臺灣高等法院民事判決110年度上字第1183號上 訴 人 邱珍珠訴訟代理人 王東山律師複 代理 人 李美寬律師
許富雄律師被 上訴 人 曾逸鶴
曾益毅上 一 人訴訟代理人 李建賢律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺灣臺北地方法院109年度訴字第513號第一審判決提起上訴，本院於111年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明定。查上訴人在原審就先、備位聲明第3項部分，均係請求被上訴人曾逸鶴、曾益毅（下分稱其名，合稱被上訴人2人）應連帶給付其新臺幣（下同）145萬3,695元，及自起訴繫屬日之翌日（即民國109年1月14日）起至清償日止，按月給付其6,501元（見原審卷一第357至358頁）。嗣上訴人就利息請求部分改以「自起訴繫屬日之翌日（即109年1月14日）起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第139頁），核屬減縮起訴之聲明，應予准許。
二、曾逸鶴經合法通知未於本院言詞辯論期日到場（送達證書見本院卷第101頁），核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠曾逸鶴積欠伊借款130萬0,233元，並於85年2月16日簽發面
額130萬0,233元之本票（下稱系爭本票）予伊，及約定清償日為85年8月16日。嗣伊因曾逸鶴未依約清償，持系爭本票向原法院聲請原法院88年度票字第16920號本票裁定（下稱系爭本票裁定），並向原法院民事強制執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，經原法院核發89年7月29日北院文88民執丙16399字第44151號債權憑證（下稱系爭債權憑證），嗣伊多次聲請對曾逸鶴強制執行未果。詎曾逸鶴明知其於67年12月3日繼承坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地所有權應有部分9分之1（下稱系爭土地）暨其上臺北市○○區○○段○○段00○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街000號建物所有權應有部分9分之1（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產），竟於104年5月6日，將系爭不動產設定擔保被上訴人2人間於104年5月5日簽訂之借款合約書（下稱系爭合約書）所載借款債權100萬元（下稱系爭借款債權）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予曾益毅，惟被上訴人2人間並無發生系爭借款債權之真意，曾益毅亦未於104年5月5日交付100萬元予曾逸鶴，設定系爭抵押權之目的僅在阻擾伊強制執行，並無擔保系爭借款債權之意思，屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項規定，其等成立系爭借款債權及設定系爭抵押權之法律行為均屬無效，且因被上訴人2人間並無系爭借款債權存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權亦未有效成立，伊自得依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位曾逸鶴請求曾益毅塗銷系爭抵押權登記。又伊於104年間，就系爭不動產向原法院聲請104年度司執字第111870號強制執行事件（下稱系爭執行事件），惟因被上訴人2人虛構系爭借款債權及系爭抵押權，曾益毅得以優先受償，致伊之債權無法受償而受有利息142萬6,239元、執行費用8,116元、新增執行費1萬9,340元（共計145萬3,695元）之損失，依民法第184條第1項、第185條第1項規定，被上訴人2人應連帶賠償伊145萬3,695元暨法定遲延利息等情。
㈡縱認被上訴人2人間非通謀虛偽成立系爭借款債權及設定系
爭抵押權，惟系爭借款債權係存在於設定系爭抵押權之前，屬無償行為，且曾逸鶴在設定系爭抵押權時，資產已不足清償債務，有害於伊之債權受償，伊得依民法第244條第1項規定，請求撤銷設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位曾逸鶴請求曾益毅塗銷系爭抵押權登記。另伊因被上訴人2人前開詐害債權行為，致伊之債權無法受償而受損，被上訴人2人應連帶賠償伊145萬3,695元，暨法定遲延利息等情。
㈢爰先位依民法第87條規定、民事訴訟法第247條規定、民法
第242條、第767條第1項中段規定、民法第184條第1項、第185條第1項規定，求為㈠確認系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權均不存在。㈡曾益毅應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人2人應連帶給付伊145萬3,695元，及自起訴繫屬日之翌日（即109年1月14日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位依民法第244條第1項、第242條、第767條第1項中段規定、民法第184條第1項、第185條第1項規定，求為㈠撤銷被上訴人設定系爭抵押權之債權行為及物權行為。㈡曾益毅應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人2人應連帶給付伊145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、曾益毅則以：㈠上訴人於88年間以系爭本票裁定聲請強制執行未果後，經
原法院核發系爭債權憑證，卻遲至101年10月2日始聲請原法院101年司執字第10665號強制執行事件，已逾票據法第22條規定之3年請求時效，票據權利應已消滅，縱上訴人於102、104年聲請強制執行，惟已消滅之時效並無中斷，曾逸鶴自得拒絕給付，上訴人先位提起本件確認訴訟部分，並無確認利益。
㈡曾逸鶴自80年間起迄今，多次向曾益毅借款，總計借款逾5
00萬元，渠等為擔保曾益毅債權，才於104年5月5日簽訂系爭合約書，及設定系爭抵押權予曾益毅，並非通謀虛偽意思表示。又上訴人提告伊等詐害債權等刑事案件，雖經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，但經本院刑事庭110年度上易字第145號判決無罪確定（下稱系爭刑事案件），足徵渠等間並無通謀虛偽成立系爭借款債權及系爭抵押權。另系爭不動產未能拍定或上訴人未選擇承受，係因不動產拍賣市場環境及上訴人個人之選擇，與渠等有無通謀成立系爭借款債權及設定系爭抵押權無關。故渠等並無通謀詐害上訴人債權，上訴人先位之訴為無理由。
㈢雖系爭借款債權成立在設定系爭抵押權之前，但系爭抵押
權設定行為應非屬無償行為。又上訴人於105年3月20日具狀向執行法院表示渠等為親兄弟，懷疑系爭抵押權真實性等語，並請執行法院通知渠等到院報告，堪認上訴人於當時已知悉設定系爭抵押權之行為屬無償行為，且害及其債權，其卻於109年1月13日提起本件撤銷訴訟，已逾1年之法定除斥期間。縱非以上開時間點起算除斥期間，上訴人於105年4月6日向原法院查閱曾逸鶴名下財產時，即發覺系爭不動產設有系爭抵押權，復於105年9月5日對曾逸鶴提告涉嫌毀棄損害債權罪與偽造文書罪嫌，嗣於106年3月10日追加曾益毅為共犯，足認上訴人至遲於106年3月10日已知悉撤銷原因，亦已逾1年之法定除斥期間。是上訴人備位之訴，為無理由等語，資為抗辯。
三、曾逸鶴雖未到庭辯論，惟其在原審堅決否認上訴人之主張，並與曾益毅為相同之辯詞。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回其訴及假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡先位聲明：⒈確認系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權均不存在。⒉曾益毅應塗銷系爭抵押權登記。⒊被上訴人2人應連帶給付上訴人145萬3,695元，及自起訴繫屬日之翌日（即109年1月14日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。㈢備位聲明：⒈撤銷設定系爭抵押權之債權行為與物權行為。⒉曾益毅應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒊被上訴人2人應連帶給付上訴人145萬3,695元，及自起訴繫屬日之翌日（即109年1月14日）起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。⒋願供擔保請准宣告假執行。曾益毅答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人與曾益毅不爭執事項（見本院卷第72至73頁）：㈠曾逸鶴前於80年起，因經營販售雞隻（肉）業務積欠上訴
人借款，上訴人持曾逸鶴簽發之系爭本票聲請系爭本票裁定，且向執行法院聲請強制執行，因曾逸鶴名下無財產可供執行而取得系爭債權憑證。嗣曾逸鶴自91年3月20日起至94年9月22日止，陸續清償上訴人本息共40萬元，上訴人亦於93、101、102年間，持系爭債權憑證聲請強制執行，僅於102年10月23日因執行曾逸鶴郵局存款債權獲償1,054元，有系爭本票、系爭本票裁定、系爭債權憑證、已清償金額表、原法院102年度司執字第113227號給付票款卷宗影印附卷可稽（見原審卷一第19至23頁、第353至354頁、卷二第113至133頁）。
㈡曾逸鶴於103年11月27日辦理繼承登記（原因登記發生日期
67年12月3日）取得系爭不動產。又被上訴人2人於104年5月5日簽立系爭合約書，內載曾益毅借給曾逸鶴100萬元，曾逸鶴承認債務總金額100萬元，並於同日設定系爭抵押權，擔保系爭借款債權，有系爭合約書、臺北市建成地政事務所109年1月22日北市建地籍字第0000000000號函檢送系爭不動產之土地及建物登記公務用謄本、異動索引表、104年萬華字第050110號土地登記申請書原案影本可稽（見原審卷一第91至145、第395頁）。
㈢上訴人於104年8月31日調閱曾逸鶴之課稅資料，查得其名
下有系爭不動產，續於104年9月2日再次持系爭債權憑證向執行法院聲請強制執行系爭不動產，經執行法院以系爭執行事件受理，曾益毅於104年11月9日持系爭合約書、系爭不動產他項權利證明書、設定普通抵押權契約，向執行法院聲明參與分配。嗣系爭不動產經4次拍賣均無人應買，上訴人亦未承受，於106年6月12日視為撤回執行而塗銷查封登記，有系爭執行事件卷宗、原法院104年度司執字第111870號參與分配事件卷宗影印附卷可稽（見原審卷二第3至111頁）。
六、上訴人主張被上訴人2人通謀成立系爭借款債權及設定系爭抵押權，依民法第87條第1項規定，均屬無效，且因被上訴人2人間並無系爭借款債權存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權亦未有效成立，又其因被上訴人2人通謀詐害債權行為，致受有145萬3,695元損失，爰先位依民法第87條規定、民事訴訟法第247條規定、民法第242條、第767條第1項中段規定、民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求如先位聲明。縱認不構成通謀虛偽意思表示，被上訴人2人所為系爭抵押權設定行為屬無償行為，且害及其債權，自得依法請求撤銷及請求上開損害賠償，爰備位依民法第244條第1項、第242條、第767條第1項中段規定、民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求如備位聲明等語，為被上訴人2人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠關於先位之訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號判決意旨）。查，曾逸鶴辯以上訴人之本票債權，已罹於3年之請求權時效，其得為時效抗辯及拒絕給付，上訴人先位確認訴訟部分，並無確認利益云云。惟上訴人起訴主張其為曾逸鶴之普通債權人，系爭借款債權及系爭抵押權設定行為，為通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，為被上訴人2人所否認，則系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權是否存在，攸關上訴人就系爭不動產聲請強制執行時，曾益毅得否以優先債權人身分參與分配並優先受償，且影響上訴人債權得否受償及可受償金額多寡等事宜，故上訴人之法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，依上開說明，上訴人即有受本件確認判決之法律上利益，自得先位提起本件確認訴訟。是曾逸鶴前開抗辯，並不可取。
⒉次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當。另通謀虛偽意思表示乃權利障礙要件，屬變態之事實，為免任意挑釁當事人間已存在之法律關係，應由主張此項利己事實之人，提出具有相當證明力之證據而後可（最高法院105年度台上字第1634號判決意旨參照）。
⒊上訴人主張被上訴人2人間通謀虛偽成立系爭借款債權及設
定系爭抵押權，該等行為應屬無效云云，為被上訴人2人所否認。經查：
⑴曾逸鶴在系爭刑事案件陳稱：伊從80幾年開始籌劃雞隻買
賣就有跟曾益毅借錢，90多年又跟黃正清合作經營雞隻，也跟曾益毅借錢，後來伊身體不好，住院開刀，曾益毅又借伊錢，本案借款合約書簽定之後，伊還有繼續跟曾益毅借錢，因為伊沒有收入，伊沒錢就跟曾益毅拿，曾益毅有錢就會給伊。80幾年有時拿支票，有時拿客票，有時直接跟曾益毅和他老婆呂英玉開口借錢，90幾年也是拿客票或黃正清的支票，沒支票就跟曾益毅或呂英玉要求幫忙。曾益毅開電器行，呂英玉管電器行，曾益毅跟呂英玉都會拿錢給伊。伊在84年有簽發支票向曾益毅借款，另有將黃正清簽發的3張支票，交付曾益毅向他調借現金。從80年開始到100年左右，伊欠曾益毅總共超過500萬元，因為欠他這麼多錢，他們夫妻常吵架，為了不讓他們吵架，剛好103年繼承系爭不動產，伊想說一點點而已，乾脆設定給曾益毅好了，因為欠那麼多錢也還不了，寫借款合約書，比較對得起曾益毅，借款合約書簽定之後，伊幾乎每個月都會去跟曾益毅訴苦，伊沒有老人年金，也沒有什麼費用，曾益毅每月都拿錢給伊等語（見原審卷三第28至30頁），又曾益毅在系爭刑事案件陳稱：伊與曾逸鶴從80幾年就有金錢往來，曾逸鶴每次生意失敗都會跟伊借錢，100年後也因為開刀跟伊借錢，但已無法記住詳細時間等語（見原審卷三第54頁），其等陳述內容大致相符。再徵諸曾逸鶴自99年起至104年止僅於102年至103年間曾有營利所得，另自102年1月1日起至106年8月止，除其臺北華江橋郵局固定有每月1,000元殘障津貼收入，偶有人壽保險之給付外，其華南商業銀行（下稱華南銀行）、第一商業銀行（下稱第一銀行）、新光銀行、板信商業銀行（下稱板信銀行）、富邦銀行等帳戶更無任何交易，其中新光銀行帳戶餘額更為0元、台北富邦商業銀行(下稱富邦銀行)帳戶僅有184元，三重區農會帳戶甚於88年11月11日即已結清，且該等津貼及保險金大多於匯入帳戶該日旋即提領完畢等情，有曾逸鶴稅務電子閘門財產所得調件明細表、華南銀行106年8月16日營清字第1060090921號函、中華郵政股份有限公司106年8月17日儲字第1060167534號函暨曾逸鶴帳戶歷史交易清單、第一銀行總行106年8月21日一總營集字第89241號函、新光銀行業務服務處106年8月21日新光銀業務字第1060107074號函、板信銀行106年8月21日板信集中字第1067408462號函、三重區農會106年8月17日重農信字第1061000899號函、富邦銀行建成分行106年9月20日北富銀建成字第1060000033號函暨曾逸鶴帳戶交易明細可憑（見本院卷第151至162頁、第183至193頁、第197至198頁），以及曾逸鶴於102年起迄今有多次住院就診之紀錄等情，有財團法人臺灣省私立臺北仁濟院附設仁濟醫院106年11月21日北仁附醫字第1061109號函暨曾逸鶴就診項目及就醫給付醫療費用數額、醫療費用收據、臺北市立聯合醫院106年11月29日北市醫興字第10636531200號函暨曾逸鶴就診項目及費用、住院醫療費用證明書、門診/急診費用證明書及臺北市立聯合醫院中興院區109年5月19日診斷證明書可憑（見本院卷第209至219頁、第251至271頁、原審卷一第473頁），又曾逸鶴名下郵局儲金帳戶於102至104年間，僅安聯人壽保險、宏泰人壽保險在104年間有6筆匯入紀錄，匯入金額亦很快遭提領剩幾百元金額，有中華郵政股份有公司106年8月17日儲字第1060167534號函所檢附之曾逸鶴帳戶歷史交易清單可考（見本院卷第184至188頁）等情。足認曾逸鶴自97年起已無法經營生意，更於99年起幾無收入，確有因生活困頓、醫療費等原因而需向曾益毅借款之必要。
⑵再者，證人即曾益毅之配偶呂英玉在系爭刑事案件警詢、
偵訊及審理時，大致證稱：曾逸鶴從80年旭順行、友力時期都有跟伊一直借錢，他開口跟伊借，伊會跟曾益毅講，曾逸鶴就是說要增資，要養雞、飼料錢，那時我們開電器行，曾逸鶴有時到電器行，有時到伊家裡借，以前他有生意往來是用支票借，後來他生意倒了，拒絕往來戶，就口頭借，用兄弟之情跟我們借。伊於97年間有拿黃正清簽發的3張支票去告曾逸鶴，因為曾益毅說兄弟怎麼可以去告，就由伊當黑臉去告，當時告的就是曾逸鶴在經營友力這段期間跟伊調現金時所交付的支票。伊跟曾益毅借給曾逸鶴的錢，是開電器行還有○○○○街000號收房租的錢，錢都是由伊掌管，曾逸鶴要錢，都要經過伊同意才領出來，在設定本案不動產抵押權之前，伊跟曾益毅常常為了曾逸鶴借錢的事情吵架，他們兄弟簽立借款合約書設定抵押權過了幾天後曾益毅才說，伊之前很早就跟曾益毅說要去設定，曾益毅就不聽。抵押權設定之後，曾逸鶴還有繼續拿錢，住院、吃飯沒錢就要錢。80年開始借款到現在，伊記得曾逸鶴總共欠約4、500萬元，還沒設定抵押前1、2年內就拿了100萬元，曾益毅說曾逸鶴生意失敗，這麼落魄，兄弟之間借錢合情合理。伊知道曾逸鶴沒有還錢，因為他已經倒了，怎麼還等語（見原審卷三第40至42頁、第44頁）。又證人即曾逸鶴之債權人戴文瑞在臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）請求黃正清給付票款之民事事件（下稱新竹地院給付票款事件）中證稱：曾逸鶴於97年以前約3至5年之期間，會以友力商行名義，持黃正清任發票人之支票向伊調錢周轉，伊當時在市場經營攤販，係開立富邦銀行之支票交予曾逸鶴至富邦銀行提領，再由曾逸鶴用我名義匯款予黃正清，最後一次向伊借款10萬元表示下次貨款再扣除，然旋於2、3日後已告停業，此段期間曾有曾逸鶴於借款期間到了無法還款，伊又已將黃正清支票存入銀行，祇得開票予曾逸鶴存入黃正清帳戶以兌現伊存入之支票等語（見本院卷第513至514頁、第518至519頁、第522至523頁、第534頁、第539至540頁），且證人即曾逸鶴之合夥人黃正清在新竹地院給付票款事件證稱：曾逸鶴與伊本為感情甚佳之友人，合夥經營友力商行雞隻買賣，由伊出資，曾逸鶴負責實際經營，未料曾逸鶴於97年1月18日即不見蹤影，嗣伊對曾逸鶴向臺北地檢署提出告訴等語（見本院卷第513至514頁、第519頁、第526頁），以及證人陳麗娟於新竹地院給付票款事件證稱：黃正清是伊先前雇主，旭順行與友力商行均係在相同地點經營，旭順行為曾逸鶴任雇主，友力商行則是黃正清任雇主，黃正清將支票本與印鑑章交予曾逸鶴保管，曾逸鶴會開票向他人借款，其中向戴文瑞借款時間最少2、3年，金額已約1,000餘萬元，至票據紀錄簿上記載之票據，部分係票貼，乃曾逸鶴向戴文瑞、張朝陽等人調度使用等語（見本院卷第550至554頁）。益徵曾逸鶴經營雞隻販賣，因經營困難，曾向曾益毅、戴文瑞等人借款，直至97年間已積欠大筆債務無力償還，其經營之商行最終倒閉，更遭呂英玉、戴文瑞等人對其提出詐欺告訴，甚至合夥人黃正清亦遭戴文瑞請求支付票款等情，此情亦有發票人為黃正清之支票影本3張、呂英玉新光銀行江子翠分行帳號0000-00-000000-0號綜合活期儲蓄存款存摺封面、呂英玉永豐銀行帳號000-000-0000000-0號一般活期儲蓄存摺封面影本及新光銀行107年8月17日新光銀業務字第1076005364號函、臺北地檢署107年11月21日公務電話紀錄、永豐銀行107年11月28日回覆函、臺北地檢署97年度偵字第10167號、第12037號、第12122號、第26605號不起訴處分書、97年度偵字第12541號不起訴處分書、99年度調偵字第313號不起訴處分書、99年度偵續一字第124號、99年度偵字第24852號不起訴處分書、100年度偵續二字第18號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第4216號處分書、新竹地院給付票款事件98年度簡上字第27號民事判決以及曾逸鶴用以調現支票、支票存款送金簿存根聯可資佐證（見原審卷一第379至383頁、本院卷第233至242頁、第249至250頁、第277至278頁、第239至349頁），並經本院調閱系爭刑事案件卷證、新竹地院給付票款事件查核屬實。
⑶又呂英玉持以兌現之黃正清支票3紙（發票日97年2月8日、
支票號碼CC0000000、金額12萬4,300元；發票日97年4月24日、支票號碼CC0000000、金額50萬元；發票日97年12月25日、支票號碼CC0000000、金額150萬元），票面金額共計達212萬4,300元（見本院卷第234至236頁），且有房店屋租賃契約書及曾益毅所持曾逸鶴開立之支票影本、支票存款送金簿存根聯上每次開立數十萬元不等之支票金額可佐（見本院卷第163至181頁、第249至250頁、第277至278頁），足見曾益毅確有一定資力得以借款予曾逸鶴。
⑷基上，被上訴人2人辯稱曾逸鶴自早期因經營雞隻買賣而持
票調現，後因生活困頓、健康因素等而持續向其弟即曾益毅借款，兩人間確實存在金錢借貸，且被上訴人2人為擔保曾益毅借款債權，乃簽立系爭合約書及設定系爭抵押權以擔保系爭借款債權，並非通謀虛偽意思表示等語，應屬有據。則上訴人主張被上訴人2人間成立系爭借款債權及設定系爭抵押權行為，為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，自不可取。
⒋上訴人又主張曾逸鶴係向證人呂英玉借款，並非向曾益毅
借款，被上訴人2人間並無系爭借款債權存在云云，並提出呂英玉在系爭刑事案件偵訊中之證詞及曾逸鶴在新竹地院給付票款事件證詞為據。雖證人呂英玉在系爭刑事案件偵訊中證稱：曾逸鶴拿支票向伊借錢等語（見原審卷一第391頁），曾逸鶴亦在新竹地院給付票款事件陳稱：其拿客票向張朝陽、呂英玉、莊全奎借錢等語（見原審卷三第329頁），然觀曾逸鶴在系爭刑事案件中所為前開陳述內容，曾逸鶴仍強調其係向曾益毅借錢，但因證人呂英玉負責管理曾益毅夫妻的錢，始向呂英玉拿錢等語，堪認曾逸鶴並沒有區別其向曾益毅或呂英玉借款之差異性，僅係因證人呂英玉負責管理家庭金錢，且曾向證人呂英玉拿錢，始會在新竹地院給付票款事件為前開證詞內容，是曾逸鶴在新竹地院給付票款事件所為證詞，自難為有利上訴人之認定。至證人呂英玉固在系爭刑事案件證稱其借錢給曾益毅乙節，但其仍亦補證稱：其負責管理其與曾益毅的錢，為免破壞被上訴人2人兄弟之情，始由其出面借錢及提告等語（見原審卷三第40至42頁、第44頁），可見證人呂英玉係因為其與曾益毅兩人的錢由其負責管理，並由其出面借錢給曾逸鶴，始會在證詞中提到由其借錢給曾逸鶴，但其真意並非認其與曾逸鶴成立借貸關係，則證人呂英玉所謂其借錢給曾逸鶴之證詞內容，亦難為有利上訴人之認定。是上訴人擷取曾逸鶴、證人呂英玉之部分證詞，主張曾逸鶴係向呂英玉借錢，非向曾益毅借錢云云，並不可取。⒌上訴人復主張被上訴人2人於104年5月5日簽立系爭合約書
時，並無交付現金100萬元，系爭借款債權係因通謀而不存在，系爭抵押權因違反從屬性而不成立云云，為被上訴人2人所否認，並辯稱被上訴人2人簽立系爭合約書時，雖未交付100萬元予曾逸鶴，但曾逸鶴係因生意失敗及生活費、醫療費需求，陸續向曾益毅借錢，累積借款金額達4、500萬，被上訴人2人因顧及兄弟之情、曾逸鶴還款能力及系爭不動產所有權應有部分之價值，始在系爭合約書約定借款金額為100萬元，兩造間確有系爭借款債權存在，系爭抵押權並無違反從屬性等語。經查，曾益毅在系爭刑事案件中陳稱：在簽署系爭合約書前2、3年，曾逸鶴就已經跟伊借到70萬元，若到時候他沒錢還伊，伊要辦理過戶，需要27、28萬元的增值稅，所以合約書才寫100萬元。
簽約當天沒有交100萬元給曾逸鶴，因為之前曾逸鶴累積下來的欠款就超過，伊沒想這麼多，只知道他有欠伊錢，因為之前有些借的錢沒有找到資料，伊也不是代書，不知道要如何寫才是正確的。同時設定系爭抵押權是為了確保伊債權，雖然曾逸鶴設定系爭抵押權給伊，但伊無使用這土地，因為系爭不動產只有10坪，每人持分約1坪，為了方便管理，才在系爭合約書上約定曾逸鶴同意無償租用系爭不動產使用權給伊，因為房子如果要租給別人，曾逸鶴有異議就不能出租，房租租金2萬元，繳完稅後，每月要給母親1萬元生活費用，還要用來繳掃墓管理費，剩餘款項才在過年吃飯時由各持有人拿回，每人分不到1萬元，有時根本沒拿到餘款等語（見原審卷一第428頁、第436至437頁、第440頁、卷三第54至55頁），且曾逸鶴在系爭刑事案件陳稱：伊之前已經欠曾益毅很多錢，剛好在103年繼承本案不動產，為了表示對前面債務負責，所以事後跟曾益毅簽立系爭合約書，因為系爭不動產價值只有100萬元，因為是兄弟就概略寫，曾益毅沒做過代書，系爭合約書是曾益毅不知道從哪裡拿來的範例，填一填就去登記，至於備註是曾益毅填上去的，伊也不知道為何會填上去，因為伊欠曾益毅錢，曾益毅要怎麼寫伊都可以接受，伊持有系爭不動產價值也只有一點點。曾益毅認為伊的能力及系爭不動產價值只有100萬元，且還有親情存在，所以才大概簽100萬元等語（見原審卷一第497至498頁、本院卷第476至477頁），以及證人呂英玉在系爭刑事案件證述：
設定抵押的100萬元是伊先生叫伊拿現金給曾逸鶴的，錢是伊經手拿給曾逸鶴，簽系爭合約書前，曾逸鶴已經陸續拿超過100萬元，所以當天就沒有再給他100萬元。97年間伊告曾逸鶴詐欺，因為曾逸鶴交付的支票未獲兌現，但他跟曾益毅是兄弟，有困難要幫助他，拿給自己兄弟的錢沒有紀錄，伊知道欠很多錢而已，我們夫妻常因曾逸鶴借錢之事吵架，知道曾逸鶴繼承系爭不動產後，伊一直叫曾益毅去找曾逸鶴設定抵押，因為那是60幾年的老房子，也不太值錢，且持分又少，才想設定100萬元等語（見原審卷一第442頁、卷三第42頁、第44至45頁、第47至48頁），互核上開證詞內容，前後一致，誠屬可信。再參以被上訴人2人若真要通謀成立不實之系爭借款債權及系爭抵押權，以排除曾逸鶴之債權人公平受償之權利，大可以曾益毅持有曾逸鶴用以調現支票、支票存款送金簿存根聯之總金額即票面金額達212萬4,300元作為借款金額，以達限制債權人受償之目的。堪認被上訴人2人辯以104年5月5日簽立系爭合約書時，曾逸鶴已向曾益毅借款超過100萬元以上，惟顧及兄弟之情、曾逸鶴還款能力及系爭不動產之價值，曾益毅當天沒有再交付金錢，並不表示兩造間沒有系爭借款債權存在等語，自屬有據。則上訴人以系爭合約書記載「甲方借給乙方新臺幣（空白處供人填寫）元整，當場以現金全數，交乙方親收訖」等文字，但實際上曾益毅未交付100萬元等情，主張被上訴人2人間並不存在系爭借款債權，系爭抵押權違反從屬性而不成立云云，自無可取。
⒍綜上事證參互以析，被上訴人2人成立系爭借款債權及設定
系爭抵押權，均非出於通謀虛偽意思表示所為；此外，上訴人復未能舉出其他事證證明被上訴人2人間究有何通謀虛偽成立系爭借款債權及設定系爭抵押權之事實存在，則上訴人先位請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權均不存在，為無理由。另上訴人既無法舉證證明被上訴人2人間成立系爭借款債權及設定系爭抵押權，為通謀虛偽意思表示，已如前述，則曾逸鶴於法律上即無請求曾益毅塗銷系爭抵押權之權利存在，上訴人亦無從代位曾逸鶴請求曾益毅塗銷系爭抵押權。是上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，代位曾逸鶴請求曾益毅塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
⒎又被上訴人2人簽立系爭合約書約定系爭借款債權，既係基
於兩人間真實存在之債權債務關係，且設定系爭抵押權以擔保系爭借款債權，均非出於通謀虛偽意思表示所為，業如前述，則曾益毅以系爭借款債權之債權人及系爭抵押權人身分，在系爭執行程序聲明參與分配，並無構成不法侵權行為可言，是上訴人先位依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人2人連帶賠償145萬3,695元本息，亦為無理由。
㈡關於備位之訴部分：
⒈再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例參照）。另按民法第244條第1項所謂「有害及債權」，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號判決意旨可參）。且按是否有害及債權，以債務人行為時定之。故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟債務人於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後其財產減少，仍不構成詐害行為，債權人尚不得依上開法條規定請求法院撤銷其行為（最高法院103年度台上字第939號判決意旨可參）。經查，被上訴人2人於104年5月5日簽立系爭抵押權設定契約書時，約定擔保債權為「債務人（即曾逸鶴）對抵押權人（即曾益毅）於104年5月5日簽訂之借款契約債務」即系爭借款債權，有系爭抵押權設定契約書等申請文件可考（見原審卷一第131至145頁），系爭借款債權實係因曾逸鶴於104年5月5日以前長期向曾益毅借款之結算數額，則被上訴人2人以先有債權之存在而於事後為之設定系爭抵押權，且無約定對價，揆諸前開說明，設定系爭抵押權之行為應屬無對價關係之無償行為甚明。另曾逸鶴於設定系爭抵押權時，名下除系爭不動產外並無其他資產，已有資產不足清償上訴人債權之情。是被上訴人2人設定系爭抵押權之行為，已有害及上訴人債權甚明。
⒉被上訴人2人設定系爭抵押權之行為，既有害及上訴人債權
，已如前述，上訴人原得依民法第244條第1項規定主張撤銷權。惟按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算，即指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行（最高法院75年度台上字第1371號、100年度台上字第1058號、101年度台上字第1753號判決意旨參照）。查，上訴人於104年8月31日調閱曾逸鶴之課稅資料，查得其名下有系爭不動產，於104年9月2日持系爭債權憑證聲請系爭執行事件，曾益毅於104年11月9日以系爭抵押權人名義，向執行法院聲明參與分配，為上訴人與曾益毅所不爭執（見不爭執事項㈢），並有系爭執行事件卷宗、原法院104年度司執字第111870號參與分配事件卷宗影印可考（見原審卷二第3至111頁）。嗣上訴人於105年3月20日向執行法院表示懷疑系爭抵押權真實性，並請執行法院通知被上訴人2人說明，有上訴人提出之民事陳報狀可稽（見原審卷二第61至63頁）。上訴人再於105年9月5日對曾逸鶴提告涉嫌毀棄損害債權罪嫌與偽造文書罪嫌，告訴狀記載：「……。⒈……被告曾逸鶴並將其名下所有房地共三筆提供親兄弟曾益毅無償租用，且無償租用期限為20年，實讓人懷疑抵押權人的債權是假設定，根本無債權存在，且無償租用期限為20年，致使原告邱珍珠之債權無法受償。嗣經原告邱珍珠於民國105年4月6日向臺灣臺北地方法院閱卷，始知被告涉犯刑法第210條、第214條之使公務員登載不實罪嫌及同法第356條之損害債權罪嫌……⒊民國104年原告亦聲請強制執行，發現被告名下有財產房地共三筆……直至民國105年4月6日抵押權人卻不陳報抵押權之實際債權與債權證明，原告聲請閱卷於民國105年4月6日閱卷，發現抵押權人有提供借款合約書與設定抵押權新台幣壹佰萬元來參與分配，合約書裡面寫借款期限為20年，完全沒有金流，且繼承房地共三筆被告同意抵押權人無償租用，且無償租用期限為20年……。⒋……且從抵押權人與被告間借款合約書可看出，合約書裡面寫借款期限為20年，完全沒有金流，實抵押權人與債務人為親兄弟，實讓人懷疑抵押權人的債權是假設定，根本無債權存在……。
」（見原審卷一第201至212頁），又於106年3月10日追加曾益毅為共犯，有刑事追加告訴狀可稽（見原審卷一第213至221頁），足見上訴人在系爭執行事件程序中，已發現被上訴人2人簽署系爭合約書及設定系爭抵押權，曾益毅並以系爭抵押權人身分聲請參與分配，方懷疑被上訴人2人通謀虛偽成立系爭借款債權及設定系爭抵押權，及曾逸鶴名下除系爭不動產外，已無其他財產清償其債權，並提出損害債權等罪嫌之告訴。嗣臺北地檢署檢察官就上訴人提告之事實，於107年4月30日以106年度偵字第20920號為不起訴處分，並述及被上訴人2人辯稱：因曾逸鶴自97年間起即向曾益毅及配偶呂英玉多次借款，乃於104年5月5日設定系爭抵押權為先前債務之擔保等語（見原審卷一第197至200頁），該不起訴處分書於107年6月4日送達上訴人之代理人，有送達證書可查（見本院卷第225至227頁）。足見上訴人至遲於107年6月間即已知悉被上訴人2人以之前之債權事後設定系爭抵押權，以及曾逸鶴已僅剩系爭不動產可供強制執行，則其於109年1月13日始提起本件訴訟（見原審卷一第7頁民事起訴狀收狀戳），顯已逾1年除斥期間。
⒊上訴人另主張其係108年3月底，收受臺北地檢署檢察官107
年度偵續字第265號不起訴處分書後，始知被上訴人2人成立系爭借款債權及設定系爭抵押權有害及債權，其於109年1月13日始提起本件訴訟行使撤銷權，未逾1年除斥期間云云。雖臺北地檢署檢察官106年度偵字第20920號不起訴處分書，經臺灣高等檢察署發回臺北地檢署續查後，臺北地檢署檢察官再以107年度偵續字第265號為不起訴處分，業經本院調閱系爭刑事案件卷證查核屬實，然被上訴人2人所為辯詞與臺北地檢署檢察官106年度偵字第20920號偵查時之辯詞並無不同，均係抗辯系爭抵押權係設定作為先前歷年長期借款之擔保，臺北地檢署檢察官針對此辯詞仍認被上訴人2人間有債權債務關係（見原審卷一第51至59頁）。足認上訴人在收到臺北地檢署106年度偵字第265號不起訴處分書時，應可清楚知悉被上訴人2人答辯內容，是上訴人主張其收受107年度偵續字第265號不起訴處分書後，始知悉系爭抵押權設定行為有害及債權云云，自無可取。
⒋從而，上訴人就被上訴人2人間所為設定系爭抵押權之債權
行為及物權行為，雖可行使撤銷權，但該撤銷權既因1年除斥期間經過而消滅，其備位依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人2人設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，並進而依民法第242條、第767條第1項規定，代位曾逸鶴請求曾益毅塗銷系爭抵押權登記，均為無理由。⒌又上訴人不得撤銷被上訴人2人設定系爭抵押權之債權行為
及物權行為，已如前述，則曾益毅以系爭借款債權之債權人及系爭抵押權人身分，在系爭執行事件聲明參與分配，並無構成任何不法侵權行為。是上訴人備位依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人2人連帶賠償145萬3,695元本息，亦為無理由。
七、綜上所述，上訴人先位請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭借款債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位曾逸鶴請求曾益毅塗銷系爭抵押權登記，以及依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人2人應連帶給付145萬3,695元，及自起訴繫屬日之翌日（即109年1月14日）至清償日止，按年息5％計算之利息；另備位依民法第244條第1項規定，請求撤銷設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位曾逸鶴請求曾益毅塗銷系爭抵押權登記，以及依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人2人應連帶給付145萬3,695元，及自起訴繫屬日之翌日（即109年1月14日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 朱慧真法 官 趙伯雄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 陳韋杉