臺灣高等法院民事判決110年度上字第277號上 訴 人 范揚田
李淑華共 同訴訟代理人 林君鴻律師
林育瑄律師被 上訴人 今暢有限公司法定代理人 楊碧鈞訴訟代理人 王新發律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國110年1月19日臺灣新竹地方法院107年度訴字第1050號第一審判決提起上訴，本院於112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由本訴部分：
㈠被上訴人主張：伊所有之新竹縣竹東鎮大鄉段1131、1134、1
150、1151、1154、1158地號土地（下合稱系爭土地，或單以各該地號稱之）遭上訴人范揚田、李淑華（合稱上訴人，分則逕稱其名）以鋪設水泥、設置招牌、搭設簡易棚架、堆放木材與廢棄物，並置放植栽、土石類造景等地上物之方式，無權占有如附圖1除編號E所示土地。而范揚田所有門牌號碼新竹縣○○鎮○○路0段000號房屋（即新竹縣○○鎮○鄉段000○號，下稱103建物）亦無權占有1134土地如附圖1編號E所示土地（面積35.25平方公尺）。另上訴人無權占用如附圖所示土地，受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除地上物，並將占有土地返還予伊，並依民法第179條規定，請求范揚田、李淑華分別給付民國106年10月3日至107年11月13日止之相當於租金之不當得利新臺幣（下同）2萬8,941元、2,163元，及自107年12月7日起，至返還占有土地之日止，按月分別給付2,163、10元。㈡上訴人則以：103建物占用1134土地部分為車庫大門出入口，
位於房屋整體結構內，倘要求拆除，勢必造成建物無對外出入口，且需耗費龐大金額，致范揚田所受損害至鉅，依民法第796條之1第1項規定，應免為移去或變更房屋。又103建物占用1134土地面積甚小，且1134土地地目為交通用地，原為早期舊台三線之範圍，至今仍供不特定多數人通行使用，為既成道路，被上訴人本無法將該土地作其他使用，被上訴人請求拆屋還地，顯為權利濫用等語，資為抗辯。
反訴部分：
㈠上訴人主張：同段1135、1138、1139土地為范揚田所有，114
9地號土地為李淑華所有，皆為不通公路之袋地，需仰賴被上訴人所有之1131、1134、1150土地始能對外聯絡省道台3線。爰依民法第787條規定，請求確認伊就被上訴人所有113
1、1134、1136、1150地號土地如竹東地政事務所108年12月3日土地複丈成果圖方案3（下稱方案3，見原審卷㈡第43頁）所示之A、B、C、D區域有通行權存在。
㈡被上訴人則以：1135、1138、1139土地係因分割而形成之袋
地，依民法第789條第1項規定，僅得通行他分割人之所有地，不因嗣後土地輾轉受讓而不同。又范揚田、李淑華主張之通行方案，亦已逾越損鄰最小之必要範圍，並非適法等語，資為抗辯。原審為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，即本訴部分判命：㈠
范揚田應將1131、1134、1150、1151、1154、1158土地如附圖1所示地上物拆除、移除、刨除（編號K除外，其餘編號面積如附圖1所示），並將土地返還予被上訴人。㈡李淑華應將1150土地如附圖1所示編號K之地上物刨除（面積如附圖1所示），並將土地返還予被上訴人。㈢范揚田應給付被上訴人2萬8,941元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自107年12月7日起至返還第㈠項所示土地之日止，按月給付被上訴人2,163元。㈣李淑華應給付被上訴人136元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自107年12月7日起至返還第㈡項所示土地之日止，按月給付被上訴人10元。反訴部分判命：確認李淑華就上訴人所有1150土地上如附圖2編號A所示（面積6.80平方公尺）之土地有通行權存在，並駁回兩造其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒉確認上訴人就被上訴人所有1131、1134、1136、1150土地，如方案3所示之A、
B、C、D區域有通行權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。本訴部分得心證理由：
㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，經上訴人鋪設水泥、設置
招牌、搭設簡易棚架、堆放木材與廢棄物，並置放植栽、土石類造景等地上物，且1134土地更遭范揚田所有103建物占用等情，有系爭土地登記謄本、建物登記謄本及現況照片等件為證（見原審卷㈠第11至17、30至31頁、卷㈡第59至87頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第124頁），復經原審於109年7月7日會同兩造及測量人員至現場履勘，並囑託新竹縣竹東地政事務所測量上訴人占用系爭土地之範圍及地上物現況，亦有勘驗筆錄及該地政事務所109年7月24日東地所測字第1092300491號函在卷可稽（見原審卷㈡第127至133頁），此部分事實自堪信為真。㈡被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，另就所占用之土地
應給付相當於租金之不當得利等情，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⒈被上訴人得請求上訴人拆除占用系爭土地部分，並將該土地返還予伊：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。再以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。上訴人對於被上訴人為系爭土地所有權人，及其等所有103建物及地上物（除附圖1編號M至M2外，詳後述）占用系爭土地等情既不爭執，依上開說明，上訴人應就其等占用系爭土地具有正當權源之有利於己事實，負舉證責任。
⑵經查，范揚田所有如附圖1編號A至J1、L所示地上物，及李淑
華所有如附圖1編號K所示之地上物占有系爭土地部分，上訴人既未舉證證明有何合法占有之法律權源，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地等語，即有所本。
⑶次查，上訴人以附圖1編號M至M2所示地上物上繪有交通標線
為由（見原審卷㈠第22至25頁），抗辯該地上物非范揚田所有，而係政府所鋪設之既成道路云云，除為被上訴人所否認外，且查，劃設交通標線並非專屬政府機關權限，如有需要，一般民眾亦得於私人土地上自行劃設，此可見私有停車場亦有劃設標線即明，上訴人執此為由抗辯非范揚田所有云云，亦非可採。又上訴人並未舉證證明附圖1編號M至M2所示地上物有何占用系爭土地之正當權源，被上訴人主張范揚田所有之如附圖1編號M至M2所示地上物為無權占有等語，自屬有據。
⑷上訴人復辯稱：范揚田所有103建物占用1134土地如附圖1編
號E部分為車庫及大門出入口，位於房屋整體結構內，倘要求拆除，勢必造成房屋無對外出入口，對房屋整體經濟價值有重大減損，且拆除所需金錢龐大，侵害范揚田依經濟社會文化權利國際公約第11條第1項適足居住權，故得民法第796條之1第1項規定，請求免為移去或變更房屋云云，惟：
①按經濟社會文化權利國際公約第11條第1項揭示，人人有權享
受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之住所，締約國應採取適當步驟確保此種權利之實現；同條之第4號與第7號《一般性意見》解釋意旨，則闡明「適足住房權」意義，指任何人都有和平、安全而有尊嚴地居住在某處的權利，此為基本人權，國家負此義務，司法審判機關於解釋及適用法律之際，亦應本此意旨具體實現該基本人權精神（最高法院112年度台上字第848號判決意旨參照）。又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項本文定有明文。是關於土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人是否得請求移去或變更時，固立法授權由法院裁量，惟法院判斷時應綜合公共利益及當事人利益，以為認定之依據，避免因此對整體社會經濟及當事人利益造成重大損害。②范揚田抗辯如拆除附圖1編號E部分，將影響103建物結構及電
力設施，進而影響其居住權云云，並提出照片為憑（見本院卷第351頁），惟經本院依上訴人聲請送社團法人新竹市建築師公會（下稱新竹市建築師公會）鑑定結果認：雖直接拆除附圖1編號E部分，會使建築整體產生結構安全疑慮，唯若經委託開業之建築師或土木、結構技師辦理有關之結構補強設計、計算及簽證，並依簽證之設計圖說施作適當之結構補強措施，則可避免未拆除部分產生結構安全疑慮等語，有鑑定報告書附於卷外可佐。是拆除附圖1編號E部分時，仍可透過其他適當方式補強結構，主建物不致因此產生結構安全之虞。且103號建物電力設施，范揚田非不得於拆除施作結構補強措施時改遷，范揚田辯稱如拆除附圖1編號E部分，將造成103號建物陷於結構上危險、無電力可用，不宜再居住該建物云云，委無可取。至拆除附圖1編號E部分所需補強費用，新竹市建築師公會則認現階段並無法得知等語，有該會112年3月14日竹市建師鑑（111072）字第0305-1號函存卷可參（見本院卷第477至481頁）。范揚田抗辯103建物約300坪，預估費用為51萬7,600元，實際費用則恐破百萬元云云，僅係其個人主觀臆測，自非可採。綜上拆除附圖1編號E部分，並無事證足認將造成103號建物價值發生重大減損，或違反經濟社會文化權利國際公約第11條第1項所保障之適足居住權。再者，上訴人並未提出任何事證以資證明若拆除附圖1編號E部分，有何公共利益遭受危害，並辯稱：法院依民法第796條之1第1項規定為判斷時，無庸斟酌公共利益云云（見本院卷第539至540頁），容有誤解，自無足採。
⑸上訴人另抗辯系爭土地為既成道路，被上訴人請求拆除附圖
編號E部分為權利濫用云云，惟：①按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾
通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照）；次按私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權（最高法院97年度台上字第159號判決要旨參照）。上訴人雖辯稱1134土地地目為交通用地，原為早期舊台三線之範圍，至今仍供不特定多數人通行使用，為既成道路，被上訴人本無法將該土地作其他使用，是被上訴人請求拆屋還地所能取得之利益甚微等情，惟1134土地無論是否已為既成道路而有公用地役關係存在，該土地既未經徵收，仍屬被上訴人所有，其所有權於不妨礙公眾通行之範圍內，均得自由使用、收益，即被上訴人仍保有其所有權能，僅不得違反供公眾通行之目的及不許圍堵已成之道路而已，非謂土地一經道路使用即當然使土地所有權人喪失對該筆土地之自由使用、收益權能，是上訴人此部分所辯，自無足採。
②又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。再按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決先例意旨參照）。另民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之，行使權利者主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。上訴人辯稱其等占有面積甚小，卻要花費鉅資拆除，然被上訴人因此所得之利益甚低，被上訴人為權利濫用云云，惟查，系爭土地為被上訴人所有，上訴人既無占有系爭土地之合法權源，被上訴人為保障所有物之完整利用，提起本件訴訟，屬正當權利之行使。又本件並無事證足認被上訴人行使權利主觀上專以損害上訴人為主要目的，自難謂被上訴人訴請上訴人拆屋還地有何違反權利濫用之情形，是上訴人此部分所辯，亦無足採。⒉被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決先例意旨參照）。查范揚田占用如附圖1編號A至J1、L至M2所示之土地，李淑華占用如附圖1編號K所示之土地，既無合法正當權源，即屬無權占有，其等因此受有使用該土地之利益，並致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之價額。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判決先例意旨參照）。上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其以不超過土地申報地價年息10%為上限，係限制租金之最高額，舉重以明輕，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方基地之租賃，其租金標準亦應參照上開計算基礎，不得超過土地申報價額年息10%。系爭土地並非都市計畫地區土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為交通用地，有前開土地登記謄本在卷可稽，上訴人占用之土地在台三線旁，雖交通便捷，但週遭土地多為農業利用，商業機能不發達等情，有現場照片在卷可參（見原審卷㈠第18至27頁、卷㈡第59至85頁），原審審酌系爭土地之位置、周圍土地之用途、工商業繁榮程度等一切情狀，認被上訴人以申報地價5%計算相當於租金之不當得利，尚屬適當，且亦為上訴人所不爭執（見本院卷第124頁）。
則被上訴人請求范揚田、李淑華自107年12月7日起至返還占用土地之日止，分別按月給付相當於租金之不當得利2,163元、10元，暨分別給付自106年10月3日起至107年11月13日止相當於租金之不當得利2萬8,941元、136元（計算式如附表所示），均有理由，應予准許。反訴部分得心證理由：
㈠上訴人主張段1135、1138、1139、1149土地均為其等所有等
情，有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷㈠第92至99頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡上訴人主張需仰賴被上訴人所有之1131、1134、1150土地始
能對外聯絡省道台3線，依民法第787條規定，請求確認其等對被上訴人所有1131、1134、1150土地如方案3所示之A、B、C、D區域有通行權存在等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項分別定有明文。上開規定所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時亦屬之（最高法院53年台上字第2996號判決先例意旨參照）。
查上訴人所有1135、1138、1139、1149土地，四周未直接與公路相鄰，且四周相鄰之土地均非其等所有等情，有新竹縣竹東地政事務所108年12月3日土地複丈成果圖、原法院108年12月3日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈡第35至36、39至43頁）。堪認上訴人所有之1135、1138、1139、1149土地屬於袋地。
⒉次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項亦有明文。
再按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。是土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號、83年度台上字第2239號判決意旨參照）。被上訴人抗辯：范揚田所有之1135、1138、1139土地係因分割而形成之袋地，依法僅得通行他分割人之所有地，縱其取得土地之時點係在分割之後，仍有民法第789條第1項規定之適用，不因嗣後之土地輾轉受讓，而使原有通行權消滅等語，則查，范揚田於103年10月14日因買賣而登記為1
135、1138、1139土地所有權人，而1135、1138、1139土地係由重測前為上公館段661之1地號（重測後為大鄉段1147地號土地）陸續分割而來：重測前上公館段661之1地號於62年9月14日分割出重測前上館段661之10地號土地（重測後為大鄉段1135地號）及於78年5月8日分割出重測前上館段661之17地號土地（重測後為大鄉段1239地號）；又重測前上館段661之10地號土地（重測後為大鄉段1135地號）於69年2月13日分割出重測前上館段661之12土地（重測後為大鄉段1146地號）及於71年7月28日分割出重測前上館段661之13土地及於78年5月8日分割出重測前上館段661之22地號土地（重測後為大鄉段1133地號）及於80年5月31日分割出重測前上館段661之22地號土地；嗣重測前上館段661之12地號土地（重測後為大鄉段1146地號）於80年11月8日分割出重測前上館段661之23至661之31地號土地（重測後為大鄉段1137至1145地號）等節，有上開土地之登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第161至181頁），亦為兩造所不爭執，堪認分割前之1147土地可自636巷對外聯絡，嗣因分割土地，致范揚田之1135、1
138、1139土地不能與公路為適宜之聯絡，核與民法第789條第1項前段規定「土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形相符。又上揭情形既為分割前1147土地所有人分割土地之任意行為所造成，揆諸前揭規定，范揚田僅得主張通行分割後同段土地，而不得主張通行其他周圍土地。另查，范揚田於1147土地分割出1135、1138、1139土地，並形成袋地後，始取得該土地所有權，惟其繼受取得該土地所有權，及取得該土地所有權時，對於該土地為袋地，及該土地與相鄰土地之所有權更迭情形，並非無法知悉，仍願買受該土地，參諸前開說明，范揚田自應繼受前述法律規定之土地所有權相鄰關係之內容，而不得對被上訴人所有之土地主張通行權甚明。
⒊第按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段亦有規定。而民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。準此，是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。查李淑華所有1149土地僅興建農舍使用，有土地登記謄本可參（見原審卷㈠第98頁），是李淑華主張須路寬5公尺作為通行範圍，顯非屬合理，且對被上訴人所造成之損害非小，而路寬2.5公尺則恐易造成通行之不便利，準此，本院認應以路寬3公尺，對兩造之通行使用之便利性及侵害性最小，是堪認李淑華就被上訴人所有1150土地上如附圖2編號A（面積6.80平方公尺）之土地通行權存在。綜上所述，關於本訴部分，被上訴人依民法第767條第1項前段
、第179條之規定，請求㈠范揚田將系爭土地內如附圖1編號K以外所示地上物拆除、移除、刨除，並將土地返還予伊；㈡李淑華應將1150土地如附圖1編號K所示地上物刨除，並將土地返還予伊；㈢范揚田給付2萬8,941元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年12月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付2,163元；㈣李淑華給付被上訴人136元，及自109年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年12月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付10元，均有理由，均應予准許。關於反訴部分，李淑華依民法第787條規定，確認就被上訴人所有1150土地上如附圖2編號A所示之土地有通行權存在，有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 郭姝妤