臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第56號上 訴 人 嚴寬隆即寬達建築師事務所訴訟代理人 徐嶸文律師被 上訴人 海洋委員會海巡署北部分署（原為行政院海岸巡防
署海岸巡防總局北部地區巡防局）法定代理人 黃世賢訴訟代理人 盧國勳律師複 代理人 陳貴德律師
石振勛律師上列當事人間請求給付設計服務費等事件，上訴人對於中華民國108年1月25日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1845號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項命上訴人給付超過新臺幣玖拾壹萬伍仟玖佰陸拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人已由黃民芳變更為扶大桂，再變更為黃世賢，並據黃世賢具狀聲明承受訴訟，續行訴訟（見本院卷第431至434頁之民事聲明承受訴訟狀及海洋委員會令），核無不合，應予准許。
二、上訴人於原審提起本訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）136萬1,149元並加計自起訴狀繕本送達翌日(即民國107年3月9日)起算法定遲延利息，被上訴人則提起反訴請求上訴人給付122萬2,333元並加計自反訴狀繕本送達翌日（即107年4月3日）起算之法定遲延利息，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴。本院前審將原判決部分廢棄，改判：㈠被上訴人應給付上訴人104萬4,020元並加計自107年3月9日起算之法定遲延利息，㈡駁回被上訴人在第一審之反訴，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴(即31萬7,129元)部分，未據聲明不服而告確定，被上訴人則就其敗訴部分提起第三審上訴。經最高法院就除已確定部分外之其餘部分廢棄發回後，上訴人在本院就上訴範圍104萬4,020元之法定遲延利息部分，追加請求自101年2月7日起算（見本院卷第223頁）。另被上訴人於原審反訴請求上訴人給付122萬2,333元本息（見原審卷第87頁），嗣於本院審理中減縮為請求上訴人給付116萬9,595元本息（見本院卷第392、428頁）。兩造所為核屬訴之聲明之擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於96年間就被上訴人所辦理「N95-018二一大隊部廳舍整建工程」（下稱系爭整建工程）簽訂「委託規劃、設計及監造工作勞務契約」（下稱系爭本約），約定由伊處理系爭整建工程之規劃、設計、協辦招標及監造等工作；嗣於系爭本約履行期間，被上訴人就水土保持工程部分（下稱系爭水保工程，與系爭整建工程合稱系爭工程），另與伊簽立「追加委託水土保持規劃、設計及監造作業勞務契約」（下稱系爭追加契約，與系爭本約合稱系爭工程契約），委任伊處理製作水土保持計畫、製作雜項及坡審報告書、監造水土保持計畫施工、其他可供上述書圖製作之所有相關調查、測量、鑽探、試驗、簽證及可供工程執行之相關所有執照申辦及審查等事務。系爭本約及追加契約之服務費均依公有建築物工程技術服務建造費用百分比法第一類建築費率計算。訴外人壬申營造股份有限公司（下稱壬申公司）已施作完成系爭工程，並經被上訴人驗收結算完畢。惟被上訴人積欠系爭工程契約服務費計136萬1,149元（下稱系爭服務費用）未付，經扣除被上訴人對伊可得請求之損害賠償債權、遲延利息合計31萬7,129元（即壬申公司依約請求被上訴人給付之工程展延費用23萬3,961元本息，下稱系爭工程展延費用）後，尚餘104萬4,020元（下稱系爭服務費用餘款）。
爰依系爭工程契約第3條約定，請求被上訴人給付104萬4,020元並加計自101年2月7日起算之法定遲延利息。另就被上訴人所提反訴辯以：系爭工程就土石方部分並無所謂挖填平衡之設計，壬申公司雖就其運棄賸餘土石方1,749立方公尺，依其與被上訴人所訂工程採購契約（下稱系爭壬申契約）第20條第3項約定請求被上訴人補償運棄賸餘土石方費用差額167萬9,147元本息（下稱系爭運棄費用），惟此係被上訴人依約應負擔之契約上補償責任，非伊設計規劃有何不當或錯誤致生之損害，被上訴人無從據以與系爭服務費餘額抵銷，並請求伊給付抵銷後之餘額等語。
二、被上訴人則以：上訴人就系爭工程之土石方挖填數量設計有誤，致壬申公司實際挖出之土石方數量，於回填後仍有賸餘土石方1,749立方公尺，違反原設計規劃之挖填平衡原則，壬申公司經停工、上訴人變更設計後，方得按變更設計後之建造執照內容及所申報清運賸餘土石方計畫施工。壬申公司另案請求伊補償系爭運棄費用167萬9,147元本息及系爭工程展延費用23萬3,961本息，業經最高法院106年台上字第425號（下稱第425號）判決壬申公司勝訴確定，伊已於107年1月3日給付上開費用本息合計258萬3,482元予壬申公司。上訴人依系爭工程契約第14條第8項第3款第2目約定（下稱系爭約定）應賠償上開費用，伊於同年1月18日催告上訴人於文到14日內如數賠償，上訴人迄未給付，應加計自催告期滿翌日即107年2月2日起至108年11月30日按年息5％計算之遲延利息。伊以系爭運棄費用167萬9,147元本息（利息為58萬8,392元及1萬3,801元，詳下述）與所積欠系爭服務費用餘款104萬4,020元本息相抵銷後，上訴人已無服務費本息可資請求等語為辯。並反訴主張：系爭運棄費用167萬9,147元本息債權經抵銷系爭服務費用餘款104萬4,020元本息後，尚有餘額116萬9,595元。爰依系爭約定，求為命上訴人給付116萬9,595元及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：㈠原判決關於⒈駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，⒉命上訴人給付被上訴人（減縮後）116萬9,595元本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人104萬4,020元，及自101年2月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查兩造於96年間就被上訴人所辦理系爭整建工程簽訂系爭本約，約定由上訴人承攬系爭整建工程之規劃、設計、協辦招標及監造工作，服務費之計算依建造費用百分比法之5％計算；兩造於履行系爭本約期間，另就系爭水保工程部分簽立系爭追加契約，約定由上訴人辦理系爭水保工程之規劃、設計、協辦招標及監造等事務；系爭工程嗣由壬申公司承攬施作，已於98年7月11日完工，經被上訴人於99年3月11日驗收完成，系爭水保工程亦驗收完畢，系爭工程契約已由上訴人完成委託規劃設計工作及由上訴人提供監造之服務完畢；系爭工程驗收結算後，工程結算金額共計5,638萬2,352元，上訴人依前開工程結算金額之5％計算其服務費後，扣除被上訴人已給付之服務費，被上訴人尚未給付系爭服務費用136萬1,149元予上訴人；本院103年度建上更㈠字第33號（下稱第33號）、第425號判決認定被上訴人應給付壬申公司系爭運棄費用167萬9,147元本息、系爭工展延費用23萬3,961元本息、旗桿移置費用1萬5,000元、代墊綠建築審查費用6萬元，被上訴人於107年1月3日就系爭運棄費用、系爭工程展延費用之本息給付壬申公司合計258萬3,482元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第225頁），並有系爭工程契約、詳細價目表、第33號判決、第425號判決、系爭整建工程工程款第2次協商會議紀錄、財政部國庫署匯款資料、監造日報表、驗收紀錄在卷足憑（見原審卷第8至51頁、第54至79頁、第90至92頁，本院前審卷一第289頁，本院卷第249至251頁），堪認為真實。
五、上訴人主張被上訴人應給付系爭服務費用餘款104萬4,020元本息，被上訴人雖不爭執尚未給付系爭服務費用餘款，惟辯稱因上訴人設計不當致其受有系爭運棄費用167萬9,147元本息之損害，得為抵銷，並得就抵銷後餘額請求上訴人為給付。爰就兩造爭執判斷如下：
㈠被上訴人請求上訴人賠償系爭運棄費用部分：
⒈系爭契約第14條第8項第1款約定：「委託規劃、設計、監
造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。」、第3款第2目約定：「賠償金額以下列事故之所有支出金額為上限。…2.施工或供應之廠商向機關求償之金額。」（見原審卷第25頁、第47頁），已明白約定因上訴人設計錯誤、監造不實或管理不善，致被上訴人遭施工廠商求償時，上訴人應賠償被上訴人遭求償之金額及其上限，該條規範目的係在填補被上訴人因上訴人履約疏失所生之損害，故倘施工廠商即壬申公司請求被上訴人給付之系爭運棄費用167萬9,147元，係因上訴人規劃設計錯誤、監造不實或管理不善所生系爭壬申契約工程預計費用以外之事項者，自屬系爭契約第14條第8項第1款、第3款第2目所稱之損害，被上訴人自得以其支出金額為上限，依前開約定請求上訴人賠償。
⒉依改制前臺北縣政府（下稱臺北縣政府）工務局96年12月1
0日核發之系爭工程建造執照加註：「本建造案土方數量約挖方：2798.40立方公尺，填方：2798.40立方公尺」（見原法院99年度建字第52號〈下稱另案第52號〉卷一第46至47頁），及行政院農業委員會97年12月19日農授水保字第0971852262號函所附97年12月16日水土保持計畫施工監督檢查紀錄，載明系爭工程關於賸餘土石方處理為：「原設計為挖填平衡」（見另案第33號卷第147、148頁）等節，可認上訴人就系爭工程契約關於土石方開挖及處理部分之設計，係採挖填平衡設計，即壬申公司依上訴人設計規劃之契約開挖後，所挖出土石方本均可用於回填，而不會有賸餘土石方產生。惟壬申公司實際開挖、回填之結果，因挖方數量多於填方數量，致有賸餘土石方1,749立方公尺，而經工務局同意核發變更設計後建造執照，及同意備查壬申公司申請之清運賸餘土石方等情，有被上訴人98年5月6日水土保持計畫第1次變更設計申請、農委會98年5月12日農授水保字第0981850030號函所檢送核定水土保持計畫第1次變更核定本（見本院前審卷一第333至341頁），及上訴人所製作土方挖填數量計算表、水土保持計畫第一次變更設計核定本內之「表5-2基地賸餘土石方量計算表」、臺北縣政府工務局98年5月19日北工施字第0980384601號函（見另案第52號卷一第62至66頁）可憑。又壬申公司因賸餘土石方堆置在工地現場，致無法進行後續工作，自97年12月13日起，先後以現地賸餘土石方數量較合約數量及圖說超出及後續處理，將影響部分工項施作為由，詢問被上訴人應如何處理；復自98年1月11日起至同年6月25日止之期間內，多次以剩餘土方數量較合約數量及圖說超出，堆置於基地週邊，因該剩餘土方工程位於施工要徑，致使週邊工程無法施工為由，發函向被上訴人申請暫停計算工期；嗣於98年5月間清運賸餘土石方完畢，並支出運棄費用等節，亦有98年1月9日所拍攝土石堆置情形照片及壬申公司發給被上訴人之函文、壬申公司支出明細表、工程估驗單、統一發票、支票、銀行存款往來明細表暨對帳單可參（見另案第52號卷一第48至57頁，本院101年度建上字第39號〈下稱另案第39號〉卷一第71至117頁），堪認上訴人就系爭工程土石方挖填數量之規劃，係採挖填平衡原則之設計，惟該設計內容，與壬申公司實際開挖、回填土石方後仍有賸餘土石方待清運處理之結果，明顯不符，故被上訴人主張上訴人此部分設計規劃有疏失等語，自為可取。又系爭壬申契約第20條第3項約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（見另案第52號卷一第37頁），查壬申公司因系爭工程土方挖填方設計失衡，而先將已挖除之土方暫行堆置於工區，嗣因剩餘土方堆置工地已嚴重影響工進，致壬申公司無法進行週邊工程，壬申公司即於97年12月13日、98年1月11日、同年3月17日、同年4月3日、同年月16日、同年6月25日函請被上訴人處理，並要求暫停計算工期，被上訴人並於98年1月20日、同年2月10日、同年3月26日召開會議，研議賸餘土石方處置及申報停工事宜，嗣被上訴人於98年5月6日辦理水土保持計畫第一次變更設計，壬申公司及兩造於同年月12日申報賸餘土石方處理計畫書，經臺北縣政府工務局於同年月19日備查，壬申公司始據以清運賸餘土石方等情，有壬申公司提出之照片、壬申公司函文、被上訴人開會通知單、工程水土保持計畫第一次變更設計核定本封面、臺北縣政府98年5月19日北工施字第0980384601號函為證（見另案第52號卷一第48至61頁、第64至66頁），堪信為真實，而賸餘土石方1,749立方公尺之開挖及運棄，非屬系爭工程契約原設計範圍，自不與系爭壬申契約相關，壬申公司並已通知被上訴人處理，嗣經壬申公司施作、清運完畢，認定如前，則壬申公司與被上訴人嗣後就此部分雖未辦理契約變更，然依系爭壬申契約第20條第3項約定，被上訴人仍應補償壬申公司因此所增加支出之必要費用即系爭運棄費用167萬9,147元本息。
⒊承上，系爭運棄費用並非系爭工程及系爭壬申契約原預期
施作範圍，而係因上訴人設計規劃疏失所產生之額外費用，系爭運棄費用既非屬系爭工程之原先預計工程費用，係被上訴人因上訴人之疏失而生系爭壬申契約工程預計費用以外之損害賠償費用，且被上訴人已依系爭壬申契約第20條第3項約定賠償予壬申公司，則被上訴人自得依系爭契約第14條第8項第1款、第3款第2目約定，請求上訴人賠償其所支出之系爭運棄費用167萬9,147元本息。上訴人雖抗辯系爭工程就土石方部分並無所謂挖填平衡之設計，上開費用係被上訴人依其與壬申公司間契約應負擔之補償責任，並非伊設計規劃有何不當或錯誤致生之損害云云，惟系爭工程土石方設計原採挖填平衡原則，本應無賸餘土石，乃壬申公司實際開挖、回填土石方後仍有大量賸餘土石方待清運處理，上訴人就系爭工程土石方設計規劃確有疏失等情，已如前述，是上訴人上開所辯，並非可取。上訴人雖另辯稱：一、二十年前公共工程常因土方利益的問題，會先讓營造廠低價搶標，得標後再來想辦法解決，本件工程預算是6,461萬200元，但遇到金融風暴致營建造價高漲，被上訴人非但沒有增加預算，反而減少預算只剩5,990萬元，被上訴人說以後可以再去找別的預算來補貼工程費用，但被上訴人沒有做到，且被上訴人取得這個土方利益，因而省掉這些工程預算來發包，但卻要上訴人承擔這些損失，很不公平云云（見本院卷第429頁），惟並不能舉證以實其說，故亦難認可取。
㈡被上訴人以系爭運棄費用167萬9,147元本息債權，與上訴人之系爭服務費餘款104萬4,020元本息抵銷部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。
⒉查系爭服務費用136萬1,149元含系爭本約89萬3,599元，及
系爭追加契約46萬7,550元，其中系爭本約89萬3,599元中之59萬6,125元之清償期為98年7月11日，所餘29萬7,474元之清償期為99年3月11日，關於系爭追加契約46萬7,550元中15萬5,850元之清償期為98年3月13日，其中20萬7,800元之清償期為98年9月17日，所餘10萬3,900元之清償期為98年12月30日等情，為兩造所不爭執（見本院卷第225至226頁），並有系爭工程契約第5條、上訴人98年3月13日函、被上訴人098/54124號簽、被上訴人099/54124-1-5-2號簽、上訴人98年7月11日監造日報表、被上訴人99年3月11日驗收紀錄可參（見原審卷第14、15、36、37頁，本院卷第233至239、249、251頁），系爭服務費用依系爭工程契約第5條約定於付款條件成就時即應給付，屬給付有確定期限，則自清償期屆滿時起，被上訴人即負遲延責任，上訴人自得請求按週年利率5％計算之遲延利息（民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條參照）。上訴人就系爭服務費用餘款104萬4,020元加計請求被上訴人給付自101年2月7日起算之法定遲延利息，而遲延利息計算至被上訴人為抵銷抗辯之意思表示時（即107年4月3日），共計2247日，法定遲延利息即為32萬1,358元【計算式：1,044,020×2247/365×5％＝321,358，元以下四捨五入，下同】，上訴人自得以被動債權即系爭服務費用餘款104萬4,020元、遲延利息32萬1,358元，與被上訴人之系爭運棄費用本息為抵銷。至被上訴人雖辯稱上訴人請求自101年2月7日起至105年12月15日止之遲延利息已罹於民法第126條規定之5年時效云云，惟上訴人之遲延利息請求權至遲於99年3月11日起即得行使，斯時上訴人所負系爭運棄費用債務（被上訴人於99年3月11日就壬申公司施作工程已驗收完成，即應依約給付系爭運棄費用予壬申公司，如前所述），與被上訴人所負系爭服務費用餘款債務，時效均未完成，是上訴人固至110年12月16日始追加為前揭遲延利息之請求（見本院卷第223頁），而逾5年之請求權時效，惟於99年3月11日雙方互負債務時，上訴人之遲延利息請求權之時效尚未完成，自適於抵銷（民法第337條參照），上訴人以此部分之遲延利息與被上訴人之系爭運棄費用為抵銷，自屬可取。
⒊次查，壬申公司與被上訴人係於106年12月31日協議，合意
計算被上訴人就第525號確定判決命其給付金額之法定遲延利息計算期間為99年11月23日起至107年1月1日止共2558日，有北部地區「二一大隊廳舍新建工程」工程款第2次協商會議紀錄可參（見原審卷第90至91頁），依此計算被上訴人就系爭運棄費用167萬9,147元所給付壬申公司之前開期間法定遲延利息為58萬8,392元【計算式：1,679,147元×2558/365×5％＝588,392元】。又被上訴人就其已給付壬申公司之系爭運棄費用167萬9,147元及遲延利息58萬8,392元部分，業於107年1月17日發函上訴人「爰請於文到14日内向本局辦理前述258萬3,482元缴納後，再行辨理服務費尾款請領事宜」，為催告上訴人給付之意思通知，並有寬延清償期之意思表示，上訴人於翌（18）日收受該函文（見本院卷第355頁），系爭運棄費用之清償期為107年2月1日等情，為兩造所不爭執（見本院卷第355、391頁），並有上訴人107年1月17日函文可參（見本院前審卷二第9頁），系爭運棄費用之給付無確定期限，上訴人於被上訴人得請求給付時，經被上訴人催告而未為給付，自催告期滿時起，上訴人即負遲延責任，被上訴人自得請求按週年利率5％計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條參照）。被上訴人就系爭運棄費用167萬9,147元加計請求上訴人給付自107年2月2日起算之法定遲延利息，而遲延利息計算至被上訴人為抵銷抗辯之意思表示時（即107年4月3日），共計60日，法定遲延利息即為1萬3,801元【計算式：1,679,147×60/365×5％＝13,801】，被上訴人自得以主動債權即系爭運棄費用167萬9,147元、遲延利息58萬8,392元、遲延利息1萬3,801元，與上訴人之系爭服務費用餘款本息為抵銷。
⒋依民法第342條準用第323條前段規定，抵銷之順序依序為
費用、利息、原本，惟無證據證明兩造間有何費用存在，則被上訴人以其遲延利息58萬8,392元與上訴人之遲延利息32萬1,358元抵銷後，被上訴人尚餘有26萬7,034元【計算式：588,392－321,358＝267,034】之遲延利息，再依序以遲延利息餘額26萬7,034元、遲延利息1萬3,801元、系爭運棄費用167萬9,147元本金抵銷上訴人之系爭服務費用餘款104萬4,020元本金，則被上訴人尚可請求上訴人給付91萬5,962元【計算式：1,044,020－267,034－13,801－1,679,147＝-915,962】，並加計自107年4月3日起算之法定遲延利息。是被上訴人於原審反訴請求上訴人給付91萬5,962元本息部分，應予准許；超過上開範圍部分，則不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求（含追加部分）被上訴人給付系爭服務費餘款104萬4,020元及自101年2月7日起算之法定遲延利息部分，經被上訴人以其對上訴人之系爭運棄費用167萬9,147元本息為抵銷後，已無餘額可得請求。而被上訴人於抵銷後請求上訴人給付所受系爭運棄費之損害91萬5,962元，及自107年4月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。從而，原審就被上訴人反訴請求超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於就上訴人本訴請求，及被上訴人反訴請求上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林俊廷法 官 楊惠如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
書記官 張永中