臺灣高等法院民事判決110年度上字第1242號上 訴 人 何建川被 上訴 人 焦銀鈴訴訟代理人 林育任律師（法扶律師）上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺灣新北地方法院110年度訴更一字第6號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第
2、3款定有明文。本件上訴聲明原請求被上訴人給付新臺幣（下同）275萬元及利息（本院卷第15頁），嗣於本院審理中減縮上訴聲明，請求被上訴人給付135萬元（本院卷第214頁），且經被上訴人同意，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造原為夫妻，於民國106年10月19日共同向伊母親何鄭教購買坐落台北市○○區○○街00號前之17號攤位（下稱系爭攤位），系爭攤位營業許可證先變更為伊名下，兩造於107年3月18日復婚後，於107年4月26日變更為被上訴人。因兩造前於106年6月間成立口頭協議約定如被上訴人將攤位占為己有時，應賠償伊275萬元（下稱系爭口頭協議）。詎被上訴人竟於108年12月3日驅逐伊而將系爭攤位占為己有，顯已違約，爰依系爭口頭協議約定，求為命：被上訴人應給付伊135萬元（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：兩造並未成立系爭口頭協議，系爭攤位係伊向何鄭教以350萬元價金購買，且兩造於107年5月1日離婚協議書中亦載明系爭攤位歸伊所有，伊為系爭攤位之所有權人。又伊自107年5月起將系爭攤位交由上訴人經營，並約定由上訴人每月給付伊2萬5,000元租金，因上訴人未依約給付，兩造始於109年3月24日至臺北市萬華區調解委員會成立調解，收回系爭攤位，系爭攤位確屬伊所有，伊並無違約等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮後之上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人135萬元。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭攤位之營業許可證（北市市萬證字第0179號）原為上訴
人母親何鄭教名義，於106年10月19日起變更名義為上訴人，嗣於107年4月26日起變更為被上訴人迄今等情，有臺北市攤販營業許可證（存根）5張影本在卷可參（原審訴字卷第19至23頁、本院卷第227至228、259頁）。
㈡兩造原為夫妻，前於100年5月11日離婚後，又於107年3月8日
結婚，再於107年5月1日離婚等情，有兩造戶籍資料可參（個資卷）。
五、上訴人主張被上訴人違反系爭口頭協議約定，請求被上訴人賠償135萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決要旨參照）。上訴人主張兩造間成立系爭口頭協議，為被上訴人所否認，自應就成立系爭口頭協議負舉證責任。
㈡經查，上訴人雖提出兩造間於107年2月27日之Line對話紀錄
中有被上訴人所擬之攤販許可協議書文字（本院卷第41頁），然兩造均未簽名，且協議文字為「雙方協議同意無條件登記在何隆貴（即兩造長子），亦不得讓渡他人名下或者遲遲未能登在何隆貴名下，如違反上開協議，理應賠償新台幣…萬元給予『焦…女士』」，與上訴人所稱之系爭口頭協議內容完全不同，內容更非賠償上訴人，且實際上系爭攤位現登記為被上訴人名下，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），可見上述協議文字並非兩造最終之合意。再者，上訴人稱系爭攤位是與被上訴人共同向母親何鄭教購買，先稱各出60萬元人民幣折合新臺幣275萬元（本院卷第125頁），因其未能提出有何支付款項之證據，又改稱：攤位總共400萬元，其中各付50萬元予其、弟、妹及大嫂，剩餘200萬元給母親當生活費，其另代墊25萬元、及放在何鄭教處60萬元，其合計出資135萬元云云（本院卷第128、212頁），然查，若上訴人係向何鄭教購買系爭攤位，如何能以買受人身分再來分配買賣價金50萬元。且依其所提出之106年8月13日Line對話紀錄所載（原審更一卷第60頁），「上訴人：我說過我現在人0000000都沒有，你要買你就出0000000」、「被上訴人：你媽欠你60W」、「上訴人：所以600000我出」、「被上訴人：
你幫我，等於幫兒子，也一樣，幫你等於幫兒子」、「被上訴人：350－60＝290W」（W為萬之意思），可見，上訴人當時因無資力而無意購買系爭攤位，是被上訴人要買系爭攤位，充其量上訴人是以放在何鄭教處之60萬元「幫忙」被上訴人購買系爭攤位，此外上訴人並無提出其他付款之證據，難認被上訴人有何允諾違約即賠償上訴人275萬元或135萬元之約定。上訴人所提之上開證據無從證明兩造間成立系爭口頭協議。
㈢依被上訴人提出之106年10月17日收據（下稱系爭收據，原審
更一卷第29頁）所載，賣方為何鄭教，買方為被上訴人一人，並載明收到被上訴人購買系爭攤位350萬元，並無記載上訴人共同購買。再者，兩造於107年5月1日簽立離婚協議書中第1條第2款約定：「財產之歸屬：房子歸兩孩子所有，○○街店歸焦銀玲（即被上訴人）所有。」（原審更一卷第30頁）已約定系爭攤位為被上訴人所有，上訴人雖稱不知上開約款，是被上訴人在其簽名後自行補填云云，然為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，自無從採信。復查，上訴人自承於107年5月出具「○○街店」租約（原審更一卷第32頁），記載系爭攤位租金從107年5月起，上訴人每月給付被上訴人店租2萬5,000元，直到上訴人不經營為止，若不付店租，就自動放棄經營權等約定，亦徵被上訴人為系爭攤位實質權利人，否則上訴人何須與被上訴人約定按月支付租金。然因上訴人未依約付租，兩造於109年3月24日成立調解，調解內容為：上訴人同意109年6月30日前無條件騰空系爭攤位返還被上訴人，逾期未遷離之物品，同意由被上訴人視同廢棄物處理；被上訴人同意拋棄對上訴人自107年5月起至109年6月止之店租請求權等词，有臺北市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書在卷為據（原審更一卷第34至36頁），故上訴人自應依上開調解書之內容騰空返還系爭攤位予被上訴人，被上訴人此後要如何經營系爭攤位，均非上訴人所得置喙。至於上訴人提出調解成立時在場之訴外人蘇建順簽名之證明（原審訴字卷第25頁），雖有記載被上訴人「同意保證自營、不出租、不出售（並明年何隆琪〈即兩造次子〉18歲…必須過戶他），」上訴人才同意讓步、簽字等詞，然與上訴人所稱之系爭口頭協議完全不同，上開證明亦無關於賠償金之約定，更何況此僅為兩造調解時之磋商內容，並未記載於調解書中，而不構成調解成立之條款，上訴人自無從以此主張被上訴人應負違約責任。
㈣上訴人另以系爭攤位無法出售，被上訴人無權購買系爭攤位
云云，然被上訴人確實為系爭攤位之名義人，已如前述，且依上訴人提出之「臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點」第2點規定：「申請變更名義，除應在本市設籍六個月並繼續營業外，為攤販之配偶或共同生活之直系親屬，且同戶家屬均無職業者。」（本院卷第267頁），符合上開要點規定即得變更系爭攤位之名義人，而上訴人於107年4月26日將系爭攤位名義人變更為被上訴人，即在兩造婚姻關係存續期間內（不爭執事項㈡），再參以系爭收據之內容，可知，被上訴人於106年10月17日向何鄭教購買系爭攤位後，先於106年10月19日變更名義為上訴人，嗣兩造於107年3月8日結婚，再於107年4月26日將系爭攤位變更為被上訴人，以符合上開要點之規定，亦徵系爭攤位確實為被上訴人所購買，僅變更名義之時點在後。至於上訴人另稱被上訴人未自行營業，而將系爭攤位出租他人，違反臺北市攤販管理自治條例第18條規定云云，為被上訴人所否認，且被上訴人是否有違反該條例之規定，亦與系爭口頭協議無關，況被上訴人並未因違反條例而遭廢止或撤銷系爭攤位之營業許可證，故上訴人引用前開要點或條例之規定，亦無從為有利之認定。
六、綜上所述，被上訴人為系爭攤位登記名義人，且為實質權利人，上訴人主張被上訴人將系爭攤位占為己有，違反系爭口頭協議，請求被上訴人給付135萬元，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，均無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦法 官 紀文惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 李昱蓁