臺灣高等法院民事判決110年度上字第1270號上 訴 人 楊献章訴訟代理人 張志全律師
李冠亨律師被上訴人 黃幼君訴訟代理人 陳敬穆律師複 代理人 郭眉萱律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年10月13日臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第363號第一審判決提起上訴，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊繼承訴外人即伊父黃家貴（民國108年3月12日死亡）所遺如附表一所示不動產(下稱系爭不動產)；而系爭不動產上有上訴人為抵押權人之如附表一所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，上訴人並以系爭抵押權向原法院聲請109年度司拍字第24號裁定拍賣系爭不動產獲准，進而聲請強制執行在案(原法院108年度司執字第11031號拍賣抵押物強制執行事件)。雖上訴人以黃家貴向其借款新臺幣(下同)75萬元（下稱系爭債權），並簽立借貸契約書（下稱系爭借貸契約書）約定97年12月30日為清償日期，利息部分依年利率18%計算，違約金部分恢復原本債權金額150萬元計算，然伊未曾聽聞黃家貴有向上訴人借款之事，而系爭抵押權於97年12月30日清償日屆至後，已回復其普通抵押權之性質。上訴人亦自承無實際交付借款，該75萬元債權原係訴外人楊彭達所有，再由楊彭達讓與尚昱資產管理顧問有限公司(下稱尚昱公司)，可見系爭債權自始均非上訴人所有，並不受系爭抵押權所擔保。另上訴人雖空言受讓系爭債權，然倘如上訴人早已受讓相關債權，為何尚昱公司仍以自己名義於另案對伊就該相關債權聲請強制執行。況即使尚昱公司現在方移轉系爭債權予上訴人，其債權亦不會受系爭抵押權所擔保。從而，上訴人對黃家貴從未有系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）存在，兩造間就系爭抵押債權存否既有爭執，致伊之私法上地位有受侵害之危險，伊自得提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押債權不存在。又系爭抵押債權既不存在，則系爭抵押權登記，即屬妨害伊就系爭不動產之所有權，伊爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：黃家貴於96年間因欠繳系爭不動產房貸，遭強制執行時，尚昱公司以原法院91年羅票字88號及90年羅票字733號（下以其案號稱之）本票裁定為執行名義（即系爭本票債權）參予分配，黃家貴為避免系爭不動產被拍賣，遂與伊商議由伊受讓尚昱公司對黃家貴之債權，並由黃家貴向伊再借75萬元，以清償前揭債務即88號本票裁定300萬元、733號本票裁定100萬元（就該票據債權部分已由原法院93年度調字第4號調解成立黃家貴給付50萬元），即以該75萬元作為清償前揭債務之金額（借新還舊），並設定系爭抵押權。伊為體諒當時黃家貴資金窘況，及保障自身權益，即由伊受讓尚昱公司對黃家貴之債權，黃家貴認知前揭事實，雙方會算之後同意以該系爭抵押債權75萬元作為清償前揭債務之金額，即以借新還舊方式解決黃家貴所積欠之債務。黃家貴方於96年11月12日簽訂系爭借貸契約，其中約定：黃家貴須於97年12月30日前清償本票款項75萬元，並約定利息為18%，用以支付先前積欠之本息，否則要另外支付違約金150萬元。當時為確保系爭借款債權，除由黃家貴提供系爭不動產設定系爭抵押權外，亦由黃家貴開立本票乙紙。顯見黃家貴已經認為上開債權已經讓渡與伊，並且同意與上訴人協商清償債務事宜，故伊與黃家貴之系爭借貸契約自屬有效成立。並以該75萬元債權設定系爭抵押權，其所擔保債權係：⑴上開調解筆錄成立50萬元，扣除伊已收取黃家貴提存於法院之擔保金17萬元，剩下33萬元；⑵88號本票裁定票面金額300萬元，合計共333萬元（下稱系爭333萬元）之債務。嗣後，黃家貴於96年11月14日至羅東戶政事務所申請印鑑證明，並將印鑑證明及權狀等交由伊，以利伊後續辦理抵押權設定登記之用，惟黃家貴多次藉故拖延，未積極配合伊辦理抵押權登記事宜，系爭抵押權之登記才有所延誤，遲至97年9月19日方設定系爭抵押權，其擔保範圍包括借款，伊乃具狀聲請撤回96年執字第12480號強制執行事件，並聲請核發債權憑證。
系爭抵押權設定係黃家貴同意由尚昱公司指定登記給伊，黃家貴其後亦按年償還債務而於98年1月20日匯5萬元、99年2月8日匯5萬元、100年1月28日匯5萬元、101年1月31日匯5萬元、102年1月31日匯3萬元、103年1月20日匯2萬、104年1月28日匯2萬5000元至伊所有新光銀行南屯分行0000000000000帳號（下稱系爭新光帳戶）內，復於106年12月16日拿現金3萬元至伊處所清償部分債務，並當場簽立切結書(下稱106年12月16日切結書)表示其所有匯款或現金交付均係清償債務而非支付利息，從而，關於系爭債權係黃家貴以積欠尚昱公司之金錢債務，與伊協商之後同意以75萬元作為本件借貸標的，並由伊與黃家貴成立借款契約，故上訴人業已交付75萬元。又系爭借貸契約業已載明「另立收據本票乙紙實收無誤」，由黃家貴於96年11月12日當場開立面額75萬元本票交付予伊，故由黃家貴簽訂之系爭借貸契約，及其所開立之本票等情，均可證明黃家貴確實積欠伊75萬元債務，而黃家貴復在106年12月16日簽立切結書，表示其所有匯款或現金，均係清償本金債務並非支付利息，此更足證黃家貴有向伊借款之事。既然伊與黃家貴已經重新訂立系爭借貸契約，黃家貴才陸續清償欠款，被上訴人為黃家貴之繼承人，須承受黃家貴之債務，另尚昱公司係伊為唯一董事之一人公司，實際上可視為一個整體，伊方誤認得以尚昱公司之名義就己身所有之系爭借貸契約債權有所請求，而事實上楊彭達所指系爭本票債權移轉對象應係伊，非尚昱公司，即楊彭達係將系爭本票債權轉讓伊，嗣後再與尚昱公司所簽訂之讓渡書顯未盡符合當事人真意，屬自始主觀不能，不生任何債權移轉之效力。正因伊與楊彭達先前就系爭借貸契約所取得之還款有所協議，因此就前揭黃家貴之還款，伊均會於收受後將其中半數款項匯予楊彭達，有時亦會通知楊彭達親自前來取款，惟楊彭達當時身體狀況欠佳，乃委託其妻子即證人徐慧貞前往上訴人住處取款，此一事實亦可證明楊彭達早已將系爭本票債權轉讓與伊，否則伊何須將取得自黃家貴之還款中之半數匯予楊彭達，楊彭達又何以得委託其妻子至伊住處領取前開款項。故系爭抵押權係用於擔保系爭借貸契約，系爭債權確實存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求伊塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第174至175頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠黃家貴所遺系爭不動產上有上訴人為抵押權人之如附表一所
示系爭抵押權，上訴人並以系爭抵押權向宜蘭地院聲請裁定拍賣系爭不動產獲准(宜蘭地院109年度司拍字第24號)，進而聲請強制執行在案(宜蘭地院108年度司執字第11031號拍賣抵押物強制執行事件)。
㈡黃家貴生前簽發如附表二所示本票予訴外人楊彭達，雙方就
如附表二編號1至3所示本票已在宜蘭地院93年度調字第4號給付票款事件調解成立在案，同意黃家貴給付楊彭達50萬元，雙方其餘請求均拋棄。嗣黃家貴將提存金17萬元交付楊彭達清償債務。
㈢楊彭達於96年12月1日書立讓渡書（原審卷第361～369頁），
讓渡書記載「債務人黃家貴積欠本人新臺幣肆佰萬元整，立有本票四紙（附件一）及宜蘭地方法院核發之民事裁定及其確定證明書（附件二）、債權憑證（附件三）為證。為避免日後有混淆或重覆債權之虞，特此聲明願無條件將本人對於黃家貴積欠本人新台幣肆佰萬元整之債權，讓渡於尚昱資產管理顧問有限公司，並拋棄法律上一切追訴權，恐口說無憑，特立此讓渡書為憑」。附件一為附表二編號2、4至6所示本票，附件二為宜蘭地院91年度羅票字第88號裁定及其確定證明書、附件三為該院96年執字第12480號債權憑證（執行名義宜蘭地院90年度羅票字第733號民事裁定及確定證明書）。
㈣黃家貴於生前陸續將27萬5,000元匯入尚昱公司之法定代理人即上訴人名下之帳戶內。
㈤尚昱公司以宜蘭地院90年度羅票字第733號（如附表二編號2
所示之本票債權部分）為執行名義，於107年11月20日聲請強制執行，經宜蘭地院以107年度司執字第19939號強制執行事件核發債權憑證，另於108年9月18日聲請強制執行，經宜蘭地院以108年度司執字第16937號強制執行事件執行；及91年度羅票字第88號裁定（如附表二編號4至6所示之本票債權部分）為執行名義，於109年7月20日聲請強制執行，經宜蘭地院以109年度司執字第14117號強制執行事件執行，有宜蘭地院109年度訴字第54號民事判決可憑。
㈥系爭抵押權所擔保之債權逾75萬元不存在（僅75萬元存否有
爭執）。而尚昱公司或其法定代理人即上訴人楊献章並未以本身資金交付75萬元予黃家貴。
㈦系爭抵押權之擔保債權確定期日：97年12月30日，系爭抵押權確定。
㈧宜蘭地院109年度訴字第54號民事判決已因尚昱公司撤回上訴而確定。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張系爭抵押債權對上訴人不存在，請求判決確認
之，是否有理由？㈡被上訴人主張系爭抵押債權不存在，請求判決上訴人塗銷系
爭抵押權，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭抵押債權對上訴人不存在，請求判決確認
之，是否有理由？⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，為上訴人所否認，且上訴人就被上訴人繼承取得之系爭不動產仍有系爭抵押權設定登記，並聲請拍賣系爭不動產，致被上訴人在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態能經法院以確認判決除去，依首揭說明，被上訴人提起確認之訴，應有確認利益，先予敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任。本件抵押人即被上訴人起訴主張系爭抵押債權不存在，依前揭說明，即應由抵押權人即上訴人就系爭抵押債權存在負舉證之責。
⒊上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權，係其受讓楊彭達對
黃家貴之系爭本票所擔保之系爭333萬元債權（下稱系爭債權讓與），再由其與黃家貴協商後，重新訂立系爭借貸契約，故伊與黃家貴間之系爭債權存在云云，固據其提出黃家貴簽立之系爭借貸契約書、切結書、本票及匯款單7張等件（見原審卷第275至277頁、第445頁、第223至231頁），並舉證人徐慧貞為證。惟查：
⑴依上訴人於原審提出之答辯五狀所陳（見原審卷第407頁
），系爭債權係由楊彭達讓渡予尚昱公司，再讓渡予上訴人。然觀之楊彭達與尚昱公司之讓渡書書立日為96年12月1日(原審卷第361頁)，系爭借貸契約書則為更早之同年11月12日書立(原審卷第275頁)，亦即在尚昱公司受讓楊彭達債權之前，則系爭借貸契約書所稱之75萬元債權，自不可能是由楊彭達讓與尚昱公司，再由尚昱公司讓與上訴人。
⑵上訴人於本院改稱：黃家貴簽立系爭借貸契約書時，其
已自楊彭達處受讓系爭本票債權云云，亦為被上訴人所否認。按債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項、第297條第1項分別定有明文。則債權讓與應由債權人與受讓人合意為之，債務人同意與否對於債權讓與不生影響，然而債務人受有應為對之為讓與通知之保障，未對債務人為讓與通知者，債權讓與對債務人不生效力。查楊彭達於96年12月1日書立讓渡書（原審卷第361～369頁），讓渡書記載「債務人黃家貴積欠本人新臺幣肆佰萬元整，立有本票四紙（附件一）及宜蘭地方法院核發之民事裁定及其確定證明書（附件二）、債權憑證（附件三）為證。為避免日後有混淆或重覆債權之虞，特此聲明願無條件將本人對於黃家貴積欠本人新台幣肆佰萬元整之債權，讓渡於尚昱資產管理顧問有限公司，並拋棄法律上一切追訴權，恐口說無憑，特立此讓渡書為憑」等語，且楊彭達於97年1月10日已將上開債權讓與通知黃家貴，此有郵局存證信函及其回執影本在卷為憑（見原審卷第245至246頁）；又尚昱公司以宜蘭地院90年度羅票字第733號為執行名義，於107年11月20日聲請強制執行，經宜蘭地院以107年度司執字第19939號強制執行事件核發債權憑證，另於108年9月18日聲請強制執行，經宜蘭地院以108年度司執字第16937號強制執行事件執行；及以91年度羅票字第88號裁定為執行名義，於109年7月20日聲請強制執行，經宜蘭地院以109年度司執字第14117號強制執行事件執行，亦如前述（見兩造不爭執事項㈤），是依前揭讓渡書之記載、債讓與之通知及尚昱公司強制執行黃家貴本票債務情形觀之，即足證楊彭達係將對黃家貴之系爭本票債權讓與尚昱公司，並交付債務人黃家貴之負債字據等予尚昱公司，其後尚昱公司並據為聲請強制執行等情。
反觀上訴人提出之系爭借貸契約書及上述切結書，並無任何楊彭達同意黃家貴直接向上訴人清償或相類之記載，亦無從僅憑黃家貴於生前簽發本票予尚昱公司之法定代理人即上訴人，並陸續將27萬5,000元匯入上訴人名下之系爭帳戶內，即推認楊彭達與上訴人間有系爭債權讓與，故僅憑系爭借貸契約書、切結書、本票及匯款單，尚難證楊彭達與上訴人間就系爭本票債權有何債權讓與之合意、或轉讓系爭本票債權。⑶至證人徐慧貞於本院準備程序證稱：伊先生楊彭達跟伊
說，黃家貴欠他錢，由上訴人幫忙收取，要伊去向上訴人取款，上訴人拿到伊工作場所附近，1次大約是2、3萬元之間，伊記得是2、3次，至於他們之間的債權債務闗係，伊不清楚等語（見本院卷第179～180頁），是依徐慧貞之證述，至多僅能證明楊彭達委託徐慧貞，向上訴人收取黃家貴積欠楊彭達之款項，但尚無法證明楊彭達確與上訴人已達成系爭本票債權讓與合意、或轉讓系爭本票債權等情。
⑷綜上，上訴人所提之證據，尚不足以證明其與楊彭達間
有系爭債權讓與合意。是上訴人主張依伊已自楊彭達處受讓系爭本票債權云云，難認可採。上訴人並自認其於黃家貴簽署系爭借貸契約書、本票及切結書後，未再交付75萬元予黃家貴（見兩造不爭執事項㈥），足證上訴人未依系爭借貸契約書交付任何借款予黃家貴，自不成立消費借貸契約。上訴人與黃家貴之間並無借貸關係存在，堪予認定。
⒋又系爭抵押權雖為最高限額抵押權，擔保債權範圍約定為
債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尙未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款；然其擔保債權確定期日已約定為97年12月30日，有系爭不動產登記謄本在卷可憑（見原審卷第41至47頁），縱使上訴人於此後再取得對於黃家貴之債權，亦非在系爭抵押權擔保範圍內，非可認為是系爭抵押債權。而黃家貴與上訴人間迄系爭抵押權確定時，並無借貸債務存在，已如前述，系爭抵押權所擔保之系爭債權難謂存在，上訴人既未能提出證據證明系爭抵押權有擔保債權存在，被上訴人請求確認該抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據，應予准許。
㈡被上訴人主張系爭抵押債權不存在，請求上訴人塗銷系爭抵
押權，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。復按最高限額抵押權擔保之原債權確定時，其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，亦為同法第881條之14所明定。
⒉系爭抵押權約定擔保債權確定期日為97年12月30日，於此
時點屆至時，依民法第881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權即基於當事人之意思而歸於確定。而系爭抵押權所擔保之債權既已確定，且無既存之債權，已如前述，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，依上開說明，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，與法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 黃麗玲
附表一：
抵押權標的 抵押權設定內容 土地 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國97年 字 號：羅登字第155790號 登記日期：民國97年9月22日 權 利 人：楊献章 債權額比例：全部 1分之1 擔保債權總金額：新台幣2,000,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尙未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款。 擔保債權確定期日：民國97年12月30日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利息 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之遲延利率 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定：1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 債務人及債務額比例：黃家貴、債務額比例全部 權利標的：所有權 土地設定權利範圍：全部1分之1建物設定權利範圍：全部1分之1證明書字號：097羅地字第004785號 設定義務人：黃家貴 共同擔保地號：○○段0000-0000共同擔保建號：○○段00000-000 土地座落 宜蘭縣○○鎮○○段000000地號 權利範圍 全部 1分之1 所有權人 黃幼君 建物 建號 宜蘭縣○○鎮○○段000○號 門牌號碼 宜蘭縣○○鎮○○路000巷0號 建物坐落 地號 ○○段000-00地號 權利範圍 全部 1分之1 所有權人 黃幼君附表二：
編號 發 票 日 票 面 金 額（新臺幣） 到 期 日 利息起算日 票 據 號 碼 1 90年5 月27日 100萬元 90年8 月31日 90年8 月31日 WG00000000 2 90年5 月27日 100萬元 90年8 月31日 90年8 月31日 WG00000000 3 90年5 月27日 100萬元 90年8 月31日 90年8 月31日 WG00000000 4 90年5 月27日 100萬元 90年8 月31日 90年8 月31日 WG00000000 5 90年5 月27日 100萬元 90年8 月31日 90年8 月31日 WG00000000 6 90年5 月27日 100萬元 90年8 月31日 90年8 月31日 WG00000000