臺灣高等法院民事判決110年度上字第356號上 訴 人 李麗卿被 上訴 人 李建宏訴訟代理人 楊富勝律師
韓瑋倫律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年1月29日臺灣桃園地方法院109年度訴字第1283號第一審判決，提起上訴，本院於110年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國102年12月13日以所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地所有權應有部分萬分之22及其上同區段0000建號建物（即門牌桃園市○○區○○路000號2樓）所有權全部（以下合稱系爭房地），設定擔保債權總金額（下同）430萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）予訴外人李後生，登記内容記載擔保伊對李後生於000年00月0日所立金錢借貸契約發生之債務。然伊與李後生並無借貸合意，李後生亦未交付430萬元予伊。縱李後生有交付430萬元借款，李後生亦先後交付債務清償證明書、抵押權塗銷同意書及印鑑證明供伊辦理塗銷登記。系爭抵押權擔保之債權業經清償而消滅，該抵押權失所附麗，應塗銷登記。詎李後生於000年0月00日意外死亡後，被上訴人繼承為抵押權人，卻拒絕塗銷系爭抵押登記等情。爰依民法第767條第1項中段規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：李後生於000年00月0日與上訴人成立金錢借貸契約，已交付借款430萬元予上訴人，且授權上訴人代為辦理抵押權設定登記。上訴人提出之債務清償證明書、抵押權塗銷同意書，雖有記載全部清償之文字，但上訴人自承並未返還430萬元予李後生，自未清償借款債務，不得塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、上訴人原為系爭房地所有人（已於起訴後之108年11月11日將房地所有權移轉登記予他人），於102年12月13日設定系爭抵押權登記予李後生，登記内容記載擔保上訴人對李後生於同年月5日所立金錢借貸契約發生之債務總金額430萬元，權利人為李後生，債務人兼義務人為上訴人，債務清償日期為110年12月5日；李後生於000年0月00日發現死亡，被上訴人於108年12月3日以分割繼承為原因，登記為系爭抵押權之權利人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第73至74頁），堪信屬實。上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
㈠上訴人與李後生有成立消費借貸契約，該借款債務並為系爭抵押權所擔保：
⒈上訴人雖主張：伊與李後生並無消費借貸之合意，李後生亦
未交付430萬元予伊，消費借貸契約並未成立云云。然查：⑴參諸系爭抵押權登記內容記載擔保債權種類及範圍為「擔
保債務人（即上訴人）對抵押權人（即李後生）於同年月5日所立〔金錢借貸〕契約發生之債務」及擔保債權總金額為430萬元等情，有他項權利證明書、土地登記第一類謄本為憑（見原審卷第15、81頁），並為兩造所不爭執，業如前述；且上訴人自承系爭抵押權係其親自送件辦理設定登記（見本院卷第71頁）；復佐以上訴人所提出之抵押權塗銷同意書，亦載有「所借款項業已全部清償」等詞（見原審卷第135頁）；且上訴人自承該同意書係其自行製作（見原審卷第180頁）等情。足見上訴人自行辦理系爭抵押權之設定，並全權書立登記內容為擔保其與李後生間之借款430萬元，減損其所有系爭房地之交易價值，亦自行製作抵押權塗銷同意書，承認其向李後生借款，在在均屬不利於上訴人之事，衡諸事理常情，苟非上訴人確有向李後生借款430萬元並設定系爭抵押權擔保之，殊難想像上訴人甘願自為上開不利於己之行為。上訴人嗣後否認抵押權塗銷同意書為其繕打，而是至地政事務所拿取空白同意書（見本院卷第73頁），核屬撤銷自認，惟未證明已得被上訴人同意或自認與事實不符，自無足採。
⑵再佐以證人即李後生之女李安修結證稱：伊認識上訴人，
也知道上訴人為伊父親李後生女友，之前有同居在一起；伊知悉父親借款予上訴人及設定抵押權之事，因父親於107年3月間要求伊幫忙申請租屋津貼，斯時有提及上訴人要購屋，他借錢給上訴人，也有說過設定抵押權的事情；當天上訴人也有在場，父親提到借款與設定抵押權時，上訴人並無任何反應；伊後來陸續與父親聯絡，有聽聞父親提到他與上訴人感情越來越不好，常常自己開車就醫，伊有問父親借款如何要回來，父親說後面再想辦法要回來；伊至少與父親談論過他與上訴人間借貸關係2、3次，父親都說上訴人沒有還錢，因父親與上訴人感情已經很不好，伊有問父親要怎麼把錢要回來，他說會去試試看，聽起來為此事很煩惱，後來父親就發生意外死亡；意外發生前，未曾聽聞父親表示與上訴人之債務已結清等語（見原審卷第
184、185、190、191頁）。參照上訴人親自辦理系爭抵押權登記及自行製作抵押權塗銷同意書之內容，均顯示上訴人與李後生間有430萬元之消費借貸關係，核與證人李安修證稱李後生曾借款予上訴人之內容相符。證人李安修已具結擔保證言之可信度，且始末連續陳述，所證情節與卷內事證相符，並無前後矛盾或與常情不符之處，其證述自可採信，益徵上訴人向李後生借款之事，確非子虛。
⒉上訴人雖又主張：李後生仰賴補助款度日，別無其他經濟來
源，無資力借款430萬元，且系爭抵押權係李後生委由伊辦理設定，對李後生不利，可見實際並無借款；伊於93年間購入系爭房地，100年間清償貸款完畢，並無借款之需求，係為避免前夫騷擾，方央求李後生配合設定系爭抵押權；李後生曾交付印鑑證明要求伊塗銷系爭抵押權登記，且為求簡便避免爭議，以出具抵押權塗銷同意書辦理，但伊覺得不妥而未辦理；證人李安修僅係聽聞自李後生所言，證言不可採信云云。然查：
⑴稽之證人李安修結證稱：伊父親做裝潢木工的工作，沒有
案子會做其他工作，例如清潔工作、花園農場工作；裝潢工作1次10幾萬元、20幾萬元、上百萬元都有，要看案子大小，通常是朋友介紹；做裝潢比較耗體力，但父親手下有其他木工師傅幫忙，至102年間仍會繼續接案等語（見原審卷第187頁），足徵李後生非無工作能力與積蓄。至於李後生中華郵政帳戶之客戶歷史交易清單（見本院卷第179至189頁），固顯示國民年金與補助入帳後，旋即遭提領殆盡。然此僅為李後生名下單一帳戶之往來明細，不能證明其無其他帳戶或無資力借款他人，上訴人此部分主張難認有據。
⑵觀之異動索引可知，上訴人曾於100年3月8日以買賣為原因
，將系爭房地所有權移轉登記予「柯＊＊」，嗣由該人於102年11月19日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人（見本院卷第173至175頁），上訴人對於上開移轉登記之過程並不爭執（見本院卷第224頁）。可見上訴人將系爭房地買回，並於102年11月19日辦理所有權移轉登記，斯時確有資金需求。此與系爭抵押權係於102年12月13日設定登記，擔保102年12月5日之借款，時間均屬密接，亦屬合理。上訴人主張其並無向李後生借款之資金需求云云，並無可採。
⑶上訴人雖提出原法院95年度家護字第117號民事通常保護令
、95年度易字第835號刑事判決為據（見本院卷第201至215頁），然僅能證明其前夫於95年間之騷擾行為及違反保護令犯行。此與上訴人主張其於100年間移轉登記系爭房地所有權予弟媳婦、102年間設定系爭抵押權登記予李後生，時間相隔甚遠，難認有何關聯性。上訴人未證明其前夫有何持續騷擾行為，亦未說明其前夫有何爭取系爭房地所有權之法律依據，抑或有何系爭房地之爭訟事件繫屬法院，而僅泛稱：避免前夫爭產而移轉系爭房地所有權登記、設定系爭抵押權登記云云，自無可取。
⑷上訴人自承系爭抵押權之設定登記係其親自送件辦理（見
本院卷第71頁），並據此主張由債務人（上訴人）送件對債權人（李後生）保障不周而可推知並無實際借款云云。然因上訴人與李後生斯時為男女朋友關係，為兩造所不爭執（見本院卷第71至72頁），李後生出於信任關係委由上訴人辦理系爭抵押權之設定登記，自無不合常理之處。況依民間登記實務之常情以觀，債權人於抵押權設定登記後再為放款方屬合理，且上訴人實際已辦妥系爭抵押權之設定登記，故對李後生亦無保障不周可言，上訴人上開主張仍屬無據。
⑸參諸桃園市平鎮地政事務所109年11月30日平地登字第1090
013507號函所稱：「辦理抵押權塗銷登記時不會因為⒈抵押權擔保之債權自始不發生或⒉抵押權所擔保之債權事後已清償完畢，導致在辦理塗銷抵押權登記時程序有所不同。在申辦程序尚無難易可言」等詞（見原審卷第235頁）以考，可知該函覆內容所指2種塗銷抵押權登記之事由，辦理程序並無簡繁之分。上訴人主張：為求簡便避免爭議，而以抵押權塗銷同意書記載債務清償為由辦理，實際並無抵押債權存在云云，自無足取。又李後生雖先後於104年3月3日、105年12月13日、107年11月26日申請印鑑證明，並敘明申請目的依序為「不限定用途」、「不動產登記」、「不動產登記」（見原審卷第229至231頁），然無從證明與塗銷系爭抵押權登記有關，自不能以上訴人持有李後生之印鑑證明（見原審卷第17頁），遽認李後生並無借款予上訴人。
⑹民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞
，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號裁定意旨參照）。證人李安修雖謂其係聽聞自李後生轉述與上訴人間有金錢借貸關係及設定抵押權，然與系爭抵押權及抵押權塗銷同意書之內容均互核相符，且系爭抵押權設定登記之102年12月13日，與上訴人再次取得系爭房地所有權之102年11月19日相近，亦與證人李安修所稱李後生告知借款予上訴人係上訴人購買房地等語相合，可見證人李安修證述與卷內事證並無矛盾或不合理之處，縱係聽聞自李後生所言，亦得採為證據方法。上訴人主張證人李安修之證述係聽聞自李後生而不得採信云云，自非可採。
⒊綜觀上情可知，上訴人向李後生借款430萬元並據以設定系爭
抵押權登記之事，可以確定。上訴人以前揭情詞否認借款之主張，自無可取。
㈡上訴人未清償系爭抵押權所擔保之借款債務：
⒈上訴人主張其已清償系爭抵押權所擔保之借款債務云云，固
據提出抵押權塗銷同意書、債務清償證明書為憑（見原審卷第135頁、本院卷第99頁）。然清償之事實，應由債務人負證明之責。上訴人已自認未曾交付430萬元予李後生，業如前述，則其究竟如何清償430萬元借款債務，未據其詳予說明，已難遽信。
⒉上訴人雖主張：李後生早已交付印鑑證明、抵押權塗銷同意
書、債務清償證明書，要求伊辦理系爭抵押權之塗銷登記，可見借款債務已清償，但伊仍擔心前夫爭產，而遲未辦理塗銷登記云云。然李後生之印鑑證明不能證明係作為塗銷系爭抵押權登記所用，且上訴人所稱前夫爭產之事未據其舉證以實其說，均如前述；且辦理塗銷抵押權登記尚須提出抵押權人身分證明文件，亦有桃園市政府地政局業務申辦須知網頁資料可參（見原審卷第171至172頁）。果若李後生同意塗銷系爭抵押權登記，當可交付身分證明文件供上訴人辦理，惟上訴人遲未辦理塗銷，益徵李後生並未同意塗銷，不能證明借款債務已清償完畢。上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債務已清償完畢云云，未盡證明之責，自屬無據。
㈢上訴人之請求為無理由：
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固有明文。惟抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘所擔保之債權仍存在，抵押權即無從塗銷。上訴人未證明系爭抵押權所擔保之430萬元借款債務已清償完畢，揆之前揭說明，其依上開規定訴請塗銷系爭抵押權登記，自不能准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 高瑞君