臺灣高等法院民事判決110年度上字第1165號上 訴 人 謝新平
劉冠麟上 一 人訴訟代理人 許博智律師上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國110年10月13日臺灣新北地方法院108年度訴字第3197號第一審判決各自提起上訴，並均為訴之追加，本院於113年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回謝新平下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新北地方法院一０七年度司執字第二０七三一號事件、臺灣苗栗地方法院一０七年度司執助字第一二五號、一０四年度司執助字第四０一號在新臺幣叁拾肆萬壹仟壹佰肆拾點伍元範圍內之強制執行程序，應予撤銷。
謝新平其餘上訴及追加之訴均駁回。劉冠麟之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（含追加部分），由謝新平負擔三分之一，餘由劉冠麟負擔。
事實及理由
一、當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人謝新平（下稱謝新平）於本院審理時，追加請求確認對造上訴人劉冠麟（下稱劉冠麟）對其新臺幣（下同）37萬5,000元之債權不存在（見本院卷第357至358頁）；劉冠麟就其於原審反訴請求損害賠償部分，追加依民法第184條第1項後段規定為請求權基礎，並追加請求謝新平給付140萬元本息（見本院卷第260頁），核其等追加所主張之事實，與原訴基礎事實同一，均應予准許。
二、謝新平主張：劉冠麟前訴請伊清償債務（下稱系爭甲案），經法院判命伊給付137萬5,000元，及其中100萬元自民國104年7月10日起、37萬5,000元自105年11月11日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息（下稱系爭債權）確定，劉冠麟遂以該確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），向原法院聲請在37萬5,000元，及自105年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算利息（下稱系爭執行債權）之範圍內為強制執行，由原法院民事執行處（下稱執行法院）以107年度司執字第20731號清償債務事件受理，並囑託臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）執行（案列107年度司執助字第125號），再併入苗栗地院104年度司執助字第401號清償票款事件（下合稱系爭執行事件）。惟伊訴請劉冠麟返還借款事件（下稱系爭乙案），業經法院判命劉冠麟應給付伊265萬1,237元，及自101年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱系爭抵銷債權）確定，伊自得以系爭抵銷債權與系爭債權為抵銷，系爭執行債權已全部消滅。爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第14條第1項規定，求為確認劉冠麟對伊之100萬元，及100萬元自104年7月10日、37萬5,000元自105年11月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息債權不存在；系爭執行事件在37萬5,000元範圍內應予撤銷（原審為謝新平敗訴之判決，謝新平不服，提起上訴，並於本院追加如上所述）。上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回下列㈡、㈢部分廢棄。㈡確認劉冠麟對謝新平之100萬元，及100萬元自104年7月10日起、37萬5,000元自105年11月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息債權不存在。㈢系爭執行事件在37萬5,000元範圍內執行程序應予撤銷。㈣確認劉冠麟對謝新平之37萬5,000元債權不存在。
對劉冠麟之反訴則以：伊未違反兩造與訴外人張錦洲（下稱張錦洲）於101年9月10日所簽協議書（下稱系爭協議書）之約定，劉冠麟不得向伊請求損害賠償等語，資為抗辯，並答辯聲明：劉冠麟之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
三、劉冠麟則以：謝新平於系爭甲案審理時，曾執系爭抵銷債權為抵銷抗辯，自不得在本案再為主張，況系爭抵銷債權係發生於系爭執行名義成立前，與強制執行法第14條第1項要件不符等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：謝新平之上訴及追加之訴均駁回。並於原審提起反訴，主張：謝新平故意違反系爭協議書第2條約定，致伊遭訴外人周榮堃（下稱周榮堃）求償，而受有律師費、訴訟費用、執行案款之損害各10萬元，及不動產遭拍賣之損害170萬元，爰依民法第226條第1項、第184條第1項後段規定，一部請求謝新平給付60萬元本息（原審為劉冠麟敗訴之判決，經其不服，提起上訴，並於本院追加如上所述）。於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回下列㈡部分廢棄。㈡謝新平應給付劉冠麟60萬元，及自110年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢謝新平應給付劉冠麟140萬元，及自113年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
四、系爭甲案經原法院104年度訴字第2979號、本院105年度上字第715號（下稱715事件）判決、最高法院106年度台上字第2587號裁定，判命謝新平應給付劉冠麟系爭債權，並於106年10月19日確定。系爭乙案經臺灣臺北地方法院105年度訴字第4558號、本院106年度上字第583號、最高法院108年度台上字第2738號判決，判命劉冠麟應給付謝新平系爭抵銷債權，並於109年1月8日確定。劉冠麟持系爭執行名義，向原法院聲請在系爭執行債權範圍內，對謝新平之財產為強制執行，由原法院、苗栗地院以系爭執行事件受理。系爭執行事件扣得謝新平在苗栗地院之提存金46萬2,878元、在中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）款項6萬6,022元、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）存款1,697元，劉冠麟因系爭執行程序已取得3萬3,859.5元（計算式：〈66022＋1697〉÷2＝33859.5）等情，為兩造所不爭執（見本院㈡卷第355至356、393、453頁），並有最高法院106年度台上字第2587號裁定、108年度台上字第2738號判決、系爭執行事件分配表、執行命令、中國信託銀行108年4月3日中信銀字第108224839063153號函、聯邦銀行108年4月9日聯業管（集）字第10710307349號函、陳報狀在卷可參（見原審㈠卷第37至38、55至60、151頁、系爭執行事件㈡影卷第3頁、本院㈡卷第437至445、459至461頁)，堪信為真正。
五、得心證之理由：㈠系爭甲案判決為確定判決，謝新平無確認系爭債權不存在之法律上利益：
⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。給付判決一經判決，即為有執行力之執行（債務）名義，除經再審法院廢棄，或經債務人提起異議之訴，得有該執行名義不適於執行之判決，執行法院自應依法照判決執行。
⒉劉冠麟前依系爭協議書請求謝新平清償債務，經法院以系
爭甲案判命謝新平應給付劉冠麟系爭債權，並於106年10月19日確定，已如上述，堪認系爭甲案判決業已確定，則劉冠麟持系爭甲案判決為執行名義聲請對謝新平所有之財產為強制執行，於法即屬有據。謝新平雖以伊提起本件確認之訴，係為除去系爭甲案判決之執行力云云（見本院㈡卷第364、452頁）。然查，劉冠麟執系爭甲案判決為執行名義聲請系爭執行事件，僅執行其中系爭執行債權，謝新平對該執行事件提起本件債務人異議之訴，除請求法院判決確認系爭執行債權不存在外，同時請求法院撤銷系爭執行事件之全部執行程序，該撤銷訴訟本質上包含確認系爭執行債權不存在訴訟在內，難認謝新平有提起該部分確認訴訟之確認利益。另謝新平請求法院判決確認系爭甲案判決除系爭執行債權以外之債權亦不存在部分，惟系爭甲案判決一經確定即為有執行力之執行名義，除經再審法院廢棄，或劉冠麟日後再執該判決為執行名義聲請對謝新平財產在系爭執行債權以外債權範圍為強制執行，經謝新平對該執行程序提起債務人異議之訴，得有該執行名義就系爭執行債權以外債權不適於執行，執行法院自應依法照該判決執行，尚無法藉由本件確認之訴，逕予除去系爭甲案判決除系爭執行債權以外之債權之執行力。則謝新平縱經本院判決確認，亦不能除去其不安之狀態，自難認有受確認系爭甲案判決除系爭執行債權以外之債權不存在判決之法律上利益。準此，謝新平提起本件確認之訴，請求確認系爭甲案判決之債權不存在，與民事訴訟法第247條規定不合，不應准許。
㈡系爭執行事件在34萬1,140.5元範圍內之執行程序，應予撤銷：
⒈執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。
所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。上開規定，於抵銷準用之，民法第334條第1項前段、第335條第1項、第323條第1項前段、第342條，分別定有明文。故抵銷，應就兩造債務相當額，溯及最初得為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於最初得為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。
⒉劉冠麟對謝新平有系爭債權，而謝新平對劉冠麟有系爭抵
銷債權，為兩造所不爭執（見本院㈡卷第355至356頁），謝新平在系爭執行名義106年10月19日成立後，以系爭抵銷債權與系爭債權互為抵銷，因此發生消滅劉冠麟請求之事由，而於系爭執行程序終結前之108年11月13日提起本件債務人異議之訴，有民事起訴狀戳章可稽（見原審㈠卷第9頁），核與強制執行法第14條第1項前段之要件相符。
又劉冠麟聲請就系爭執行債權為強制執行，而系爭執行債權之得請求時即遲延利息起算前1日為105年11月10日，系爭抵銷債權之得請求時即遲延利息起算前1日為101年8月22日，則謝新平主張以系爭抵銷債權與系爭執行債權互為抵銷，其相互間債之關係，自應溯及至最初得為抵銷時即系爭執行債權得請求之日（105年11月10日），按照抵銷數額而消滅。而系爭執行債權本金37萬5,000元溯及最初得為抵銷時即105年11月10日而消滅，該部分債權經抵銷後，劉冠麟亦不得再請求謝新平給付遲延利息，則謝新平依強制執行法第14條第1項前段規定，於執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴，固屬有據。
⒊強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義
之執行力為目的，同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴。惟此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權，未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分。劉冠麟持系爭執行名義向原法院聲請在系爭執行債權範圍內為強制執行，其於系爭執行程序中，因執行法院扣得謝新平對中國信託銀行債權6萬6,022元、聯邦銀行存款債權1,697元，經該院依強制執行法第115條第2項規定，徵詢債權人劉冠麟意見後，於108年3月21日通知劉冠麟，准許其向中國信託銀行、聯邦銀行收取2分之1款項，中國信託銀行、聯邦銀行乃分別於同年4月3日、同年月9日給付劉冠麟3萬3,011元、848.5元等情，有原法院108年3月21日新北院輝107司執蘭字第20731號函、中國信託銀行108年4月3日中信銀字第108224839063153號函、聯邦銀行108年4月9日聯業管（集）字第10710307349號函在卷可參（見本院㈡卷第401至403、437至439、461頁），可知系爭執行程序就上開3萬3,859.5元（計算式：〈66022＋1697〉÷2＝33859.5）之執行程序業經終結，依上開說明，自不得再予撤銷，則謝新平主張系爭執行事件執行程序在34萬1,140.5元（計算式：375,000－33,859.5＝341,140.5）範圍內應予撤銷，為屬有據，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。至劉冠麟雖辯以系爭抵銷債權發生在系爭甲案言詞辯論終結前，與強制執行法第14條第1項要件不符，謝新平不得主張抵銷云云，然系爭抵銷債權縱發生在系爭甲案言詞辯論終結前，惟謝新平為抵銷之意思表示，係發生於系爭執行名義成立後之108年11月13日，有民事起訴狀戳章可稽（見原審㈠卷第9頁），即與強制執行法第14條第1項規定無違，則謝新平非不得於執行名義成立後為抵銷，故劉冠麟上開所辯，亦難憑採。
⒋當事人於訴訟上為抵銷之抗辯，在實體法係行使其形成權
，於訴訟法屬提出防禦方法，二者有其依存關係。法院就該抵銷抗辯為實體上判斷並確定者，雖非為訴訟標的，惟民事訴訟法於第400條第2項規定例外認許其有既判力。於法院為實體上判斷並確定前，抵銷之抗辯既屬防禦方法，與其他訴訟上之防禦方法無異，本諸民事訴訟處分權主義之本質，當事人自得撤回。謝新平固曾於105年12月12日系爭甲案審理期間提出系爭抵銷債權為抵銷抗辯，惟嗣後於106年2月23日撤回該抵銷抗辯乙情，有民事準備狀、715號事件準備程序筆錄在卷可參（見原審㈠卷第169頁、715號事件影卷第8頁），因抵銷抗辯屬防禦方法，依上開說明，謝新平自得於系爭甲案審理中撤回該抵銷抗辯，尚不生抵銷之法律效果。至謝新平於106年5月18日提出之民事聲請狀記載：「…三、上訴人（即謝新平）主張雙方之債權債務互相抵銷，今要上訴人撤回，如今財產要被拍賣，已來不及了，只好提出債務人異議之訴，聲請停止執行」等語（見715號事件影卷第9頁），僅敘述其撤回抵銷抗辯，另提債務人異議之訴過程，亦非再為抵銷抗辯之意思表示。是以，劉冠麟抗辯謝新平已在系爭甲案為抵銷抗辯，不得於本件債務人異議之訴再次主張抵銷云云，難以採憑。㈢劉冠麟依民法第226條第1項、第184條第1項後段規定，請求謝新平負損害賠償責任，均無理由：
⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期，依社會觀念債務人之給付已屬不能者而言，亦即債務人所負債務不能實現，已無法依債務本旨為給付之意。劉冠麟主張謝新平違反系爭協議書約定，且於102年2月21日將本院100年度重上字第431號案件（下稱系爭丙案）中對伊之債權讓與訴外人宋香儀（下稱宋香儀），並由宋香儀承當該案訴訟，謝新平迄未撤回該訴訟，違反系爭協議書第2條約定，構成給付不能，應負損害賠償責任云云。惟依兩造、張錦洲所簽系爭協議書第2條記載：「甲方（即謝新平）同意於本同意書簽定後，自動拋棄雙方在高院101年度重上訴字第130號之案件中對乙方（即劉冠麟、張錦洲）之債權請求權，往後亦不會對乙方追訴或追討其他金額之請求權，亦不會對乙方有任何民刑事之追訴」等語（見原審㈡卷第185頁），又上開「101年度重上訴字第130號」字詞乃系爭丙案之誤載乙節，為兩造所不爭執（見本院㈡卷第191頁），可知謝新平於簽訂系爭協議書後，已單方為拋棄系爭丙案中對劉冠麟債權請求權之意思表示，即生拋棄該債權請求權之效力，應認謝新平已依系爭協議書所約定債務本旨為給付，難認有何給付不能之情。又系爭協議書第3條約明：「本協議書簽訂後，甲方同意交付乙方200萬元之本票，待高院101年度重上字第130號案件（即系爭丙案之誤載，已如上述）之最終判決確定後，乙方需將本票返還甲方，惟甲方勝訴時，乙方返還本票時，甲方需另行支付現金200萬元給乙方」等語（見原審㈡卷第185頁），足見兩造於書立系爭協議書約定，依系爭丙案判決結果決定謝新平是否需支付200萬元，堪認兩造、張錦洲於簽立系爭協議書時並未約定謝新平需撤回系爭丙案之起訴或上訴，是以縱謝新平於102年2月21日將系爭丙案所涉借款、票據債權之法律關係讓與宋香儀，並由其承當訴訟，有系爭丙案在卷可參（見原審㈡卷第159至165頁），但因謝新平依系爭協議書未負有撤回系爭丙案之起訴或上訴之義務，或不得讓與該債權之約定，則謝新平事後將債權讓與宋香儀，並由宋香儀承當訴訟，亦不生給付不能之問題，故劉冠麟此部分主張，難以採憑。
⒉故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠
償責任，民法第184條第1項後段定有明文。所謂善良風俗，指涉行為違反社會倫理道德、價值意識、商業競爭秩序或一般性經濟活動中的正當經濟行為等一切社會共同生活的基本秩序。謝新平雖將系爭丙案所涉債權讓與宋香儀，宋香儀進而承當訴訟，並獲勝訴判決，然依系爭協議書第
2、3條所載（見上開⒈），係約定謝新平同意拋棄對劉冠麟之債權請求權且不得另訴請求，並未約明謝新平需撤回系爭丙案之起訴、上訴，或不得讓與該債權，難認謝新平將該債權讓與宋香儀，有何違反社會倫理道德、價值意識或正當經濟行為之情，則劉冠麟追加依民法第184條第1項後段規定，請求謝新平賠償其因遭周榮堃求償，而所受之律師費、訴訟費用、執行案款之損害各10萬元，及不動產遭拍賣之損害170萬元，共200萬元之損害，亦無理由。
六、綜上所述，謝新平依強制執行法第14條第1項規定，請求系爭執行事件在34萬1,140.5元範圍內之執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。劉冠麟依民法第226條第1項、第184條第1項後段於原審反訴請求謝新平給付60萬元，及自110年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為謝新平敗訴之判決，自有未洽，謝新平上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至於不應准許部分，原審為謝新平、劉冠麟敗訴之判決，並就劉冠麟主張部分駁回假執行之聲請，尚無不合，謝新平、劉冠麟上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。另謝新平於本院追加請求確認劉冠麟對其37萬5,000元之債權不存在，劉冠麟就其主張追加依民法第184條第1項後段規定為請求權基礎，並追加請求謝新平給付140萬元，及自113年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦均無理由，應予駁回；且劉冠麟追加之訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件謝新平之上訴為一部有理由、一部無理由；劉冠麟之上訴，及追加之訴，均為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 郭俊德法 官 朱美璘正本係照原本作成。
謝新平不得上訴。
劉冠麟如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
書記官 張郁琳