臺灣高等法院民事判決110年度上字第131號上 訴 人 李文明
李文生共 同訴訟代理人 陳育祺律師被 上訴 人 友善的地產開發有限公司法定代理人 藺善德訴訟代理人 陳敬穆律師
朱一品律師上列當事人間請求塗銷不動產役權登記事件，上訴人對於民國109年11月10日臺灣宜蘭地方法院判決（109年度訴字第116號），提起上訴，本院於民國110年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段000○000○000○000○000○000號土地（下稱系爭6筆土地）及同段695號土地（下稱系爭695號土地）為訴外人李游金英、李亭蓁、李品賞（下稱李游金英3人）與上訴人（下合稱李游金英5人）繼承而公同共有，應繼分各1/5（系爭695號土地嗣於民國108年9月25日變更為分別共有，應有部分各1/5）；同段743之2號土地（下稱系爭743之2號土地）為李亭蓁、李品賞共有，應有部分各1/2（與系爭6筆土地合稱系爭7筆土地）。李游金英3人與被上訴人之法定代理人藺善德於108年3月1日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），已於108年8月13日移轉登記至藺善德指定之被上訴人名下，同年12月27日合併為同段722地號；並於同年12月13日設定系爭695號土地不動產役權，供系爭7筆土地道路通行及埋設管路設備用，每年租金新臺幣（下同）500元，存續期間自108年3月28日至118年3月27日共10年（下稱系爭役權）。惟李游金英於108年2月15日簽署授權書（下稱系爭授權書）之際，年邁且身體狀況不佳，對於自己行為或其效果欠缺正常判斷能力，依民法第75條規定為無效。是出售系爭7筆土地及設定系爭役權均未達土地法第34條之1（下稱本條）所定人數及應有部分比例之同意，不生效力。其次，李亭蓁於108年3月28日發函通知上訴人設定不動產役權之事（下稱系爭通知），未由李游金英3人共同通知，且未合法送達李文明，違反本條第2項規定；租金之提存亦僅由李亭蓁為之，違反本條第3項規定，設定並非適法。
再者，系爭役權之設定乃權利濫用，依民法第148條第1項應屬無效。爰依民法第767條、第821規定，求為命被上訴人塗銷系爭役權登記之判決（原法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭役權登記塗銷。
二、被上訴人則以：李游金英簽署系爭授權書時精神狀況正常；系爭通知已合法送達上訴人，租金亦合法提存，且有無合法送達並不影響系爭役權設定之效力。系爭役權之設定亦無權利濫用等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查系爭6筆土地及695號土地為李游金英5人繼承而公同共有，應繼分各1/5（系爭695號土地嗣於108年9月25日變更為分別共有，應有部分各1/5）；系爭743之2號土地為李亭蓁、李品賞共有，應有部分各1/2；李游金英3人（李游金英由李亭蓁代理）與藺善德於108年3月1日簽訂系爭契約，系爭7筆土地已於同年8月13日移轉登記至藺善德指定之被上訴人名下（同年12月27日合併為同段722地號），並於同年12月13日設定系爭役權等情，為兩造所不爭執（見本院卷122、123頁），且有系爭授權書、系爭契約、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一89、81至87、17至24頁）。本件上訴人主張系爭役權之設定無效，自得請求被上訴人塗銷設定登記，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件爭點在於：系爭役權之設定，是否因系爭授權書無效，而致未達法定人數及應有部分之比例？上訴人得否請求被上訴人塗銷設定登記？茲論述如下：
（一）按共有土地有償之處分及設定不動產役權，得以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾2/3之同意行之；且上開規定於公同共有準用之，此觀本條第1項、第4項及本條執行要點第3條即明。是因繼承而公同共有之土地，如已過半數及其應繼分之數額合計過半數或其應繼分之數額逾2/3之繼承人同意，即有權代未同意之繼承人為有償之處分及設定不動產役權（最高法院97年度台上字第417號判決意旨參照）。查李游金英、李品賞於108年2月15日授權李亭蓁代為辦理系爭7筆土地之買賣、移轉所有權及系爭695號土地同意道路通行之事宜（見原審卷一89頁之系爭授權書）。則李游金英3人與藺善德簽訂系爭契約出售系爭7筆土地、移轉所有權並設定系爭役權，已符共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數同意行之，自屬合法。
（二）按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。是成年人如未受監護宣告，其意思表示是否有效，端視其有無心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務，或意思表示時是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張表意人喪失意思能力之一方負舉證責任。又無權代理本人所為法律行為，經本人承認後，即對本人發生效力，並非當然無效，此觀民法第170條規定即明。上訴人雖主張：李游金英未受監護宣告或輔助宣告，然於108年2月15日簽署系爭授權書之際，喪失意思表示能力，授權之意思表示應屬無效云云。惟李游金英年事雖高，然意識清楚，曾於原審審理期間之109年4月2日，親至被上訴人訴訟代理人律師事務所，表明確有同意設定系爭役權，不滿上訴人提起本件訴訟，並當場簽立委任狀，委託律師向法院陳報意見（見原審卷一243、245頁之陳報狀、委任狀）；又於109年4月7日前往醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）進行心理衡鑑，日常問題均能良好處理，能獨立參加活動及處理財務事宜，未達認知功能障礙程度（見原審卷二253、267至275頁之診斷證明書及病歷資料），可見李游金英簽署系爭授權書並無民法第75條之無效事由。李游金英雖於107年1月1日至109年3月31日間有多次就診（見原審卷一357至365頁之衛生福利部中央健康保險署檢送就診紀錄），亦難認其即無意識或精神錯亂。另觀諸財團法人感恩社會福利慈善基金會承辦羅東鎮養護所檢送照護資料（原審卷二5至157），李游金英於108年9月27日入住，入住當日之開案評估表記載其不識字，輕度重聽，注意力不能集中（見同卷123、124頁）；109年3月14日之護理紀錄單記載其認知或情緒功能障礙（同卷13頁），均不足認其於簽署系爭授權書當時已達完全喪失意思能力之程度。是上訴人此部分主張，尚不足採。至其另聲請向羅東博愛醫院調閱李游金英於107年5月間、108年3月間、108年9月間之就診資料，然無法證明李游金英於108年2月15日無意識能力，況李游金英已於109年4月2日表明確有授權李亭蓁設定系爭役權，已如前述，自無調查必要。
（三）上訴人另主張：系爭役權之設定通知及租金之提存違反本條第2項、第3項規定，設定並非適法云云。惟本條第2項所規定之通知義務，純屬共有人或公同共有人間之內部關係，如未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於處分或設定物權之效力尚無影響（最高法院68年度台上字第2857號判決意旨參照）。又本條第3項所規定之提存，依本條執行要點第9條第1款規定，得由共有人或公同共有人中之1人或數人辦理。是上訴人此部分主張，亦非可採。
（四）上訴人復主張：系爭7筆土地應選擇經由較為便利之同段7
41、742、754之2號土地對外聯絡，始符合民法第854條之精神。又系爭7筆土地價值約2,100萬元，與李文生之同段743號、李文明之同段743之4號土地相連，有建商洽談整併附近土地進行開發興建；反觀系爭役權設定後，每年租金僅收取500元，存續期間原約定為10年，嗣於109年8月28日變更登記為無期限，被上訴人以其極小利益，完全剝奪伊之使用權，屬民法第148條第1項所定權利濫用，系爭役權設定無效云云。惟按民法第148條第1項係規定權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，若當事人間無行使權利之情形，即無上開規定之適用（最高法院89年度台上字第196號判決意旨參照）。本件李游金英3人同意被上訴人設定系爭役權，非被上訴人對上訴人為權利之行使。況系爭695號土地坐落宜蘭縣羅東鎮維揚路129巷2弄，本即供不特定人通行之道路（見本院卷159至174頁之宜蘭縣羅東鎮公所函、宜蘭縣政府函、原法院另案勘驗筆錄、現場相片）；而系爭役權之設定目的，在於便利系爭7筆土地對外聯絡通行及架設管路設備，未變更原先用途，亦未排除上訴人使用，顯非以損害上訴人為主要目的。又不動產役權之行使應擇於供役不動產損害最少之處所及方法為之，固為民法第854條所明定，惟此為不動產役權設定後之行使問題，核與供役地之選擇無涉。上訴人主張取得系爭役權有權利濫用情事，要無可採。
四、綜上所述，上訴人主張系爭役權設定無效，而依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人塗銷設定登記，尚屬無據，不應准許。原審為其敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 林翠華法 官 譚德周正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 張郁琳