臺灣高等法院民事判決110年度上字第1109號上 訴 人 余榮增
徐小為黃綉珍陳能鎮上三人共同訴訟代理人 林裕家律師被 上訴人 邱建雄上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國110年8月23日臺灣新竹地方法院109年度訴字第607號第一審判決提起上訴，本院於111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二、三項關於逾「確認被上訴人就上訴人余榮增與陳能鎮間，於民國一百零五年十一月二十一日就如附表編號
10、11所示土地權利範圍部分之買賣契約，有以新臺幣貳佰壹拾參萬參仟參佰陸拾肆元之價格優先購買之優先購買權存在」、「上訴人黃綉珍就附表編號10、11所示土地權利範圍部分，於民國一百零五年十二月二十九日所為之所有權移轉登記，應予以塗銷，回復登記為上訴人余榮增所有」、「上訴人余榮增應就附表編號10、11所示土地權利範圍部分，以新臺幣貳佰壹拾參萬參仟參佰陸拾肆元之價格，及與第一項所示買賣契約其餘之相同條件，與被上訴人訂立土地買賣契約，並於被上訴人給付其上開價金時，將前開土地權利範圍之所有權移轉登記予被上訴人」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
余榮增、黃綉珍、陳能鎮之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十五，其餘由上訴人余榮增、黃綉珍、陳能鎮負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查被上訴人主張：上訴人余榮增（下逕稱姓名）於民國105年11月21日出賣附表所示11筆土地應有部分（單獨逕稱地號，合稱系爭不動產）予上訴人陳能鎮（下逕稱姓名），伊為其中000、000地號土地（即附表編號10、11所示地號土地，合稱系爭土地）內面積300坪土地（下稱系爭租賃標的）之承租人，依土地法第104條規定，有優先購買權存在，為上訴人所否認，堪認兩造就被上訴人之優先購買權存否確有爭執，被上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，該不安之狀態得以本件判決除去之，依前說明，被上訴人應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按因行使土地法第104條之優先購買權，而對第三人及出賣人起訴請求確認優先權者，其訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人，必須合一確定（最高法院71年度台上字第297號判決意旨參照）。被上訴人聲請確認伊就余榮增105年11月21日出售系爭不動產予陳能鎮之買賣契約（下稱系爭買賣契約），有土地法第104條之優先購買權，並請求上訴人徐小為、黃綉珍（下各逕稱姓名）塗銷所有權移轉登記，余榮增應與伊訂立買賣契約及移轉所有權登記予伊等語，核其訴訟標的對於原審共同被告間必須合一確定，余榮增、黃綉珍、徐小為上訴乃有利陳能鎮之行為，其上訴效力及於未提起上訴之陳能鎮，陳能鎮視同上訴，爰併列為上訴人（上4人下合稱上訴人）。
三、余榮增未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：余榮增、訴外人余世緯（原名余榮廷，下逕稱現名)、余榮火（合稱余家三兄弟）之代表人余世緯於99年6月25日將其等所共有並分管之系爭租賃標的出租予伊，供伊在其上興建房屋使用，並與伊簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），約定年租金新臺幣（下同）10萬元，每3個月給付租金1次2萬5,000元，租期自99年8月1日起至109年7月31日止。伊業於系爭租賃標的上興建門牌號碼新竹縣○○鎮○○路000之0號房屋（下稱系爭房屋）居住使用。嗣余榮增未通知伊，於105年11月21日以總價金394萬9,000元，出賣系爭不動產（包含系爭土地應有部分）予陳能鎮，於同年12月29日，將附表編號1至3、4至11所示土地權利範圍分別辦理所有權移轉登記為陳能鎮指定之徐小為、黃綉珍所有。伊為系爭租賃標的之承租人，爰依土地法第104條規定，訴請確認伊有優先購買權存在，請求徐小為、黃綉珍塗銷系爭不動產所有權移轉登記，及余榮增應依同樣條件訂立買賣契約，並將所有權移轉登記予伊等語，聲明：㈠確認被上訴人就余榮增與陳能鎮間於105年11月21日就系爭不動產之系爭買賣契約，有以394萬9,000元之價格購買之優先購買權存在。㈡徐小為就附表編號1至3所示土地權利範圍，黃綉珍就附表編號4至11所示土地權利範圍，於105年12月29日所為之所有權移轉登記均應予以塗銷，回復登記為余榮增所有。㈢余榮增應以其與陳能鎮間系爭買賣契約之相同條件，與被上訴人訂立土地買賣契約，並於被上訴人給付余榮增價金394萬9,000元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：余世緯與被上訴人簽訂系爭租約時，系爭土地之共有人間並無分管契約存在。余世緯未經系爭土地共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，將共有土地之一部分出租予被上訴人，依民法第820條第1項規定，系爭租約對於其他共有人包括余榮增不生效力。余榮增雖於99年9月20日簽立協議書（下稱系爭協議書），系爭租約效力仍不及於余榮增。系爭租約未記載000地號土地，且係約定被上訴人於000地號土地之特定部分興建房屋，並非承租無形之應有部分，依最高法院86年台上字第3020號判決意旨，被上訴人不得主張對000地號土地之應有部分有優先購買權。系爭土地為農業用地，系爭租約卻約定出租供建築房屋使用，違反區域計畫法第15條第1項、第21條第1項及非都市土地使用管制規則第6條第1項規定，依民法第71條、第72條規定應屬無效。
縱認農地得興建農舍，惟被上訴人並非農地之所有權人，且租賃標的為300坪，違反農業發展條例（下稱農發條例）第18條第5項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人，農業用地興建農舍辦法第9條第2項第3款農舍用地面積不得超過農業用地面積百分之10之規定，系爭租約以自始客觀不能之給付為契約標的，應屬無效。上訴人不得據系爭租約主張有優先承購權存在。縱被上訴人確有優先購買之權，亦應限於承租之000地號土地。又000地號土地臨路，000地號土地雖無臨路，惟地形方正且與000地號土地相鄰，如與000地號土地一併出賣，實際上等同臨路，故系爭土地價金應係每平方公尺9,058元（一坪3萬元）等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第72、114、147、148頁、原審卷第363至364頁）：
(一)余世緯以000地號土地之「持分土地法律代表」之名義，於99年6月25日與被上訴人簽訂系爭租約，租約記載將000地號土地内面積300坪之土地出租予被上訴人，約定年租金10萬元，每3個月給付租金1次2萬5,000元，租期自99年8月1日起至109年7月31日止共10年，於系爭租約備註欄第2點約定：
「乙方（即被上訴人）承租興建期間所需證明文件，甲方（即余世緯）需無條件提供以利房屋建照水電申請」，第4點約定：「乙方租約期間若退租，地面建築物需無條件交由甲方接收」。被上訴人嗣在承租之土地内，興建系爭房屋居住使用。訂立系爭租約當時，余家三兄弟就000、000地號土地之應有部分，實質上均各33分之1。
(二)余榮增於99年9月20日，以兼代表余榮火，為法律代表人之名義，與被上訴人簽訂系爭協議書，該協議書說明項下記載：被上訴人承租之000地號土地，經余榮火、余榮增主張土地係其等父親余輝江贈與兄弟三人共有，亦有扶養雙親之義務，土地租金不能為余世緯個人所得，須作為父母生活費補貼，協議中余榮火、余榮增非為己利係為保護父母權益變更收款帳戶，承租人（即被上訴人）甚為感佩其孝心，承諾認同變更付款帳戶等語（見原審竹北簡卷第17頁）。
(三)陳能鎮於105年11月21日與余榮增簽訂系爭買賣契約，以總價金394萬9,000元，向余榮增買受系爭不動產（包含系爭土地部分），買賣雙方當時未就個別地號之土地約定其價金，余榮增當時並未通知被上訴人，詢問是否行使系爭不動產買賣之優先承買權。嗣余榮增於同年12月29日，將附表編號1至3所示土地權利範圍辦理所有權移轉登記至陳能鎮指定之徐小為名下，將附表編號4至11所示土地權利範圍辦理所有權移轉登記至陳能鎮指定之黃綉珍名下。
(四)系爭土地使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地。被上訴人於其上興建之系爭房屋未取得建築執照，經列管為違章建築。
(五)被上訴人自99年8月1日起占用系爭土地迄今。被上訴人在000地號土地上建造附圖A2部分面積120.53平方公尺之一層磚造建物、F3部分面積83.86平方公尺之水泥地、G部分圍牆；在000地號土地上建造及設置如附圖所示A1部分面積321.36平方公尺之一層磚造建物、B部分110.96平方公尺之鐵皮檳榔攤、C部分75.49平方公尺菜園、D部分65.91平方公尺之鐵皮停車棚、E部分10.86平方公尺之果園、及F1之0.31平方公尺、F2之92.62平方公尺，合計面積92.93平方公尺之水泥地、G部分圍牆。上開地上物為被上訴人所有。
(六)被上訴人曾於99年12月14日委由律師寄發律師函予余世緯，副本予余榮火，函内說明租金之支付方式，並要求於10日内依租約交付辦理被上訴人房屋興建之建照及水電申請所需之證件予被上訴人；另余榮火曾於105年11月14日寄發存證信函予被上訴人，表示被上訴人租用其與余世緯、余榮增共有之000地號土地，積欠其租金，而定期催告被上訴人給付積欠之租金18萬3,333元，被上訴人收受該函後，於106年1月17日回覆存證信函予余榮火，表示余世緯未依約交付其申請建照及水電所需之證件，且要求余榮火等共有人儘速交付上開證件，其於收受證件時即交付租金等之解決方式。
(七)余榮火前對於被上訴人提起原法院106年度訴字第311號請求拆屋還地等訴訟，經原法院判決駁回余榮火之訴，嗣經本院107年度上易字第760號判決被上訴人應給付余榮火自104年8月1日起迄107年11月24日止積欠租金11萬0,556元確定在案（下稱另案）。
五、被上訴人主張：伊為系爭土地內面積300坪土地即系爭租賃標的之承租人，就余榮增出售予陳能鎮之系爭土地，得依土地法第104條規定主張優先承購權，爰訴請確認伊有優先購買權存在，並請求徐小為、黃綉珍分別塗銷附表編號1至3、編號4至11所示土地權利範圍之所有權移轉登記，回復登記為余榮增所有，余榮增應依與系爭買賣契約相同條件與伊訂立買賣契約，並移轉所有權登記予伊等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)余榮增與陳能鎮簽訂系爭買賣契約時，被上訴人與余榮增間就系爭土地內面積共300坪之土地，是否有基地租賃契約存在？
1.關於余榮增是否與余世緯、余榮火出租系爭租賃標的予被上訴人部分：
⑴查余世緯以000地號土地之「持分土地法律代表」之名義，於
99年6月25日與被上訴人簽訂系爭租約，約定將000地號土地内面積300坪之土地出租予被上訴人；訂立系爭租約當時，余家三兄弟就000、000地號土地之應有部分，實質上均各33分之1；余榮增於99年9月20日，以兼代表余榮火，為法律代表人之名義，與被上訴人簽訂系爭協議書，該協議書說明項下記載：被上訴人承租之000地號土地，經余榮火、余榮增主張土地係其等父親余輝江贈與兄弟三人共有，有扶養雙親之義務，土地租金不能為余世緯個人所得，須作為父母生活費補貼，協議中余榮火、余榮增非為己利係為保護父母權益變更收款帳戶，承租人邱建雄甚為感佩其孝心，承諾認同變更付款帳戶，匯入蔡余素美所保管父母養老專戶等語；被上訴人於99年12月14日委由律師寄發律師函予余榮廷，副本予余榮火、余榮增，表示簽立系爭租約後，伊原依余世緯指示給付租金至余世緯之彰化銀行帳戶，嗣余榮增、余榮火向伊主張其等為系爭土地共有人，對於系爭土地租金收入亦分別享有3分之1權利，經伊確認余榮增、余榮火之主張於法有據，嗣伊將依系爭協議書約定，將余家三兄弟各享有3分之1租金，共計3分之2租金匯款至系爭協議書指定之帳戶，至於余世緯就系爭土地享有3分之1權利，在未獲得余世緯同意更改下，仍將依租賃契約約定方式給付，並要求於10日内依租約交付辦理被上訴人房屋興建之建照及水電申請所需之證件予被上訴人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈥），並有系爭租約、系爭協議書、余家三兄弟及其等父親余輝江簽立之不動產共有協議書、律師函可稽（見原審竹北簡字卷第17至29頁、另案一審卷第117、176至177頁）。又審諸余榮火於另案稱：伊夫妻於被上訴人與余世緯簽訂系爭租約後，有會同被上訴人到現場，查看被上訴人使用範圍有無超過300坪，因當時系爭租約已經簽好，余世緯又說租金要給父母做生活費，所以伊也沒有在講甚麼；系爭協議書係伊授權余榮增代簽等語（見另案一審卷第162、182、183頁）。余榮火於105年11月14日寄予被上訴人之存證信函記載：「...台端於99年8月1日起租用本人（余榮火）與余榮廷、余榮增三人共同持分之新竹縣○○段000土地一筆（立有土地租賃契約書）至今已積欠地租長達6年...請台端依『土地租賃契約書』履行支付地租義務...」等語（見同上卷第15至17頁）。再參酌訂立系爭租約當時，余家三兄弟就000、000地號土地之應有部分，實質上均各33分之1（見兩造不爭執事項㈠最末），000、000地號土地面積各7,729.93、3,355.1平方公尺，有土地登記謄本可稽（見原審卷第132頁、竹北簡字卷第51頁），合計11,085.03平方公尺，被上訴人承租300坪土地，須將余家三兄弟系爭土地應有部分均計入始與承租面積大致相當（11,085.03×3/33×0.3025＝304，小數點以下四捨五入）。可見系爭土地應有部分為余輝江贈與予余家三兄弟，實際上為余家三兄弟與其他共有人共有，且余世緯係代表余家三兄弟與被上訴人簽訂系爭租約，將余家三兄弟共有之系爭租賃標的出租予被上訴人，為余榮增、余榮火所知悉並承認，余榮火並授權余榮增簽訂系爭協議書，被上訴人復依余家三兄弟之要求，將租金匯至蔡余素美之帳戶，以作為余家三兄弟父母之生活費用。
⑵又系爭租約就被上訴人承租土地雖僅記載000地號土地，惟依
系爭租約備註欄第1點約定：「租金，經甲乙雙方協定300坪年租新臺幣10萬元」等語，可知被上訴人承租土地面積為300坪（見原審竹北簡字第21、29頁）。又000地號土地與000地號土地相鄰（見原審卷第32頁）。被上訴人自99年8月1日起占用系爭土地迄今，並在000地號土地上興建附圖所示A2部分面積120.53平方公尺之一層磚造建物、F3部分面積83.86平方公尺之水泥地、G部分圍牆；及在000地號土地上，建造及設置如附圖所示A1部分面積321.36平方公尺之一層磚造建物、B部分110.96平方公尺之鐵皮檳榔攤、C部分75.49平方公尺菜園、D部分65.91平方公尺之鐵皮停車棚、E部分10.86平方公尺之果園、及F1之0.31平方公尺、F2之92.62平方公尺，合計面積92.93平方公尺之水泥地、G部分圍牆，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤）。可見被上訴人承租系爭租賃標的後，在系爭租賃標的興建及設置之地上物、圍牆、水泥地及菜園、果園等，占用面積共881.9平方公尺（即1
20.53+83.86+321.36+110.96+75.49+65.91+10.86+0.31+92.62），面積未逾300坪（相當991.74平方公尺）。且被上訴人於另案主張：伊向余世緯承租土地時，余世緯有指出所承租300坪之範圍，即係伊目前占用之土地，當時承租時，伊未事先至現場鑑界，故不知其地號包括000地號，惟余榮火父親有提到租賃之土地可能含000、000、000、000 地號土地，因該等土地都緊鄰，故給予伊空白之土地使用同意書，要其自行填上使用之土地地號等情，並提出未記載地號之土地使用權同意書、同意書為據（見另案一審卷第103、112至115頁）。余榮火於另案委任之訴訟代理人即其配偶余范金蘭亦稱：伊夫妻於被上訴人與余世緯簽訂系爭租約後，有會同被上訴人到現場，查看被上訴人使用範圍有無超過300坪，當時沒有找人測量；到現場，被上訴人就指給伊看說這一塊是他承租的，伊就說那一塊確實是伊公公4、50年耕種的田等語（見同上卷第162、183頁）。可見當時被上訴人所承租300坪土地之所在及範圍，業據余世緯先在現場向被上訴人指明，其後並經余榮火會同被上訴人在現場予以確認被上訴人承租範圍。則被上訴人抗辯系爭租賃標的之範圍，係位於系爭土地內面積共300坪之土地，系爭租約係漏載000地號土地等情，應可採信。
⑶又被上訴人與余家三兄弟間就系爭租賃標的，確有租賃關係
存在，亦經原法院106年度訴字第311號及本院107年度上易字第760號確定判決認定在案，有另案判決可稽（見原審卷第316至340頁），並經本院依職權調取另案卷宗查核無訛。
據上，堪認余家三兄弟包含余榮增，於99年6月25日共同將其等共有並分管之系爭土地內系爭租賃標的出租予被上訴人，供被上訴人建屋使用，被上訴人並於其上興建系爭房屋使用。兩造復均未證明系爭租約109年7月31日租期屆滿前經合法終止。足見被上訴人與余家三兄弟就系爭地號土地內之300坪土地，於余榮增在105年間出售系爭不動產予陳能鎮時，確有基地租賃契約存在。
2.上訴人雖抗辯余世緯與被上訴人簽訂系爭租約時，系爭土地之共有人間並無分管契約存在，余世緯未經系爭土地共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，將共有土地之一部分出租予被上訴人，依民法第820條第1項規定，系爭租約對於其他共有人包括余榮增不生效力云云。惟查，依余范金蘭於另案所為前開陳述，可知系爭租賃標的範圍土地業經余家三兄弟之父余輝江於其上耕作近50年，經余家三兄弟出租予被上訴人，並交付被上訴人占有使用，並興建系爭房屋使用迄今，已逾10年，已如前述，復無證據顯示系爭土地其他共有人曾為異議，足見余輝江與系爭土地其他共有人間確有成立分管契約，由余輝江占有使用系爭租賃標的範圍土地。又余輝江將系爭土地贈與其子即余家三兄弟（見原審竹北簡字卷第51、145、147頁、原審卷第134頁），余家三兄弟並將其等共有及分管之系爭租賃標的出租予被上訴人，已如前述，其他共有人自受該分管契約之拘束。且余世緯係代表余家三兄弟與被上訴人簽訂系爭租約，將余家三兄弟共有之系爭租賃標的出租予被上訴人，為余榮增所知悉並承認，余榮火並授權余榮增簽訂系爭協議書，已如前述，余榮增既已承認系爭租約，自受系爭租約之拘束。上訴人抗辯系爭租約效力不及於余榮增云云，自不可採。
3.關於系爭租約是否違反區域計畫法及非都市土地使用管制規則等強制或禁止規定而無效：
⑴按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫
徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第1620號判決意旨參照）。區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣（市）政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均僅係取締規定，而非效力規定。當事人間所簽訂之租賃契約違反各該規定者，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效（最高法院98年度台上字第1493號判決意旨參照）。
⑵系爭租約99年間簽訂時之區域計畫法第15條第1項規定：「區
域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之」，第21條第1項、第2項規定：「違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔」；依區域計畫法第15條第1項規定訂定之非都市土地使用管制規則第5條規定：「非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用，並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反土地使用管制者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理。鄉（鎮、市、區）公所辦理前項檢查，應指定人員負責辦理。直轄市或縣（市）政府為處理第一項違反土地使用管制之案件，應成立聯合取締小組定期查處。前項直轄市或縣（市）聯合取締小組得請目的事業主管機關定期檢查是否依原核定計畫使用」、第6條第1項本文規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用」。觀諸區域計畫法之立法目的係為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利（區域計畫法第1條規定參照）。前開規定並未明示違反土地使用管制之出售或出租行為即為無效，可見該規定僅旨在禁遏當事人違反土地使用管制之取締規定，而非否定私法契約效力之效力規定，其違反之法律效果係主管機關得課以行政罰鍰之處分。當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，依民法第71條但書規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。則上訴人抗辯系爭土地為耕地，系爭租約約定出租予被上訴人，供其在其上建屋使用，違背強制或禁止規定，背於善良風俗，而有民法第71條、第72條規定之無效情事云云，自不足採。
4.上訴人另抗辯系爭租約約定以300坪土地供建築房屋，被上訴人非土地所有權人，違反農發條例第18條第5項規定，且違反農舍用地面積不得超過農地面積百分之10之農業用地興建農舍辦法第9條第2項第3款本文規定，系爭租約屬自始客觀給付不能而無效云云。按農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人，固為農發條例第18條第5項所明定。惟被上訴人係向余家三兄弟租用系爭租賃標的，且被上訴人非不得與余家三兄弟約定以其等名義為起造人或就被上訴人出資興建之房屋之所有權歸屬為約定，實際上系爭租約備註欄第4點亦約定如被上訴人提前終止租約，地上建物歸出租人所有（兩造不爭執事項㈠）。且土地法第104條第1項之優先購買權，不以房屋取得合法建築執照，或該土地依法得興建房屋為限，只需於所承租之基地上興建房屋，於基地出售時，為使房屋所有權與土地利用權得結為一體，承租人均得主張以同一條件優先購買該土地，縱屬違建亦不妨礙承租人行使優先承買權（參後㈡1.）。系爭租約之出租人並已將系爭租賃標的交付予承租人即被上訴人，復經被上訴人在其上興建系爭房屋使用。又承前所述，系爭租賃標的之範圍，為系爭土地內共300坪之土地，000、000地號土地面積各為7,729.93、3,355.1平方公尺，合計11,085.03平方公尺，被上訴人所興建之地上物面積合計881.9平方公尺，尚未達該二筆土地總面積之10分之1。況上開農發條例及農業用地興建農舍辦法規定僅屬取締規定，不當然影響系爭租約之成立及效力。則上訴人執以抗辯系爭租約係以自始客觀給付不能之給付為契約標的，應為無效云云，自不足取。
5.據上，被上訴人與余家三兄弟就系爭地號土地內之300坪土地，於余榮增在105年間出售系爭不動產予陳能鎮時，有基地租賃契約存在乙節，堪以認定。
(二)被上訴人對系爭不動產是否有優先購買權存在？
1.按土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。該優先承買權之行使，並無排除共有人就其共有土地之應有部分所為之買賣。共有人於與他共有人訂立共有物分管之特約後，將自己分管部分出租，嗣其出賣應有部分時，因上開規定並未限制承租人對於共有之基地必於共有人全部出售時始得主張優先購買之權，該承租分管土地之承租人，應認有依同樣條件優先購買之權，俾使承租人能取得應有部分，而仍得依分管約定，繼續使用原已利用之土地。又該條係指其承租人須以建築房屋為目的而承租該基地者，並未限於所租用建屋之土地，須屬建築用地，始足當之，且無限制承租人所興建之建物係為合法建物為限，縱屬違建亦不妨礙承租人行使優先承買權。如所承租之範圍僅為土地之一部分，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形下，承租人之優先購買權，應限於承租範圍內之基地。但若土地有不能分割或不能單獨使用情事，承租人主張優先承買權時，應就全部土地合併主張，不得僅就該部分土地為之（最高法院109年度台上字第2855號、108年度台上字第1423號、106年度台上字第1662號、106年度台上字第1263號、103年度台上字第1481號、91年台上字第2154號判決、94年度台抗字第889號裁定意旨參照）。
2.查被上訴人於99年6月25日向余家三兄弟承租其等所共有並分管之系爭土地內面積300坪土地之系爭租賃標的，供其建築房屋使用，並已於其上興建系爭房屋，業經本院認定於前。余榮增於系爭租約租期屆滿前，於105年11月21日，以總價金394萬9,000元，出售包含系爭土地之系爭不動產予陳能鎮；余榮增當時並未通知或詢問被上訴人行使優先承買權等情，亦為兩造所不爭執。依前說明，土地法第104條所定優先承買權之行使，並無排除共有人就其共有土地之應有部分所為之買賣。且被上訴人租賃範圍僅有系爭土地內300坪土地，依前意旨，其可得主張優先承買之範圍本應以租賃之範圍為限。惟因余榮增於000、000地號土地應有部分均為33分之1，換算其面積僅234.2平方公尺、101.6平方公尺（小數點第一位以下四捨五入），未達2,500平方公尺，依農發條例第16條規定不得分割。是余榮增出售系爭不動產時，依土地法第104條規定，被上訴人就其承租之土地即即附表編號1
0、11所示土地權利範圍部分，有優先購買權存在。至被上訴人承租範圍外即附表編號1至9部分，則無優先購買權。
3.按承租人有依「同樣條件」優先購買之權，係指在買賣條件如：買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同之情形下，承租人得要求優先成為基地買受人之謂。又出租人將基地連同其他土地合併出賣予第三人，承租人對基地固得以同樣條件行使優先承購權，惟就合併出賣之非基地部分，是否享有優先承購選擇權，或必須一併承購（不想買亦須買），始得謂係合法行使權利，非可一概而論，而應依原買賣雙方之意願及利益、共有土地及非共有土地之客觀上經濟價值、土地整體之利用關係等項，具體觀察判定之（最高法院107年度台上字第2434號判決意旨參照）。查：
⑴余榮增出售之系爭不動產包含○○段、○○段、○○段土地應有部
分，其中○○段000、000地號與000地號土地不相連，○○段0000地號與0000、0000地號土地亦不相連，有地籍圖謄本可參（見原審卷第32至36頁）。
⑵又余榮增出售之系爭不動產均係應有部分，且系爭租賃標的
並經余家三兄弟分管並出租，可見系爭土地與其他9筆土地間並無整體利用之考量。且陳能鎮具結後稱：伊原係系爭不動產中○○段土地及○○段其中1筆土地之共有人，伊在○○段土地及○○段000地號土地種植水果；徐小為係○○段共有人，系爭買賣契約中○○段部分業經徐小為行使優先承買權買走，系爭不動產扣除○○段土地部分，其餘8筆土地並沒有一定要一起利用，其上有被上訴人建物，還有另外一棟建物，其餘作農業使用等語（見本院卷第232至233頁）。余榮增具結後稱：該11筆土地沒有一定要一起利用，或一起利用才可提高經濟價值等語（見本院卷第235頁）。益徵系爭不動產並無必須一併出售以供整體利用或提高經濟價值之情形。
⑶又余榮增具結後稱：伊當初沒有要求這11筆土地一定要一起
賣，如果拆開來就不賣等語（見本院卷第235頁），足見余榮增當初並無強令買受人須合併購買始願出售之意，且可知陳能鎮具結後稱：伊聽范誌岑說余榮增說要11筆一起出售等語（見本院卷第232至233頁），證人范誌岑證稱：余榮增當初有說11筆土地要全部一起賣等語（見本院卷第233至234頁），僅係系爭買賣契約當初約定要11筆土地一起出售，並非分開出賣余榮增即不願出賣，且陳能鎮亦非全部一起始願意買受。且陳能鎮原係系爭不動產中○○段土地及○○段其中1筆土地之共有人，○○段部分亦經其他共有人優先承買，可見陳能鎮並非基於整體開發使用或其他原因有合併承買之必要，且徐小為優先承買○○段部分後，陳能鎮仍同意承買其餘部分，顯然亦非如無合併承買即不願意購買。
⑷又陳能鎮具結後稱：徐小為係○○段共有人，系爭買賣契約中○
○段部分業經徐小為行使優先承買權買走，徐小為給付價金係以系爭買賣契約價金除以11筆土地總坪數乘上○○段坪數計算價金；當初仲介范誌岑因伊係系爭不動產部分土地之共有人，問伊要不要買，伊和余榮增簽訂系爭買賣契約時，針對系爭不動產價金係包裹式洽談，價金是仲介范誌岑跟余榮增談出總價金394萬9,000元，問伊好不好，伊就說好，沒有就各筆土地價金或狀況去談等語（見本院卷第232至233頁）。
證人范誌岑證稱：系爭買賣契約價金係伊和余榮增確定價金，再回覆陳能鎮；伊和余榮增確定價金係針對11筆土地全部定一個金額，是以1坪單價2萬1,000元，乘以11筆土地總坪數計算；回覆陳能鎮係在電話中告知總金額394萬9,000元，並沒有告知陳能鎮一坪單價，陳能鎮也是針對這個總金額說好等語（見本院卷第233至234頁）余榮增具結後稱：價金係以一坪2.5萬元計算總坪數得出價金等語（見本院卷第235頁）。另觀諸余榮增、黃綉珍提出系爭買賣契約所附不動產買賣標的下方手寫註記188.08坪（見原審竹北簡字卷第117、129頁），以每坪2萬1,000元相乘後，合計共394萬9,680元，扣除尾數後即為系爭買賣契約約定總價394萬9,000元，益徵證人范誌岑證稱係以每坪單價2萬1,000元，乘以11筆土地總坪數計算，應為真實。足見陳能鎮與余榮增係以每坪固定數額之單價，乘以11筆土地總坪數計算總價金，並未考量系爭不動產臨路與否或考量坐落位置、繁榮度或利用情形等其他因素。
⑸茲考量出賣人並未強制要求系爭不動產須合併出售，買受人
亦非基於整體開發使用或其他原因有合併承買之必要，更未表示如無合併承買即不願意購買；且系爭不動產並非均相連，且係出售應有部分，而共有人之應有部分，僅抽象存在，並無特定部分，並無整體利用之規劃，分開出賣並無不利於土地整體利用或客觀上經濟價值減損；陳能鎮為○○段土地共有人，本有意願購買共有土地等情，綜合判斷原買賣雙方之意願及利益、共有土地之客觀上經濟價值、土地整體之利用關係等因素，可見系爭不動產應無需視為單一交易客體，參以法律賦予承租人有優先承買權，目的核係在於使土地之利用與建物所有權歸併於一個主體，被上訴人僅承租系爭土地內之系爭租賃標的，則其行使優先承買權之同一價格或同樣條件，以附表編號10、11所示土地權利範圍部分為限，要無從遽認被上訴人須一併購買該11筆土地。
4.據上，被上訴人訴請確認其就附表編號10、11所示土地權利範圍部分有以213萬3,364元之價格（詳後述）優先承買之優先購買權，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
(三)被上訴人請求徐小為及黃綉珍分別塗銷附表編號1至3、編號4至11所示土地權利範圍之所有權移轉登記，有無理由？被上訴人請求余榮增就系爭不動產，以與系爭買賣契約之相同條件與其訂立買賣契約，並將所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？
1.按土地法第104條之優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及依同樣條件補訂書面契約，暨塗銷所有權移轉登記，並協同辦理所有權移轉登記(最高法院97年度台上字第2219號、106年度台上字第1307號判決意旨參照）。
2.查被上訴人為系爭土地內系爭租賃標的之承租人，就余榮增105年11月21日出售附表編號10、11所示土地權利範圍部分予陳能鎮，得主張土地法第104條之優先購買權，既經本院認定於前。且兩造不爭執余榮增業於同年12月29日，依陳能鎮指示辦理所有權移轉登記為黃綉珍所有，依前說明，該買賣不得對抗被上訴人。被上訴人既已合法行使其優先承買權，則其請求黃綉珍塗銷就附表編號10、11所示土地權利範圍部分於105年12月29日所為之所有權移轉登記，回復登記為余榮增所有，及請求余榮增就附表編號10、11所示土地權利範圍部分，以與系爭買賣契約之相同條件與其訂立買賣契約，於法自無不合。又陳能鎮與余榮增係以每坪固定數額之單價，乘以11筆土地總坪數計算系爭買賣契約之總價金394萬9,000元，已如前述。則依系爭買賣契約不動產買賣標的下方以手寫註記面積計621.75平方公尺換算（見原審竹北簡字卷第117、129頁），可見陳能鎮與余榮鎮簽訂系爭買賣契約時，係以每平方公尺6,351元（3,949,000÷621.75＝6,351，小數點以下四捨五入，下同），則以000、000地號土地面積各7,729.93平方公尺、3,355.10平方公尺，余榮增權利範圍為均1/33計算，系爭買賣契約中附表編號10、11所示土地權利範圍部分之價金應為213萬3,364元〔（7,729.93＋3,355.10）×1/33×6,351＝2,133,364〕。是被上訴人主張於其給付余榮增價金213萬3,364元之同時，余榮增應將附表編號10、11所示土地權利範圍部分之所有權移轉登記予被上訴人，即屬有據。被上訴人逾上開範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依土地法第104條第1項規定，訴請確認其就附表編號10、11所示土地權利範圍部分有以213萬3,364元優先購買之優先購買權存在，並請求黃綉珍塗銷附表編號
10、11所示土地權利範圍部分於105年12月29日以買賣原因所為之所有權移轉登記，回復登記為余榮增所有，及余榮增應就附表編號10、11所示土地權利範圍部分，依與陳能鎮於105年11月21日所訂系爭買賣契約之同一條件，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付213萬3,364元後，將附表編號10、11所示土地權利範圍部分所有權移轉登記予被上訴人，自屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為余榮增、黃綉珍、陳能鎮敗訴之判決，並無不合。余榮增、黃綉珍、陳能鎮仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件徐小為之上訴為有理由，余榮增、黃綉珍、陳能鎮上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜附表：
編號 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 01 新竹縣○○鎮○○段0000地號 1,412 33分之2 02 新竹縣○○鎮○○段0000地號 680 33分之2 03 新竹縣○○鎮○○段0000地號 91 33分之2 04 新竹縣○○鎮○○段000地號 475.31 33分之2 05 新竹縣○○鎮○○段000地號 363 33分之1 06 新竹縣○○鎮○○段000地號 96.47 33分之1 07 新竹縣○○鎮○○段000地號 1,503.58 27分之1 08 新竹縣○○鎮○○段000地號 2,421.41 99分之2 09 新竹縣○○鎮○○段000地號 228.75 33分之1 10 新竹縣○○鎮○○段000地號 7,729.93 33分之1 11 新竹縣○○鎮○○段000地號 3,355.1 33分之1正本係照原本作成。
徐小為不得上訴。
余榮增、黃綉珍、陳能鎮、邱建雄如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
書記官 何敏華