頂平台特定部分。而吳恒毅就系爭建物屋頂平台之使用，並無與系爭建物全體共有人成立分管契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第329頁），且證人李玉坤、張永芳亦分別證稱「不清楚住戶有無同意裝設系爭水塔」、「無法自行上去頂樓，後來才知道裝設系爭水塔」等語（見原審卷第180、188頁），吳恒毅亦陳明：沒有其他證據可以證明裝設系爭水塔乃經系爭建物全體共有人同意等情（見本院卷二第63至64頁），堪認吳恒毅取得事實上處分權之系爭水塔、系爭設備乃未經系爭建物全體共有人同意而設置在屋頂平台，自有無權占用該屋頂平台。
㈢吳恒毅雖辯稱系爭水塔、系爭設備均以明管裝設，為系爭建
物住戶所明知，且經其等長期使用並繳納系爭水塔清洗費，足見系爭建物全體共有人已有默示同意云云，並提出系爭建物外牆照片為證（見本院卷二第33至43頁）。然按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，單純之沉默在一般社會之通念，不得認係默示之意思表示。觀諸吳恒毅提出之照片，固可見系爭建物外牆有裝設管線，惟無法以此外觀得知該管線乃為系爭水塔而設，更無從知悉系爭水塔為吳恒毅及其前手設置、翻修一事。又參李玉坤所證：系爭水塔設置後，有設置1至4樓自來水錶，伊兩個月都會幫1至3樓住戶抄水錶，水塔也有定期清洗，一年洗一次，都是里長通知一整條路的住戶要洗水塔，由鄰長按照層數收取費用，一層500元等語（見原審卷第180至181頁），足見系爭水塔裝設後，係由系爭4樓房屋住戶幫忙其他樓層住戶抄水錶，且由里長統一收取水塔清潔費，則系爭建物住戶並無因抄水錶或清洗水塔而前往屋頂平台查看系爭水塔裝設情形，自無法以繳納水塔清潔費一事推認系爭建物全體住戶已默示同意裝設系爭水塔及系爭設備。吳恒毅前開辯解，即無足取。
㈣基上，吳恒毅為系爭水塔、系爭設備之事實上處分權人，有
拆除系爭水塔及系爭設備之權限，該等設備之裝設、更新均無得系爭建物全體共有人同意，謝良梅依民法第821條、第767條前段、中段規定，請求吳恒毅拆除系爭水塔、系爭設備，並將占用之屋頂平台返還謝良梅及系爭建物其他共有人，即屬有據。至第767條前段、中段所規定之物上請求權，乃所有人對於無權占有或現存之直接妨害請求除去之權，並非填補過去行為造成之損害，無從使所有權受有損害之結果回復原狀，是謝良梅依民法第821條、第767條前段、中段之規定請求吳恒毅將原水塔、梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀，應屬無據。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項、第144條第1項定有明文。經查， 謝良梅自承其於104年間即發現原水塔遭拆除，並更換為系爭水塔等情（見本院卷二第64頁），顯見謝良梅於斯時即已知悉原水塔遭拆除，及為設置系爭水塔、系爭設備而將梯間底座樓板鑿洞之侵權事實。又謝良梅並無舉證證明其知悉後，侵權行為損害賠償請求權之時效期間有何中斷或不完成之情事存在，謝良梅於111年2月15日始具狀向本院追加依民法第184條第1項前段規定，請求吳恒毅將原水塔及梯間底座樓板回復原狀，有蓋有本院收文戳章之民事更審答辯四狀可憑（見本院卷一第363頁），是謝良梅本於侵權行為所為之請求，已罹於時效，吳恒毅執以時效抗辯，拒絕給付，即屬有據。從而，謝良梅依民法第184條第1項前段，請求吳恒毅將原水塔、梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀，應屬無據。
六、綜上所述，謝良梅依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求吳恒毅拆除系爭水塔及系爭設備，騰空返還系爭建物屋頂平台予謝良梅及其他共有人，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即請求吳恒毅將原水塔、梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀部分），則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為吳恒毅敗訴之判決，自有未洽，吳恒毅提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為吳恒毅敗訴之判決，並無違誤，吳恒毅仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。惟謝良梅已於本院更正其此部分聲明，以特定其請求內容，是原判決主文第1項關於命「吳恒毅應將系爭增建物出入口旁水塔、抽水馬達、加壓馬達、水電管路拆除並騰空返還予謝良梅及其他共有人」部分，應更正如主文第6項所示。另謝良梅於本院追加依民法第184條第1項前段規定，請求吳恒毅將系爭水塔及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件附帶上訴為一部有理由，一部無理由，附帶被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 林政佑法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 江怡萱