臺灣高等法院民事判決110年度上字第1001號上 訴 人 新三亞預拌混凝土廠股份有限公司法定代理人 陳易穰訴訟代理人 謝錫福律師被 上 訴人 國家科學及技術委員會新竹科學園區管理局
（原名：科技部新竹科學工業園區管理局）法定代理人 王永壯訴訟代理人 王士豪律師
鍾昌賢律師李育錚律師複 代 理人 廖友吉律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國110年8月4日臺灣新竹地方法院110年度訴字第132號第一審判決提起上訴，本院於111年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前於民國101年間，以訴外人鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州公司）積欠伊借款、貨款合計新臺幣（下同）3,379萬1,305元，而鼎州公司因承攬被上訴人「龍潭基地開發工程-RD24-1跨越橋工程」（下稱系爭工程），於100年11月27日將其對被上訴人得主張未領取之工程款1,512萬750元及履約保證金300萬元債權讓與伊，經伊發函通知被上訴人上開債權讓與之事實，然被上訴人拒絕給付上開工程款及履約保證金為由，依債權讓與及承攬之法律關係訴請法院判命被上訴人應給付伊1,512萬750元本息（下稱系爭前案事件），經本院於102年7月10日以101年度重上字第733號判決（下稱重上733號判決）命被上訴人給付1,212萬750元，及自101年3月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
兩造遂於102年8月6日簽訂協議書（下稱系爭協議），約定伊同意拋棄重上733號判決主文關於1,212萬750元之利息及被上訴人應負擔系爭前案事件第一、二審訴訟費用84%之權利，被上訴人則同意於履約保證金給付條件成就時，給付伊履約保證金267萬7,263元。重上733號判決並於102年8月13日因兩造均未對之提起上訴而確定。被上訴人雖於105年12月31日、107年8月3日分別來函表示系爭工程將於106年6月完成結算驗收作業、履約保證金將於條件成就時給付等語，然此後即無下文，經伊於109年4月6日委請律師以中壢忠義郵局第41號存證信函促請被上訴人依系爭協議給付履約保證金267萬7,263元，惟被上訴人竟以鼎州公司有逾期違約情事，以逾期違約金扣抵履約保證金後，履約保證金尚有不足為由而拒絕付款。然伊無從知悉臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處（下稱執行法院）扣押鼎州公司對被上訴人系爭工程之工程款債權時，鼎州公司尚未領取之工程款債權3,566萬961元是否已發生，而系爭工程預定於101年2月12日竣工，並已於101年11月1日實際竣工，被上訴人於102年8月6日簽訂系爭協議時，當確知鼎州公司逾期日數為263日，及依其與鼎州公司於99年7月2日所簽訂系爭工程之工程契約（下稱系爭工程契約）計算之逾期違約金數額，並得以計算執行法院扣押鼎州公司對其系爭工程之工程款債權數額，進而知悉履約保證金將全數遭逾期違約金扣抵，被上訴人於系爭協議簽訂時明知履約保證金給付條件不可能成就，猶謊稱於給付條件成就後將給付履約保證金，使伊於系爭協議第1條拋棄重上733號判決主文有關利息及訴訟費用之權利，被上訴人以逾期違約金扣抵履約保證金，其權利行使顯已違反誠信原則，屬權利濫用，所為扣抵應屬無效。況被上訴人對鼎州公司之逾期違約金2,162萬8,516元，應全數自未領取之工程款3,566萬961元扣抵，經扣抵後工程款尚有餘額，毋庸自履約保證金267萬7,263元扣抵。被上訴人發還履約保證金之條件已成就，自應給付伊履約保證金267萬7,263元。爰依系爭協議第2條約定，請求判命被上訴人給付267萬7,263元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即110年2月24日起算之法定遲延利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人267萬7,263元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭協議約定履約保證金給付條件成就時，伊始需支付上訴人履約保證金267萬7,263元。鼎州公司對伊有未領取之工程款債權3,566萬961元，伊對鼎州公司則有逾期違約金債權2,162萬8,516元，迄至101年5月23日伊收受執行法院101年5月22日新院千101司執全文字第136號執行命令前1日累積之逾期違約金數額為1,092萬2,401元，經與鼎州公司未領取之工程款3,566萬961元扣抵後，逾期違約金之餘額為1,070萬6,115元。嗣於101年5月24日伊收受執行法院101年5月22日新院千101司執全文字第136號執行命令，扣押鼎州公司對伊之工程款債權1,804萬575元及執行費14萬4,324元，連同鼎州公司因履約逾期所生逾期違約金累計之數額，合計已逾3,566萬961元，伊已無從以對鼎州公司之逾期違約金扣抵未領取之工程款，伊始依系爭工程契約第17條第3項約定自履約保證金扣抵。經伊以逾期違約金扣抵履約保證金267萬7,263元後，伊對鼎州公司尚有逾期違約金債權餘額，給付履約保證金之條件並未成就，伊自毋庸依系爭協議第2條約定給付履約保證金267萬7,263元。又伊於系爭前案事件即陳明需待完成驗收缺失改善及核算逾期違約金後始得確定有無履約保證金，且逾期違約金係以工程結算總價計算，於系爭工程尚未結算總價前，尚無從知悉逾期違約金之數額，伊並無隱瞞之情，亦無違反誠信或權利濫用之事等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第56至57頁、第102至103頁）：
（一）被上訴人與上訴人於102年8月6日簽訂系爭協議，其第2條約定：「乙方（即上訴人）請求履約保證金新台幣2,677,263元部分，雖判決（即重上733號判決）理由認定乙方就其與鼎州公司間債權轉讓，為善意第三人，惟給付條件尚未成就。甲方（即被上訴人）同意依判決認定之事實，於協議後，立即向台灣新竹地方法院民事執行處陳報，俾於給付條件成就時給付乙方」等語（原審卷第65頁）。
（二）系爭工程於101年11月1日竣工，鼎州公司就系爭工程自101年2月13日起至101年11月1日竣工日止，其逾期日數為263日，被上訴人對鼎州公司之逾期違約金債權數額為2,162萬8,516元。鼎州公司就系爭工程未領取之工程款金額為3,566萬961元。被上訴人於109年1月21日完成結算驗收（原審卷第121、194頁）。
（三）被上訴人聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）對鼎州公司發支付命令，經桃園地院以109年度司促字第12067號支付命令命鼎州公司向被上訴人給付802萬8,852元本息，該支付命令業於109年8月29日確定（原審卷第185、539頁）。
（四）被上訴人於下列時點分別收受執行法院扣押鼎州公司對被上訴人系爭工程工程款債權之執行命令：
1.於101年2月14日收受101年2月10日新院千101司執全助孔字第40號執行命令扣押工程款債權325萬5,292元及執行費2萬6,042元（原審卷第606頁、101司執全助40卷第33頁）。
2.於101年2月15日收受101年2月10日竹院新院千101司執全助莊字第39號執行命令扣押工程款債權586萬6,600元及執行費4萬6,932元（原審卷第604頁、101司執全助39卷第31頁）。
3.於101年2月21日收受101年2月17日新院千101司執助孟字第127號執行命令扣押工程款債權295萬5,725元及督促程序費500元、執行費2萬3,646元（原審卷第608頁、101司執助127卷第27頁）。
4.於101年3月19日收受101年3月14日新院千101司執全助孔字第73號執行命令扣押工程款債權293萬9,202元及執行費2萬3,514元（原審卷第610頁、101司執全助73卷第29頁）。
5.於101年4月12日收受101年4月10日新院千101司執助孟字第294號執行命令扣押工程款債權33萬1,069元及執行費2,648元（原審卷第612頁、101司執助294卷第25頁）。
6.於101年4月20日收受101年4月18日新院千101司執助孟字第325號執行命令扣押工程款債權71萬1,174元及督促程序費用500元、執行費5,689元（原審卷第614頁、101司執助325卷第29頁）。
7.於101年5月3日收受101年5月1日新院千101司執孟字第12642號執行命令扣押工程款債權14萬5,000元及執行費1,160元（原審卷第616頁、101司執12642卷第21頁）。
8.於101年5月24日收受101年5月22日新院千101司執全文字第136號執行命令扣押工程款債權1,804萬575元及執行費14萬4,324元（原審卷第618頁、101司執全136卷第25頁）。
四、上訴人主張系爭工程已於101年11月1日竣工，且鼎州公司對被上訴人未領取之工程款3,566萬961元足以扣抵被上訴人對鼎州公司之逾期違約金2,162萬8,516元，履約保證金267萬7,263元之給付條件已成就，其得依系爭協議第2條約定請求被上訴人給付履約保證金267萬7,263元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
（一）系爭協議第2條約定：「乙方（即上訴人）請求履約保證金新台幣2,677,263元部分，雖判決（即重上733號判決）理由認定乙方就其與鼎州公司間債權轉讓，為善意第三人，惟給付條件尚未成就。甲方（即被上訴人）同意依判決認定之事實，於協議後，立即向台灣新竹地方法院民事執行處陳報，俾於給付條件成就時給付乙方」(原審卷第65頁)，是依系爭協議，被上訴人係於發還履約保證金之條件成就時，始有將履約保證金給付上訴人之義務。關於履約保證金之發還，系爭工程契約第14條第1項約定：履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格並繳納保固保證金且無待解決事項後，無息各發還25%。同條第3項第6款約定：廠商（即鼎州公司）所繳納之履約保證金及其孳息，於未依契約規定期限或機關（即被上訴人）同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金，得部分或全部不予發還（原審卷第150、151頁）。是倘若系爭工程尚未驗收合格、仍有待解決事項，或有逾期違約金自待付契約價金扣抵仍有不足之情形，被上訴人即無發還履約保證金之義務，上訴人自亦無從依系爭協議第2條約定請求被上訴人給付履約保證金。
（二）被上訴人依系爭契約第17條第3項約定以履約保證金扣抵逾期違約金，是否有據？
1.系爭工程契約第17條第1項前段、第3項、第4項約定：逾期違約金，以日為單位，廠商（即鼎州公司）如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。逾期違約金之支付，機關（即被上訴人）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。
2.查系爭工程預定竣工日期為101年2月12日，已於101年11月1日實際竣工，並於108年9月2日辦理結算加減帳，其結算總價為1億814萬2,582元，鼎州公司就系爭工程尚未領取之工程款為3,566萬961元等情，為兩造所不爭，並有結算驗收證明書在卷可稽（原審卷第121頁）。
又被上訴人迄至101年5月23日即收受執行法院101年5月22日新院千101司執全文字第136號執行命令前1日止，經執行法院扣押鼎州公司對其工程款債權總金額合計3,451萬9,592元【（3,255,292＋26,042）＋（5,866,600＋46,932）＋（2,955,725＋500＋23,646）＋（2,939,202＋23,514）＋（331,069＋2,648）＋（711,174＋500＋5,689）＋（145,000＋1,160）＋（18,040,575＋144,324）＝34,519,592】，有各該執行命令在卷可稽（原審卷第604、606、6
08、610、612、614、616、618頁）。而自系爭工程預定竣工日翌日即101年2月13日起至被上訴人收受執行法院101年5月22日新院千101司執全文字第136號執行命令前1日即101年5月23日止，鼎州公司逾期日數為101日（17＋31＋30＋23＝101），依上開結算總價按日以1計算，累計逾期違約金數額為1,092萬2,401元（108,142,582×1×101＝10,922,401），依系爭契約第17條第3項約定，就此扣押前業已發生之逾期違約金債權，被上訴人自得以鼎州公司未領取之工程款扣抵之。經扣抵，鼎州公司未領取之工程款債權餘額為2,473萬8,560元（35,660,961－10,922,401＝24,738,560）。
3.上訴人雖主張系爭工程於101年11月1日實際竣工，鼎州公司逾期日數為263日，逾期違約金數額應以契約價金總額之20%即2,162萬8,516元為上限，鼎州公司對被上訴人之工程款債權縱經扣押，被上訴人仍得就已遭扣押之工程款債權行使扣抵權，除101年5月23日以前之逾期違約金1,092萬2,401元外，其餘逾期違約金1,070萬6,115元（21,628,516－10,922,401＝10,706,115）亦應先自鼎州公司未領取之工程款扣抵，扣抵後尚有工程款債權餘額，毋庸自履約保證金扣抵云云，並以最高法院109年度台上字第626號判決意旨為憑。惟最高法院109年度台上字第626號判決意旨係闡釋定作人之扣抵權，為工程款債權、債務綜合結算之約定抵銷權，性質與法定抵銷權有間，無待定作人另為抵銷之意思表示。倘得扣抵之事由業已發生，該工程款債權縱經承攬人之債權人扣押，定作人仍得行使扣抵權以確定實際債權額。依此，定作人就扣押之工程款債權得否行使扣抵權，應以扣押時扣抵之事由是否業已發生為斷，倘工程款債權被扣押時，扣抵之事由業已發生，該工程款債權縱經扣押，定作人仍得行使扣抵權以確定實際債權額，倘扣抵之事由尚未發生，即無可扣抵債權存在，定作人自無行使扣抵權可言。鼎州公司就系爭工程之逾期日數為263日，逾期違約金數額合計2,162萬8,516元，固為兩造所不爭，惟迄至被上訴人收受執行法院101年5月22日新院千101司執全文字第136號執行命令前1日即101年5月23日止，鼎州公司累計逾期違約金數額僅1,092萬2,401元，其餘逾期違約金1,070萬6,115元則於收受上開執行命令後始發生，已如前述。鼎州公司對被上訴人之工程款債權被扣押時，其餘逾期違約金1,070萬6,115元扣抵之事由既尚未發生，被上訴人自無從依系爭工程契約第17條第3項約定自未領取之工程款餘額2,473萬8,560元為扣抵，上訴人主張鼎州公司對被上訴人之工程款債權縱經扣押，被上訴人仍得就已遭扣押之工程款債權行使扣抵權，其餘逾期違約金1,070萬6,115元應先自未領取之工程款扣抵，扣抵後尚有工程款債權餘額，毋庸自履約保證金扣抵云云，容有誤會。
4.再者，被上訴人於扣抵扣押前已發生之逾期違約金1,092萬2,401元及其他營業稅、應付代收款等得扣抵債權後，於109年8月5日依執行法院109年7月7日新院平100司執助孟字第1088號執行命令，將執行法院所扣押鼎州公司對其系爭工程之工程款債權2,058萬7,631元交執行法院支付轉給鼎州公司之債權人，有上開執行命令、被上訴人109年8月4日竹營字第1090022555號函在卷可憑（原審卷第623、214頁）。而被上訴人就101年5月24日以後始發生之逾期違約金1,070萬6,115元，無從依系爭工程契約第17條第3項約定自未領取之工程款餘額2,473萬8,560元為扣抵，復如前述。則被上訴人將2,058萬7,631元支付執行法院轉給鼎州公司之債權人，當未違反系爭工程契約第17條第3項關於逾期違約金得自應付價金中扣抵，如有不足，得自保證金扣抵之約定。又鼎州公司未領取之工程款經被上訴人將2,058萬7,631元支付執行法院轉給鼎州公司之債權人後，其工程款債權餘額僅415萬929元（24,738,560－20,587,631＝4,150,929），用以扣抵101年5月24日以後始發生之逾期違約金1,070萬6,115元，尚不足655萬5,186元（4,150,929－10,706,115＝-6,555,186），則被上訴人抗辯其得依系爭工程契約第17條第3項約定，就上開逾期違約金不足部分自履約保證金267萬7,263元扣抵，應屬有據。
（三）被上訴人依系爭契約第17條第3項約定以履約保證金扣抵逾期違約金，有無違反誠信原則、權利濫用之情事？上訴人另主張其無從知悉執行法院扣押鼎州公司對被上訴人系爭工程之工程款債權時，鼎州公司尚未請領之工程款債權3,566萬961元是否已發生。被上訴人於102年8月6日簽訂系爭協議時，已知鼎州公司逾期日數為263日，及得依系爭工程契約計算逾期違約金之數額，並得以計算執行法院扣押鼎州公司對其系爭工程之工程款債權數額，進而知悉履約保證金將全數遭扣抵，可見被上訴人於系爭協議簽訂時已明知履約保證金給付條件不可能成就。其仍與上訴人簽訂系爭協議，並以逾期違約金扣抵履約保證金，其權利行使顯然已違反誠信原則，並有權利濫用情事，所為扣抵應屬無效云云。惟鼎州公司前負責人即證人吳妤婕於系爭前案事件第一審101年7月17日審理時證稱：鼎州公司自100年8月起即未自被上訴人領取工程款，各期工程款加總約3,000餘萬元，鼎州公司有送核算書給被上訴人，但於100年11月27日鼎州公司將未領取工程款中之1,512萬750元債權讓與上訴人時，系爭工程尚未結束，尚有10%仍在施作中，無法結算驗收等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（原審卷第253、254、258頁）。又執行法院於101年3月14日以新院千101司執全助孔字第73號執行命令扣押工程款債權293萬9,202元及執行費2萬3,514元，為上訴人於系爭前案事件即已知悉，此觀上開執行命令業附於系爭前案事件新竹地院101年度審重訴字第22號卷第57頁亦明。是上訴人主張其無從知悉執行法院扣押鼎州公司對被上訴人系爭工程之工程款債權時，鼎州公司尚未領取之工程款債權3,566萬961元是否已發生，尚不足採。再者，系爭工程預定竣工日期為101年2月12日，並於101年11月1日實際竣工，鼎州公司就系爭工程自101年2月13日起至101年11月1日實際竣工日止，逾期日數為263日等情，雖為兩造所不爭。然系爭工程契約第17條第1項前段、第4項既約定逾期違約金係以系爭工程契約價金總額之1計算，並以價金總額之20%為上限，倘若系爭工程契約價金總額尚未確定，即無從確認逾期違約金之數額。而系爭工程契約之原契約金額為9,288萬元，於100年7月25日第1次簽准增加金額1,608萬4,104元、減少金額187萬3,595元，於100年12月28日第2次簽准增加金額206萬7,173元，於108年9月2日結算加減帳簽准減少金額101萬5,100元，結算總價為1億814萬2,582元（92,880,000＋16,084,104－1,873,595＋2,067,173－1,015,100＝108,142,582），有結算驗收證明書在卷可稽（原審卷第121頁）。是被上訴人於系爭工程契約108年9月2日結算總價前，實無從確知被上訴人對鼎州公司之逾期違約金債權數額。上訴人主張被上訴人於102年8月6日簽訂系爭協議時，即知悉逾期違約金之數額，且逾期違約金與執行法院扣押之工程款債權數額，合計已超過鼎州公司尚未領取之工程款3,566萬961元，被上訴人得以履約保證金扣抵不足之逾期違約金，仍與上訴人簽訂系爭協議，以不可能成就之條件作為給付履約保證金267萬7,263元之停止條件，嗣並以逾期違約金扣抵履約保證金，其權利行使顯然已違反誠信原則，並有權利濫用情事，所為扣抵應屬無效云云，尚非可採。
(四）上訴人依系爭協議第2條約定，請求被上訴人給付履約保證金267萬7,263元，有無理由？鼎州公司未領取之工程款經被上訴人將2,058萬7,631元支付執行法院轉給鼎州公司之債權人後，其工程款債權餘額僅415萬929元，用以扣抵101年5月24日以後始發生之逾期違約金1,070萬6,115元，尚不足655萬5,186元，已如前述，上開逾期違約金不足部分，經被上訴人以履約保證金267萬7,263元扣抵後仍有不足，依系爭工程契約第14條第3項第6款約定，被上訴人就履約保證金267萬7,263元得不予發還，其給付條件即未成就，上訴人主張被上訴人給付履約保證金267萬7,263元之條件已成就，並依系爭協議第2條約定，請求被上訴人給付履約保證金267萬7,263元，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭協議第2條約定，請求被上訴人給付267萬7,263元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年2月24日（原審送達證書卷第5頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 陳婷玉法 官 毛彥程正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 陳冠璇