臺灣高等法院民事判決110年度上字第1227號上 訴 人 張晏慈訴訟代理人 陳怡君律師被 上訴 人 謝孟蓁訴訟代理人 周建才律師複 代理 人 沈鴻君律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年8月16日臺灣士林地方法院110年度訴字第16號第一審判決，提起上訴，本院於112年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊委請訴外人劉昌茂（原名劉育泉，下稱劉昌茂）出售伊所有坐落臺北市○○區○○段00地號土地（應有部分71/10000）及其上同段601建號即門牌號碼臺北市○○區○○街00號4樓之2建物（下合稱為系爭房地），並交付系爭房地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明予劉昌茂。詎劉昌茂擅於民國103年10月16日為上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）312萬元、債權確定期日108年10月14日、債務人及義務人均為伊之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟伊並未積欠上訴人債務，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。於本院之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：劉昌茂於103年10月12日、同年月14日分別向伊借得73萬元、227萬元（合計300萬元，下稱系爭債務），被上訴人同意承擔該債務，而設定系爭抵押權予伊以供擔保，系爭債務迄未獲償，系爭抵押權所擔保之債務自屬存在等語，資為抗辯。於本院之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、上訴人分別於103年10月12日、同年月14日匯款73萬元、244萬4000元至訴外人鄭鈞瑞設於玉山商業銀行林口分行帳戶，且系爭房地於同年月16日設定系爭抵押權等情，為兩造所不爭執（見本院卷第404、418頁），並有系爭房地登記謄本（見原審卷第48至95、108至111頁）、系爭抵押權設定申辦資料（見原審卷第26至40頁）、他項權利證明書（見原審卷第42頁）可稽，堪信為真正。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記等節，則為上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查：㈠私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公
證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。是私文書內印鑑章（印文）既屬真正，雖由他人代為書立，除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡觀諸系爭抵押權設定申請書及契約書內容（見原審卷第26至3
6頁），顯示兩造約定設定系爭抵押權（債權契約），並共同委託訴外人莊景文至臺北市松山地政事務所辦理系爭抵押權設定登記（物權契約）。而系爭抵押權設定申請書及契約書上之被上訴人印文均為真正，該印鑑章係被上訴人交付劉昌茂使用等情，為兩造所不爭執（見本院卷第411、419頁），依上說明，自應推定被上訴人授權劉昌茂代為與上訴人約定設定系爭抵押權，並委託莊景文辦理設定登記行為。被上訴人雖主張伊係因委請劉昌茂出售系爭房地始交付印鑑章，詎遭劉昌茂盜用設定系爭抵押權云云，惟其就委託劉昌茂出售系爭房地乙節，全未提出證據以實其說。再佐以劉昌茂證稱：伊向訴外人洪若娟購買系爭房地，借名登記在被上訴人名下，嗣後伊向上訴人借款，並以系爭房地設定抵押權以供擔保；伊請被上訴人提供印鑑章及印鑑證明，有告知用途是設定抵押權，故被上訴人在印鑑證明註明用途為不動產登記，以免伊另作他用等語（見本院卷第388至394頁）。參諸被上訴人之印鑑證明乃103年10月6日所申請（見原審卷第40頁），與系爭抵押權設定之日期僅相隔10日，時間密接，且被上訴人未舉證其委託劉昌茂出售系爭房地，並已進行至簽訂買賣契約及辦理所有權移轉登記等階段，需要申辦印鑑證明，堪認劉昌茂證述因辦理系爭抵押權設定所需，乃告知被上訴人提供印鑑章等情，應屬可信。足見被上訴人係基於授權劉昌茂代為設定系爭抵押權之意思，將印鑑章交付劉昌茂使用。又被上訴人雖舉109年1月13日律師函證明其未授權劉昌茂設定系爭抵押權云云（見本院卷第452、453頁），然細繹該函件內容（見本院卷第87、88頁），僅係被上訴人委託律師發函上訴人與劉昌茂，片面否認授權劉昌茂設定系爭抵押權，尚不足以證明其確無授權之事實。被上訴人既未舉出確切反證，證明其委請劉昌茂出售系爭房地，應認劉昌茂使用印鑑章為上訴人設定系爭抵押權，係基於被上訴人授權所為，應對被上訴人發生效力。㈢抵押人主張抵押債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由
抵押權人就抵押債權之存在，負舉證責任。又第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。債務承擔係契約之一種，須當事人互相意思表示一致，始能成立。所謂默示意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。㈣系爭抵押權設定登記之內容，係以被上訴人為債務人，有卷
附系爭房地登記謄本（見原審卷第48至95、108至111頁）、系爭抵押權設定申辦資料（見原審卷第26至40頁）、他項權利證明書（見原審卷第42頁）為憑，該抵押權自係擔保上訴人對被上訴人之債權。上訴人固主張：被上訴人於103年10月間交付系爭房地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明予劉昌茂辦理系爭抵押權設定登記，該交付行為即係透過劉昌茂向上訴人為默示承擔系爭債務之意思，兩造已成立併存債務承擔之合意云云（見本院卷第492頁），然為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證被上訴人有承擔系爭債務之意思，始能據以認定上訴人對被上訴人之抵押債權存在。查：
⒈被上訴人固不爭執其將系爭房地之所有權狀、印鑑章、印鑑
證明交予劉昌茂（見本院卷第419頁），然依一般社會通念，所有權狀、印鑑章、印鑑證明乃辦理不動產設定登記必須具備之物件，與債務承擔乙事缺乏關連性，該交付行為僅能知悉被上訴人有授權劉昌茂為上訴人設定系爭抵押權之意思，尚不足以推論其有承擔系爭債務之意思。上訴人以被上訴人交付所有權狀、印鑑章、印鑑證明之行為，即為默示承擔系爭債務之意思云云，尚不可採。
⒉上訴人另主張：兩造於原審110年3月15日言詞辯論期日協商
和解方案，被上訴人表示願與劉昌茂共同籌措款項清償對伊之債務，可見被上訴人授權劉昌茂設定系爭抵押權時，即有默示承擔系爭債務之意思云云（見本院卷第438、439頁）。
然觀諸上訴人提出該期日之法庭錄音譯文（見本院卷第441至447頁），兩造與劉昌茂均於該期日到場，經原審法官勸諭兩造和解，被上訴人提出由其與劉昌茂各給付若干金額予上訴人，上訴人則塗銷系爭抵押權之協商方向，此充其量為兩造於磋商和解時互相讓步以謀求解決紛爭之商議過程，亦不能遽以推認被上訴人即有承擔系爭債務之意思。⒊觀諸系爭抵押權設定申請書及契約書（見原審卷第26至36頁
），並無任何關於被上訴人承擔系爭債務之文義。而設定抵押權之原因多端，不能僅憑被上訴人為系爭抵押權之債務人兼義務人，即遽認其有承擔系爭債務之意思。再佐以劉昌茂證稱：伊向上訴人借款，並以系爭房地設定抵押權以供擔保，被上訴人並無積欠上訴人債務，亦無承擔伊對於上訴人之債務等語（見本院卷第388至394頁），益徵被上訴人於設定系爭抵押權時，並無同意承擔系爭債務之意思甚明。㈤所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項中段定有明文。上訴人主張被上訴人所承擔之系爭債務尚未清償，故系爭抵押權擔保之債權仍存在（見本院卷第437至439頁），惟其所舉證據不足認定被上訴人承擔系爭債務，已如上㈣所述，且系爭抵押權擔保債權之確定期日108年10月14日已屆至，上訴人並未證明有其他債權存在，堪認系爭抵押權所擔保之存續期間內可發生之債權，已確定不存在。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦歸於消滅，系爭抵押權設定登記，已妨害被上訴人所有權之行使，故被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人塗銷系爭抵押權，亦屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 林大為法 官 譚德周正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
書記官 張郁琳