臺灣高等法院民事判決110年度上字第1121號上 訴 人 吳富明訴訟代理人 莊守禮律師被上訴人 江月霞訴訟代理人 林俊峰律師
駱鵬年律師上列當事人間請求回復所有權登記等事件，上訴人對於中華民國110年9月24日臺灣桃園地方法院108年度訴字第2088號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣參拾肆萬肆佰捌拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴（除關於假執行之部分外）駁回。
原判決主文第一項應更正為「被告應將桃園市○○區○○段363地號土地之所有權應有部分20000分之61移轉登記予原告」。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。查被上訴人於原審主張兩造合資購買附表1所示不動產（附表1所示363地號土地全部、123建號建物全部，下分別稱系爭土地、建物），並約定各有二分之一所有權，惟伊將其二分之一所有權借名登記於上訴人名下，嗣伊終止合資及上開借名登記關係，爰依民法不當得利、委任及類推適用合夥之規定，先位聲明：㈠上訴人應將系爭土地之所有權權利範圍20000分之61移轉登記予被上訴人；㈡上訴人應將系爭建物之所有權權利範圍二分之一移轉登記予被上訴人；㈢上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同)54萬9962元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國108年10月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。另備位聲明：㈠上訴人應將系爭土地之所有權權利範圍20000分之61移轉登記予被上訴人；㈡上訴人應將系爭建物之所有權權利範圍二分之一移轉登記予被上訴人；㈢上訴人應給付被上訴人54萬9962元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣上訴人應自110年1月1日起，於每年農曆新年前一日，按年給付被上訴人27萬0384元，及自各期應給付之翌日起按年息5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。再備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人158萬7811元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人54萬9962元，及自起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審卷三第38至39頁）。經原審判決上訴人應將系爭土地之所有權應有部分20000分之61移轉登記予被上訴人；上訴人應將系爭建物之所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人；上訴人應給付被上訴人34萬0486元，及自108年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別附條件為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分全部聲明不服上訴；被上訴人對其敗訴部分則未聲明不服；又原判決就關於上開命上訴人移轉附表1所示不動產之所有權應有部分二分之一部分為准、免假執行之宣告，上訴人不服提起上訴，本院業依上訴人聲請就該部分假執行之上訴先為辯論，並於111年2月9日裁判在案（本院卷第127至133頁），而與被上訴人上開請求敗訴未據上訴部分均非本件判決審理範圍。於本院審理時，被上訴人迭為調整其聲明，嗣因附表1所示不動產經鑑定於109年9月30日之市場價值為516萬4260元，最終聲明為：一、㈠先位聲明：⒈上訴人應將系爭土地之權利範圍20000分之61之所有權移轉登記為被上訴人所有。⒉上訴人應將系爭建物之權利範圍二分之一之所有權移轉登記為被上訴人所有；㈡備位聲明：上訴人應給付被上訴人258萬2130元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人應給付被上訴人34萬0486元，及自108年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第502頁）。
核其就一、㈡之備位聲明及二、之聲明部分所為變更，分別為擴張、減縮應受判決事項之聲明，且與原訴均係基於兩造共同合資購買附表1所示不動產所生糾紛之同一基礎事實，並得援用原訴之訴訟資料及證據，且上訴人就上開變更亦表示同意(本院卷第383頁)，與上開規定相符，應予准許(上訴人前開減縮部分，已非本院審理範圍，於茲不贅)。又被上訴人就聲明二（即請求給付租金結餘34萬0486元本息部分），於本院補充除類推適用合夥規定請求外，並依借名登記及委任之法律關係請求（本院卷第503頁），核係就前已主張兩造間終止上開借名登記及合資關係，所為法律上陳述之補充，非屬訴之變更或追加，揆諸前開說明，亦無不合。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人為伊前夫吳富榮之哥哥，兩造於99年3月11日各出資二分之一購入附表1所示不動產登記於上訴人名下，並約定兩造對該不動產各有二分之一權利，伊之權利借名登記於上訴人名下，由上訴人負責將該不動產出租，以租金收入支付銀行貸款本息及水電等相關管理費用後，於每年度結算收益，並於次年初兩人平均分配前一年租金收益結餘。惟上訴人僅結算至105年底之租金收益，就106年度起之租金收益均未與伊完成結算，且自107年1月起，即拒絕交付自106年度1月起之租金收益明細，經伊於109年9月30日終止合資關係，請求上訴人移轉登記附表1所示不動產之所有權應有部分二分之一至伊名下，遭其置之不理。爰先位主張終止兩造就附表1所示不動產之借名登記關係，並依民法第179條規定，或類推適用委任關係，擇一請求上訴人應將附表1所示不動產之所有權應有部分二分之一返還登記予伊；另備位主張於兩造合資關係終止後，應類推適用合夥之規定，請求上訴人給付附表1所示不動產於109年9月30日時之市場價值516萬4260元之二分之一即258萬2130元(計算式：516萬4260元×1/2)，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依借名登記及委任契約或類推適用合夥關係，就附表1所示不動產之租金收益為結算後，伊應分配之88萬0971元之二分之一即44萬0486元，扣除上訴人於107年3月14日其後二日內給付伊之10萬元，為34萬0486元（計算式：44萬0486元-10萬元），擇一請求上訴人如數給付，及自108年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造就附表1所示不動產既為共同投資關係，附表1所示不動產應屬於合夥之財產而為兩造所公同共有，縱借名登記於伊名下，於投資關係終止時，應類推適用合夥之規定進行結算。而伊為隱名合夥契約之出名營業人，當合夥關係終止時，伊負有返還隱名合夥人出資及應得利益之義務，依民法第208條規定，伊有權選擇給付方式，而本件選擇以現金結算並返還現金予被上訴人為最能一次解決紛爭之方式。又兩造與吳繡寧（原名吳琇屏）、吳明治共4人另有共同投資購買新北市○○區○○路0段137號9樓之2房屋（即新北市○○區○○段5811建號，權利範圍全部）及其坐落土地（即新北市○○區○○段239地號，權利範圍100000分之368 )(下合稱○○○○路房地），借名登記於吳繡寧名下，由被上訴人負責管理出租收益，並約定被上訴人每年應給付伊10萬元之利潤，然被上訴人107年至109年間就○○○○路房地所得分配計30萬元（即每年各10萬元）租金收益尚未給付，故主張以該部分30萬元債權就伊應給付被上訴人之租金結餘行使抵銷權。另依附表1所示不動產於107年9月30日之鑑定價值516萬4260元二分之一即258萬2130元，再加計107年至109年9月30日止，被上訴人所應受分配之租金收入(19萬1783元、25萬4945元、19萬6297元)、周轉金3萬元後，伊原應給付被上訴人325萬5155元(計算式：258萬2130元＋19萬1783元＋25萬4945元＋19萬6297元＋3萬元)，然以附表1所示不動產於109年9月30日止之貸款餘額106萬6205元之二分之一即53萬3102元，及上揭107年至109年間就○○○○路房地所得分配之30萬元為抵銷後，伊僅應給付被上訴人242萬2053元(計算式：325萬5155元－53萬3102元－30萬元)等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項(本院卷第385至386頁)：
㈠、兩造於99年3月11日約定合資購買附表1所示不動產，出資比例為每人二分之一，對附表1所示不動產之權利亦為每人二分之一 (原審卷一第67至73頁、本院卷第167頁、原審卷二第18頁）。
㈡、兩造間就附表1所示不動產約定以下事項（原審卷二第43頁）：
1.兩造約定以上訴人名義申辦貸款，並約定每月應繳貸款費用以附表1所示不動產出租所收取之租金按月償還。
2.附表1所示不動產由上訴人負責出租、收取租金及管理。
3.於107年3月前，兩造約定每年結算一次租金收益，即上訴人將所收取之租金扣除每月應給付之貸款、水電費等管理房屋的相關費用後，再為分配結餘，分配比例為每人二分之一。
㈢、兩造間合資關係於109年9月30日因被上訴人對上訴人表示終止而結束（原審卷二第379頁）。
㈣、兩造就附表1所示不動產共同投資關係之財產狀況如下：
1.上訴人名下之臺灣銀行股份有限公司000000000000號（下稱系爭臺銀帳戶）及土地銀行股份有限公司000000000000號帳戶（下稱系爭土銀帳戶），分別用於附表1所示不動產之費用支出及租金收取，於105年終帳戶餘額分別為4萬7994元、1萬6989元，計6萬4983元（原審卷一第209頁、卷二第330頁）。
2.附表1所示不動產自106年1月1日起至109年9月30日止出租之收支情形如附表2所示（原審卷二第128至130頁、第298頁、第330至332頁、第380至382頁、卷三第54頁）。
3.附表1所示不動產於109年9月30日之貸款餘額為106萬6205元（原審卷二第300頁、第383頁）。
4.附表1所示不動產出租所收取之押租金為8萬3000元（原審卷二第381至382頁）。
5.附表1所示不動產於109年9月30日之市場價值為516萬4260元（卷附之111年7月14日不動產估價報告書）
㈤、上訴人曾於107年3月14日或其後一、二日給付被上訴人10萬元。
四、本件首先審究者為兩造共同投資附表1所示不動產所成立之法律關係為何？被上訴人先位之訴依不當得利或類推適用委任法律關係，擇一請求上訴人將附表1所示不動產所有權應有部分之二分之一移轉登記予伊，有無理由？
㈠、按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條第1項前段固有明文。惟倘讓與人與受讓人間解除債權讓與契約，並對債務人為撤銷債權讓與之通知，自回復債權讓與前之法律關係（最高法院75年度台上字第478號裁判要旨參照）。查被上訴人雖於107年4月2日通知上訴人其就附表1所示不動產之權利讓與訴外人黃健一，有存證信函可參（原審卷一第83至85頁），惟嗣被上訴人與黃健一合意解除上開債權讓與契約，並對上訴人為撤銷債權讓與之通知，有民事陳報狀二及「合意解除債權讓與，受讓人並同意對債務人撤銷債權讓與之通知」可參（原審卷一第137至139頁、卷二第44頁），且為上訴人所不爭執（原審卷一第153頁），故被上訴人仍得依兩造間合資關係主張其就附表1所示不動產之權利，合先敘明。
㈡、次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。
㈢、經查，兩造於99年3月11日約定每人出資各二分之一購買附表1所示不動產登記於上訴人名下，其等就該不動產之權利各為二分之一，並約定以上訴人名義就該不動產申辦貸款，由上訴人負責出租、收取租金及管理，每月應繳貸款本息、相關費用則以出租附表1所示不動產之租金償還，並每年結算一次租金收益，即收取之租金扣除每月繳納之貸款、水電費等管理房屋的相關費用後，再由兩造各分配結餘收益各二分之一等情，已於前述（見三、不爭執事項㈠㈡）；參以兩造於107年3月27日所簽之協議記載：「茲吳富明（即上訴人）於桃園市○○區○○街59-2號10樓之房屋，由於共同借名登記於本人名下，今立此協議證明，惟本人吳富明與江月霞（即被上訴人）兩人為共同持有，即為每人擁有各2分之1權益」等語（原審卷二第18頁），亦載明「借名登記」之旨，足認兩造合資購買附表1所示不動產，被上訴人並將其所有應有部分二分之一借名登記於上訴人名下，而成立借名契約（下稱系爭借名契約）。又兩造既約定以上訴人名義就該不動產申辦貸款，由上訴人負責出租、收取租金及管理，並以出租附表1所示不動產之租金償還貸款本息、相關費用後，每年結算一次租金收益結餘，並由兩造各分配結餘收益各二分之一，可知兩造就被上訴人所有並借名登記於上訴人名下之附表1所示不動產部分，亦係委由上訴人出租、收取租金及管理，應認兩造就此部分事務另成立委任契約。
㈣、至上訴人抗辯兩造間合資購買附表1所示不動產並出租收益，應類推適用合夥契約規定云云。惟按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。得否類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，無所謂應有部分存在。因合夥財產與合夥人個人財產有別，故合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析（民法第667條第1項、第668條、第682條第1項規定參照）。而所謂借名登記契約，則係當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。在借名關係存續中，出名人就借名標的之財產，固為法律上之所有人，但於雙方間仍非實質所有人，借名標的之財產，除另有約定外，更不因借名登記契約，而為契約雙方公同共有（最高法院108年度台上字第2538號判決意旨參照）。據此，合夥係二人以上互約出資，經營共同事業為其前提，且合夥之財產乃獨立於出資者之個別財產之外；倘出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間（最高法院81年度台上字第336號裁判意旨參照）。而查，兩造固合資購買附表1所示不動產，然兩造既已約定其等就附表1所示不動產各有二分之一權利，並借名登記於上訴人名下，委任其出租、收益及管理，亦於前述，足徵附表1所示不動產實質上仍屬兩造個別所有應有部分二分之一，而非合夥團體所有，且其等每年終結算出租收益結餘平均分配，亦係基於委任契約而來，並無以出資經營共同事業作為其等購買附表1所示不動產之前提，揆諸前開說明，自與合夥契約有別，故上訴人抗辯兩造就附表1所示不動產之合資關係應類推適用合夥云云，不足為採。
㈤、另受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第541條第2項、第549第1項分別定有明文。而借名登記契約得類推適用民法委任之規定，已如前述，當事人任何一方自得隨時終止，借名人並得類推適用民法第541條第2項規定，請求出名者返還借名登記財產。經查，系爭借名契約因被上訴人於109年9月30日對上訴人為終止之意思表示而終止（見三、不爭執事項㈢），則被上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將附表1所示不動產之所有權應有部分二分之一移轉登記返還予伊，核屬有據，應予准許；被上訴人另依不當得利請求部分，本院即無庸再予審酌，附予敘明。又被上訴人先位主張上訴人應就附表1所示不動產之所有權應有部分二分之一為移轉登記既有理由，即毋庸再審酌其備位請求上訴人給付附表1所示不動產至109年9月30日止市場價值之二分之一即258萬2130元部分。
五、被上訴人類推適用合夥或依借名登記及委任之法律關係擇一請求上訴人給付金錢收益結餘34萬0486元，有無理由？上訴人主張以○○○○路房地之收益30萬元為抵銷，是否有據？
㈠、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保；民法第541條第1項、第546條第1項、第2項分別定有明文。查，兩造系爭借名契約已於109年9月30日經被上訴人終止，詳如前述，則被上訴人委由上訴人就其具有二分之一權利之附表1所示不動產所為出租、管理之委任契約亦於該日終止，故被上訴人依民法第541條第1項、第546條第1項、第2項規定，請求上訴人給付其附表1所示不動產租金收益，扣除相關費用、債務後之結餘二分之一，亦屬有據。至被上訴人依委任關係之請求權基礎，既經准許，其類推適用合夥及依借名登記關係所為請求部分，本院即無庸再予審酌。
㈡、又被上訴人主張上訴人僅與伊就附表1所示不動產租金收益結餘結算至105年底，自106年1月起未完成結算，故請求上訴人給付自106年1月起至109年9月30日止租金收益結餘之二分之一等語，然為上訴人所否認，並抗辯：伊與被上訴人就附表1所示不動產租金收益結餘已結算至107年3月止完畢等語，並提出兩造間於107年2月22日、24日、3月14日之對話錄音譯文、白宮御花園之勤務日誌、證人即被上訴人之弟江俊坤、證人即上訴人之弟吳富亮之證詞為據（原審卷一第349至351頁、卷二第118至119頁、第90至94頁、第120頁、卷一第251至263頁、卷二第98頁、第49至50頁、本院卷296至297頁）。經查：
１、依兩造間107年2月22日之對話錄音譯文（原審卷一第349至351頁、卷二第118頁），可知被上訴人先於107年2月22日向上訴人催討其得就附表1所示不動產分配之租金收益結餘，被上訴人未否認尚未分配106年之租金收益結餘款，僅向上訴人要求給付○○路房地出租收益，則被上訴人主張上訴人尚未完成給付106年之租金收益結餘分配等語，尚非無據。另依兩造於107年2月24日之對話內容（見原審卷二第90至94頁、第120頁），其中「（被上訴人）阿你不是說隔天晚上之前要先給我匯錢」、「（上訴人）你沒有帳號是要匯去哪裡？」、「（被上訴人）沒有帳號喔？阿你不會打電話問我帳號喔」、「（上訴人）我都準備好在家，阿你不是說隔天要拿東西來還？」、「（被上訴人）不用不用，我現在就過去你們家拿，我現在就過去拿」、「（上訴人）我已經放在我們家那邊了啦」、「（被上訴人）你放在你家放多少？」、「（上訴人）你東西準備好了沒啦？」、「（被上訴人）你放多少你先跟我講」、「（上訴人）阿你不是拿去看得清清楚楚」、「（被上訴人）對，啊我現在問你放多少」、「（上訴人）10萬」、「（被上訴人）多少？」、「（上訴人）10萬」、「（被上訴人）為什麼是10萬？你裡面有多少錢?」等語（原審卷二第90頁）；及兩造與江俊坤於同年3月14日對話內容（原審卷一第251至263頁），其等仍就附表1所示不動產之周轉金及金錢為討論，而未達成共識，均未提及兩造已就附表1所示不動產分配之租金收益結餘結算至107年3月止，故上訴人此部分抗辯，是否屬實，已屬有疑。
２、又證人吳富亮證述：伊於107年2月24日晚上6點至8點間，知道兩造在上訴人住處即白宮御花園社區爭吵之事，是伊母親要伊過去看看。因為被上訴人與其前夫即伊弟吳富榮當日先到新北市○○區○○街00巷16號即伊與伊母親的住處拿錢，是關於桃園○○街房屋出租要分的錢，上訴人把10萬元交給伊母親轉交給吳富榮，拿到錢之後被上訴人與吳富榮很生氣要去「白宮御花園社區」找上訴人理論。伊母親叫伊過去看看，防止他們吵架。伊到該社區的時候，被上訴人與吳富榮還沒到，沒有幾分鐘其等到場後，伊就問他們要幹嘛，他們就說不干伊的事。在此期間上訴人從樓上下來到大廳，伊有聽見上訴人向被上訴人說你剛剛不是去家裡拿10萬元，被上訴人回答拿到了，上訴人說錢拿了為什麼存款簿沒有留下來，被上訴人就反問上訴人拿10萬元哪夠，當時有聽到被上訴人說要賣桃園○○街二人一起買的房子，要跟上訴人結算，沒有多久警察就來了，因為吵的很大聲，警察來了之後就不歡而散等語（本院卷第296至297頁）；核與兩造於107年2月24日之對話內容：「（被上訴人）你放在你家放多少？」、「（被上訴人）你放多少你先跟我講」、「（上訴人）阿你不是拿去看得清清楚楚」、「（被上訴人）對，啊我現在問你放多少」、「（上訴人）10萬」、「（被上訴人）多少？」、「（上訴人）10萬」等語相符（原審卷二第90頁），並有107年2月24日之白宮御花園勤務日誌記載：「江小姐）有人找27號12F騷擾吵鬧，嚴重影響社區安寧，報警處理」等語可參（原審卷二第98頁），固足認上訴人於107年2月24日經由訴外人即其母親林秋妹轉交被上訴人關於附表1所示不動產之租金收益10萬元，然尚不足證明兩造已就至107年3月之租金收益完成結算。
３、再上訴人曾於107年3月14日或其後一、二日給付被上訴人10萬元一事，雖為兩造所不爭執（見三、不爭執事項㈤）。然兩造間並未就106年租金收益結算達成共識一節，業經證人江俊坤證述：兩造與伊於107年3月14日在新北市○○區○○街313號之全家便利商店討論附表1所示不動產租金分配，當時兩造談上訴人應給被上訴人106年度多少租金收益，講到後來兩造沒有達成共識，不歡而散。但後來在隔天或隔兩三天，伊去上訴人家拿10萬元，上訴人說是106年度應給被上訴人的租金收益，先拿10萬元之後再細算多少錢等語（原審卷二第49至50頁）；且與兩造間與江俊坤於107年3月14日之對話內容所示（原審卷一第251至263頁）相符，可知上訴人固於107年3月14日或其後一、二日就附表1所示不動產之租金收益給付被上訴人10萬元，惟亦無證據足認兩造已就附表1所示不動產完成至107年3月止之租金收益結算。
４、基上，被上訴人主張兩造僅就附表1所示不動產之租金收益結餘結算至105年底，106年1月起至109年9月30日止尚未完成結算一節，應屬有據；上訴人抗辯兩造已結算至107年3月止一情並不足採，惟其稱已分別於107年2月24日、同年3月14日或其後一、二日給付被上訴人關於106年度之租金收益各10萬元，計20萬元等情，則可採信。至被上訴人雖提出訴外人吳則澔即證人吳富亮之子與上訴人母親林秋妹於111年6月7日之對話內容：「（吳則澔）剛剛爸爸不是說就是阿伯給你的錢，啊嬸嬸有回來拿錢嗎？」、「（林秋妹）阿伯那時候來？」、「（吳則澔）爸爸有看到嬸嬸回來拿錢喔？」、「（林秋妹）看到什麼」、「（吳則澔）我說我爸爸有看到嬸嬸回來拿錢喔」「（林秋妹）哪裡的找我爸爸拿錢？」、「（吳則澔）對啊有嗎？」「（林秋妹）沒有，那是以前的事啦」、「（吳則澔）我剛剛聽說的啊」「（林秋妹）叔叔拉，阿伯拿給我的，說叔叔有來就拿錢就給他啦」、「（吳則澔）啊我爸爸有看到喔」「（林秋妹）他沒有拿拉」、「（吳則澔）到底有沒有來拿，他有來拿喔？」「（林秋妹）沒有來啦」、「（吳則澔）107年2月24號，那個10萬塊他沒有來拿，他說他沒有來，我爸爸有看到嗎」、「（林秋妹）他知道啊」、「（吳則澔）叔叔說他沒有來拿」、「（林秋妹）叔叔說沒有喔」、「（吳則澔）107年2月24號誒」、「（林秋妹）我不知道幾號啦」、「（吳則澔）啊他說他沒有來拿啊」、「（林秋妹）沒有」等語（本院卷第401至403頁），欲證明被上訴人未於107年2月24日由林秋妹轉交上訴人給付之10萬元之事。惟上開陳述與前開證人吳富亮之證詞及兩造於107年2月24日對話錄音內容不符，且為111年6月7日所為之對話，已事隔多年，難認為真實，不足為採。
㈢、又查，兩造就使用於附表1所示不動產之收入、支出之系爭臺銀、土銀帳戶於105年底之結餘共計6萬4983元；附表1所示不動產自106年1月起至109年9月30日止之收入及支出如附表2所示，收入扣減支出後尚餘196萬5193元（計算式：326萬5222元-130萬0029元）；收取出租之押租金為8萬3000元；至109年9月30日止之貸款餘額為106萬6205元等節，亦為兩造所不爭執（見三、不爭執事項㈣），可知附表1所示不動產至109年9月30日止之金錢收益結餘為88萬0971元（計算式：6萬4983元+196萬5193元-8萬3000元-106萬6205元），由兩造均分後，每人應得受分配是44萬0486元（計算式：88萬0971元÷2，元以下四捨五入）。然就106年應分配之租金收益，上訴人已給付被上訴人20萬元，已如前述，扣除20萬元後，被上訴人至109年9月30日終止委任關係止，就附表1所示不動產之金錢收益結餘應分配之金額為24萬0486元（計算式：
44萬0486元-20萬元），故就此部分，上訴人應給付被上訴人24萬0486元。
㈣、上訴人另抗辯以伊對被上訴人於107年至109年之○○○○路房地租金收益分配計30萬元之債權，就被上訴人請求給付之附表1所示不動產金錢收益結餘所分配金額行使抵銷權等語，並提出○○○○路房地記帳明細、吳繡寧用於○○○○路房地之兆豐國際商業銀行股份有限公司00000000000帳號帳戶（下稱系爭兆豐銀行帳戶）及永豐商業銀行股份有限公司000000卡0000000帳號帳戶（下稱系爭永豐銀行帳戶）明細、匯款申請書、及107年2月22日、24日、3月11日之對話內容為證（原審卷一第163至199頁、本院卷第353頁、原審卷一第349至351頁、卷二第118至119頁、第90至94頁、第120頁、卷一第251至263頁），惟經被上訴人否認，主張○○○○路房地為其單獨購買並借名登記於訴外人吳繡寧。經查：
１、○○○○房地現登記名義人固為吳繡寧，有土地、建物登記第一類謄本可參（原審卷二第76至82頁）。然○○○○路房地係由被上訴人負責出租收益管理，並委由被上訴人前夫吳富榮為之一節，為兩造所不爭執（本院卷第384頁）。又○○○○路房地之記帳明細為吳富榮所為之記載，業經證人吳富榮證述明確（本院卷第189頁），其上記載：「○○○○路0段137號9樓之2」「3/14兆豐＄4000」、「永豐開戶＄1000」、「富民、月霞每人補23,5000」等語（原審卷一第163至165頁）。觀之系爭兆豐銀行帳戶明細所載於101年3月14日開戶存入4000元，及系爭永豐銀行帳戶明細所載於101年3月15日開戶存入1000元，與前開記載「「3/14兆豐＄4000」、「永豐開戶＄1000」等語相符（原審卷一第167頁、第169頁），可知上開記帳明細確為○○○○路房地之收支記載，而其上載明「富民、月霞每人補23,5000」等語，亦經上訴人提出於101年5月14日匯款予吳富榮23萬5000元之匯款申請書上所載金額相合（本院卷第353頁），足見上訴人主張其就○○○○路房地亦有出資一節，應屬可採。
２、復依兩造於107年2月22日之對話內容：「（上訴人）阿○○路你不用給我嗎?」、「（被上訴人）啊我○○路每年都先跟我扣掉欸」、「（上訴人）每年？你現在說話憑良心喔，現在在下大雨喔，你現在說真的，等下雷公打下去，我是不知道喔」、「（被上訴人）你○○路去年要拆帳的時候沒有先跟我扣掉10萬嗎）、「（上訴人）我先跟你講，你怎麼拆你有跟我講嗎？○○路拆多少你有跟我講嗎?」、「（被上訴人）有多過嗎？每年都10萬」、「（被上訴人）去年還沒拆帳，○○街先拆你就先扣10萬了，你現在說你在等我開口，我去年有提早拆帳嗎？沒有」等語（原審卷一第349至351頁）；及於107年2月24日之對話內容：「（上訴人）阿你○○路算到何時？○○路是為什麼10萬？ 」、「（被上訴人）我○○路算到年底」、「（上訴人）阿我為什麼要算到現在？」、「（被上訴人）為什麼要算到現在喔?」、「（上訴人）對」、「（被上訴人）○○路是四個人共有的，現在是我跟你的事情，阿你現在是怎樣?」「（上訴人）阿○○路是，阿你現在為什麼兩邊算法不一樣，阿現在是怎樣?」「（被上訴人）因為你過年前沒有拆給我，現在才要拆，我就以現在跟你拆」「（上訴人）啊我請問你，你○○路拆帳你沒跟我講，也沒讓我知道，啊我在等你拆帳」等語（原審卷二第90頁、第92頁），可知上訴人就○○○○路房地先前確曾每年受被上訴人分配10萬元收益。
３、參以吳繡寧與上訴人於107年3月11日對話內容所示：「（吳繡寧）那個，明天去找你方便嗎？去講○○路不是要分帳嗎？分帳呀，我上來去你家拜訪一下看幾點方便，聊一聊」、「（上訴人）本來不是一年一年分，一到十二月就好這樣不是比較清楚」、「（吳繡寧）那他的意思是說，明天銀行有上班，所以錢領出，本來錢領到十二月，舊年度一人10萬，明天錢領出，一人又有10萬，這樣你僅意思嗎？所以明天銀行上班日」、「（吳繡寧）阿不過明天就先領出來，一人加分10萬也好餒，我都上來了，那我贊成誒，阿我有跟吳明治說啊，上來今天的事情分到二月，大家也有10萬可以拿，這樣也好啊，明年就明年的事啊，明年就分比較少，兩三萬元嘛，可能這樣啊，好嗎？我是覺得我很接受餒」、「（上訴人）我話先講在前面，你現在講○○路不要又回來講我的○○街喔」、「（吳繡寧）○○街是你跟他的事，怎麼對扣是你跟他的事，我們沒有管哦，你們怎麼對扣不關我的事啊」、「（上訴人）○○街一向以來都是到12月就會分了」、「（吳繡寧）反正○○街不關我的事啦，我們○○路分到二月，一人還有10萬可以拿」、「（上訴人）○○街分就是分到十二月，每一年都分到十二月，今年你們分我不知道」、「（吳繡寧）今年分的一樣10萬，吳富榮匯給我，他一月分匯給我」、「（上訴人）不是，那是我在等他，等他說什麼時候要給’我不敢先分，像去年一樣，我一分他說我先跟他扣起來，我問他說要分多少錢，他不告訴我啊」、「（吳繡寧）那你還不是要找給他，對不對」、「（上訴人）我哪有要找給他，是對啊，兩邊對算，我已經給他了啊」、「（吳繡寧）喔，已經給他了喔，那就是你他的事，阿○○路到二月還有得分，明天要分也好，那107年會分比較少，我們四個人有共識，那也沒差啊」、「（吳繡寧）那我多問一句，那結果○○街的錢跟○○路扣下來是你還要給他嗎？還是...」、「（上訴人）我不用再給他了啊，今年就分到這邊就對了啊」、「（吳繡寧）阿○○路要分到二月，阿我也很接受，我們四個人，我跟吳明治也很接受，這樣啦，明天銀行日我去加領40萬出來，應該可以一人分10萬」等語(原審卷二第256至260頁)，足徵上訴人每年得自被上訴人處分配○○○○房地收益10萬元，並已分配至106年止。
４、佐以上訴人與吳富榮與於105年11月3日對話內容：「（吳富榮）不管啦，好啦，我有幾條路給你參考，我在想一個方式，不然就這樣，○○路的你不是有一半在那邊，四分之一，乾脆這四分之一就給我，就給我們，啊○○街這邊就全部給你，這樣不就解開這個結了？因為我每次遇到這種問題，人家想要跟你切乾淨，你又抓緊緊，我也很不好過，以前到現在拖了很久了，」、「（上訴人）我跟你說啦，像你這種口氣要拆給個人，就算要拆也不想跟你拆啦，我跟你說啦，正常人啦，上次跟你說得很清楚了，你回去算清楚，多少錢，你拿來給我，馬上都給你，○○路根本連辦都不用辦，我跟你說，你不要再給我挑爸爸在住院的時間來講這種事情」、「（吳富榮）我跟你講，我想到一個好的方式，○○街就你的名字，你就以八百萬，○○路吳琇屏的名字，裡面你有四分之一，這樣我不是就跟她很清楚，你跟她也很清楚，這樣你又不要，一樣的意思」、「（上訴人）我跟你說啦，我全部都不要，一開始你說要這樣，我就說我不要了，你聽不懂喔？一直在說什麼辦法，你吃哪裡，我都不要了」等語（本院卷第435頁），業經證人吳富榮證述其對話內容中提到之○○路乃指○○○○路房地（本院卷第446頁），依上開對話內容，益徵上訴人就○○○○路房地有四分之一權利。至證人吳富榮另稱上開對話係因兩造當時一同買附表1所示不動產及新北市○○區○○街房地（下稱○○○○街房地），後來○○○○街房地賣掉，上訴人抱怨收入減少，當時有人要出價八百萬元買附表1所示不動產，伊叫他賣掉，但他想要附表1所示不動產的一半，伊想說那就建議四分之一給他，看他要不要，只是伊的建議方案云云。然與上開對話內容僅提及附表1所示不動產及○○○○路房地，並無談及○○○○街房地不符，且上開內容既為上訴人與證人吳富榮討論就附表1所示不動產及○○○○路房地拆分之事，其等更不可能再創造一新共有關係更加複雜化兩造間已爭執未決之舊有合資關係，足徵證人吳富榮證稱其僅是建議給上訴人○○○○路房地四分之一權利云云，不足為採。
５、另證人吳富榮固於本院證稱：○○○○路房地為被上訴人所單獨購買，被上訴人於107年2月22日向上訴人所說每年都扣10萬元，是指伊在101年向上訴人借款60萬元，所以每年就直接從附表1所示不動產租金收益扣除10萬，從102年扣到106年已經扣完，但該部分借款是直接口頭上借錢，沒有憑證等語（本院卷第183至185頁、第187頁），已與前開○○○○路房地記帳明細、上訴人匯款資料及兩造於107年2月22日對話（見原審卷一第349至351頁、卷二第118至119頁）文義內容有所不符，且亦無法提出其向上訴人借款60萬元之證據；況吳富榮為被上訴人之前夫，受被上訴人委託管理○○○○路房地出租收益事宜，並多次代表或與被上訴人一起與上訴人談判兩造間就附表1所示不動產拆分之事，亦有107年2月22日、24日之對話錄音譯文可證（見原審卷一第349至351頁、卷二第118至119頁、第90至94頁、第120頁），其立場難免偏頗，所為上開證述，自難採信。再證人吳富榮證稱：被上訴人於107年2月24日與上訴人對話內容中所稱○○路是指新北市○○區○○路（下稱○○○○路），乃被上訴人與訴外人陳忠良、葉明泰、葉仕紳所合購位於新北市○○區○○路之房地云云（本院卷第183至186頁），並提出不動產買賣契約書、土地、建物登記謄本為證（本院卷第207至218頁）。然上訴人既無參與上開○○○○房地之合資購買，其不斷於107年2月24日對話內容中提及其對○○路應分得金額（見原審卷二第90至94頁、第120頁），自與○○○○路無關，故證人吳富榮此部分所證顯屬虛偽不實，不足為採。另證人吳富榮再證述：記帳明細所記載之「○○○○路0段137號9樓之2」與○○○○路房地無關，其下之金額都與該房地無關云云（本院卷第444頁），惟與前述系爭兆豐及系爭永豐銀行帳戶明細資料確與上開○○○○路房地記帳明細相符一節有違；且其嗣證稱：上訴人於101年5月14日匯款23萬5000元予伊，係支付其與被上訴人合資於102年6月始購買成功之○○○○街房地之斡旋金50萬元云云（本院卷第444頁），並提出建物登記謄本、異動索引、履約保證結案單、不動產交易實價查詢服務網資料為證（本院卷第407至411頁）。惟查，上開○○○○街房地係於102年6月3日以總價1000萬元售出（本院卷第413頁），衡諸房屋買賣斡旋金多以10萬元或房屋總價之1％至3％間，則該房屋之斡旋金至多30萬元，而證人吳富榮所稱50萬元斡旋金非但高出市場行情甚多，且竟於交付斡旋金50萬元之1年後始成交，更與其等購屋係為投資收益之常情相違，凡此疑點，益徵證人前開所證非屬實在，不足採信。
６、此外，證人吳繡寧雖於原審證述：○○○○路房地是被上訴人向伊借名登記，房子是被上訴人買的，伊不知兩造是否有合資關係，因上訴人沒有拿錢給我去買房子，當時是兩造、伊跟伊弟弟吳明治希望合夥買，但伊沒有錢，後來由被上訴人買的。該房地之租金利益，伊跟伊弟弟吳明治都沒有份，據伊所知上訴人也沒有任何權利，因為上訴人沒有拿錢給伊買房子等語（原審卷二第145至147頁）。嗣於本院證稱：伊於107年3月11日與上訴人對話內容（見原審卷二第256至263頁）都只是順著上訴人的話說，因為上訴人是伊叔叔，伊很怕他，當時都在安撫上訴人，對話中說到吳富榮有匯給伊10萬元，是亂講的，另外伊提到吳明治也很同意，也是安撫上訴人，伊怕他生氣，伊與上訴人在討論○○○○路房地分錢的事，都是順著上訴人的話，他說他有分，伊就順應下去，所以當時講的話都非事實等語（本院卷第174至179頁）。已與其與上訴人於107年3月11日之對話內容提及○○○○路房地拆分利潤之事內容不符，詳如前述（見前開３部分），且與兩造於107年2月22日、24日談話內容多次談論○○○○路房地拆分之事(見原審卷一第349至351頁、卷二第118至119頁、第90至94頁、第120頁)，及上訴人提出之○○○○路房地記帳明細、匯款申請書所載上訴人已匯款23萬5000元等節相違（原審卷一第163頁、本院卷第353頁），難認屬實，不足為採。
７、基上，上訴人抗辯兩造間就○○○○路房地有被上訴人每年應分配10萬元之收益予上訴人之約定一節，堪足認定，而被上訴人僅給付至106年止，已於前述，故上訴人抗辯被上訴人應給付自107年起至109年止每年10萬元之收益分配，計30萬元（計算式：10萬元×3），為有理由。
㈤、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。查，上訴人就附表1所示不動產之金錢收益結餘分配應給付被上訴人24萬0486元，詳於前述，惟被上訴人就○○○○路房地之收益分配應給付上訴人30萬元，上開債務均屆清償期，且無不能抵銷之事由，經上訴人主張以被上訴人應給付予伊之30萬元就伊應給付予被上訴人之24萬0486元為抵銷後，被上訴人請求上訴人金錢給付部分已無餘額（計算式：24萬0486元-30萬元）。從而，被上訴人請求上訴人給付附表1所示不動產之金錢收益結餘34萬0486元部分，已因上訴人抵銷而無餘額，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將附表1所示不動產之所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人（即上訴人應將系爭土地之所有權應有部分20000分之61及系爭建物之所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人），為有理由；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。原審逾上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分上訴（除關於假執行之部分外，此部分業經上訴人聲請先為辯論，並經本院於111年2月9日裁判）。
又附表1所示土地為權利範圍10000分之61，被上訴人得請求上訴人移轉登記之範圍為該土地20000分之61，為免誤會，爰將原判決主文第1項更正為：「被告應將桃園市○○區○○段363地號土地之所有權應有部分20000分之61移轉登記予原告」，以臻明確。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 林于人法 官 柯雅惠附表1不動產 所有權登記內容 土地 地號：桃園市○○區○○段363地號 權利範圍：10000分之61 登記所有權人：上訴人 建物 建號：桃園市○○區○○段123建號 門牌號碼：桃園市○○區○○街59號10樓之2 坐落土地：桃園市○○區○○段363地號土地 權利範圍：1分之1 登記所有權人：上訴人附表2年度 收入項目 收入金額 (元) 年度總收入(元) 支出項目 (元) 支出金額 年度總支出(元) 備註 106 ⑴租金收入 762,108 895,923 ⑴房屋稅、 地價稅 7,831 333,351 原審卷二第330 、380頁 ⑵電費收入 133,131 ⑵電費 184,716 ⑶存款利息收入 684 ⑶貸款 124,440 ⑷社區管理費 13,440 ⑸自來水費 470 ⑹瓦斯費 720 ⑺火險保險費 1,734 107年 1至3月 ⑴租金收入 177,351 189,351 ⑴電費 39,931 76,533 原審卷二第332、381頁 ⑵電費收入 12,000 ⑵貸款 31,110 ⑶社區管理費 3,360 ⑷自來水費 158 ⑸瓦斯費 240 ⑹火險保險費 1,734 107年 4至12月 ⑴租金收入 609,562 646,418 ⑴房屋稅、 地價稅 7,703 259,130 原審卷二第128、382頁 ⑵電費收入 36,000 ⑵電費 147,205 ⑶存款利息收入 856 ⑶貸款 93,330 ⑷社區管理費 10,080 ⑸自來水費 332 ⑹瓦斯費 480 108年 ⑴租金收入 777,954 872,376 ⑴房屋稅、 地價稅 7,617 362,455 原審卷二第130、382頁 ⑵電費收入 92,743 ⑵電費 214,062 ⑶存款利息收入 1,679 ⑶貸款 124,440 ⑷社區管理費 13,440 ⑸自來水費 442 ⑹瓦斯費 720 ⑺火險保險費 1,734 109年 1至9月 ⑴租金收入 572,977 661,154 ⑴房屋稅、 地價稅 7,555 268,560 原審卷二第298、382頁、卷三第54頁 ⑵電費收入 83,194 ⑵電費 156,519 ⑶存款利息收入(含發票中獎金額) 4,983 ⑶貸款 91,696 ⑷社區管理費 10,080 ⑸自來水費 379 ⑹瓦斯費 600 ⑺火險保險費 1,731 106年至109年9月間總收入 3,265,222 106年至109年9月間總支出 1,300,029正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日
書記官 陳泰寧